ECLI:NL:GHDHA:2020:2382

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.276.632/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/584639 / KG ZA 19-1176

arrest van 22 december 2020

inzake

de Mutsaersstichting,

gevestigd te Venlo,

appellante,

hierna te noemen: MSS,

advocaat: S. van der Heul te Arnhem,

tegen

de gemeente Venlo,

zetelend te Venlo,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.

Het geding

1. Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:

de processtukken uit de eerste aanleg;
de appeldagvaarding van 24 maart 2020 met producties;
de memorie van antwoord van 19 mei 2020 met producties;
de pleitnotities die zijn overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling op 19 november 2020, die is gehouden via een tweezijdige videoverbinding.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat het vandaag arrest zal wijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. In 2019 heeft de Gemeente een aanbesteding georganiseerd voor de “Opvang slachtoffers huiselijk geweld Noord- en Midden-Limburg” voor een periode vanaf 1 januari 2020. Deze aanbesteding is namens de Gemeente verzorgd en gefaciliteerd door de Modulaire gemeenschappelijke regeling sociaal domein Limburg-Noord (hierna 'MGR').

Het verloop van de aanbestedingsprocedure

De aanbesteding is op 31 mei 2019 op Tenderned aangekondigd en op 4 juni 2019 bekend gemaakt op TED (Tenders Electronic Daily). Met het oog op de aanbesteding heeft de Gemeente een Inkoopdocument van 31 mei 2019 beschikbaar gesteld. Op het voorblad hiervan staan als contactpersonen vermeld [inkoper MGR 1] en [inkoper MGR 2], die als inkopers werkzaam zijn bij MGR. Voor zover van belang vermeldt het Inkoopdocument voor het overige:

" 4.2. Aanbestedingsprocedure

Op deze aanbesteding is de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 van toepassing. De aanbesteding is een procedure voor sociale en andere specifieke diensten.

(…)”.

5. Contactpersonen en vragenronde (Nota van Inlichtingen)

(…)

5.2.

Overige communicatie

Communicatie die geen vragen voor de Nota van Inlichtingen betreft, dient digitaal te geschieden per e-mail aan info@mgrsdln.nl gericht aan de contactpersonen vermeld op de voorzijde van dit inkoopdocument.

Het is niet toegestaan andere personen dan de contactpersonen te benaderen over deze inkoop op straffe van uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure!"

Paragraaf 7.2 van het Inkoopdocument heeft betrekking op de uitsluitingsgronden. Er is onder meer vermeld:
“De MGR oordeelt over toepassing van de uitsluitingsgronden als vermeld in het UEA onder Deel III onder A en B (dwingende uitsluitingsgronden) en/of onder Deel III, onder C (de relevante facultatieve uitsluitingsgronden voor deze specifieke opdracht). Het UEA is opgenomen als bijlage 2.”In het UEA is de uitsluitingsgrond bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) opgenomen, te weten dat de inschrijver
“heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning.”MSS heeft in haar inschrijving ontkennend geantwoord op de vraag of deze grond op haar van toepassing was.

Op de aanbesteding hebben drie partijen tijdig ingeschreven: de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg (hierna 'Leger des Heils'), de Stichting Moveoo (hierna 'Moveoo') en MSS.

Bij brief van 20 september 2019 heeft MGR bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Moveoo.

Op 17 oktober 2019 heeft MSS de Gemeente in kort geding gedagvaard. Daarbij kwam zij op tegen de gunningsbeslissing van 20 september 2019 en vorderde zij primair de opdracht aan haar te gunnen. De mondelinge behandeling van deze zaak was bepaald op 26 november 2019, maar is aangehouden.

Bij brief van 21 november 2019 heeft de Gemeente - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan MSS:

"De Mutsaersstichting heeft op 5 juli 2019 een inschrijving ingediend en bij brief d.d. 20 september 2019 heeft de MGR de gunningsbeslissing aan de Mutsaersstichting toegezonden en kenbaar gemaakt dat de Mutsaersstichting niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht bij deze aanbestedingsprocedure.

Op 17 oktober heeft de Mutsaersstichting de gemeente Venlo in kort geding gedagvaard. Ter voorbereiding van het kort geding zijn de gegrondheid van de gemaakte bezwaren tegen het voorlopig gunningsvoornemen nader onderzocht. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat er, lopende de aanbestedingsprocedure, tussen de Mutsaersstichting en de gemeente Venlo contact is geweest met de directeur Bedrijfsvoering bij de gemeente Venlo.

(…)

Deze handelswijze van de Mutsaersstichting is in strijd met het contactverbod, zoals opgenomen in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument.

(…)

Blijkens paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument is het niet toegestaan andere personen dan de contactpersonen van de MGR te benaderen over deze inkoop op straffe van uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure. In paragraaf 5.2 staat duidelijk vermeld dat de gemeente Venlo in deze aanbestedingsprocedure wordt vertegenwoordigd door de (2) contactpersonen bij de MGR zoals op de voorzijde van het Inkoopdocument is vermeld. De directeur Bedrijfsvoering van de gemeente die meermaals door de bestuurder van de Mutsaersstichting is benaderd over de lopende aanbesteding is niet een van de in het Inkoopdocument genoemde contactpersonen.

(…)

Nu dat deze handelswijze van de Mutsaersstichting in strijd is met het contactverbod in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument zijn wij genoodzaakt om de daarin vastgelegde regels te volgen en tot intrekking van onze eerdere voorlopige gunningsbeslissing van 20 september 2019 over te gaan en de Mutsaersstichting van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten wegens overtreding van het contactverbod als bedoeld in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument.

Inmiddels hebben wij ook besloten om de Stichting Moveoo uit te sluiten.

De inschrijving van de derde inschrijver, de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg wordt thans aangemerkt als de winnende Inschrijving. Aan het Leger des Heils is op dezelfde datum als waarop deze brief is verzonden, het voorlopig gunningsvoornemen toegezonden."

Nadien is de Gemeente tot de conclusie gekomen dat de opdracht ook niet aan het Leger des Heils kan worden gegund.

Overige contacten tussen partijen

i. MSS was de “zittende opdrachtnemer” van de Gemeente bij de uitvoering van de hulp aan slachtoffers van huiselijk geweld. Op 7 augustus 2019 is de overeenkomst met betrekking tot die opdracht (“Vrouwenopvang”) voor het jaar 2019 tussen de Gemeente en de MSS ondertekend.

In verband met strubbelingen over onder andere de financiering van de lopende opdracht was een afspraak gepland met vertegenwoordigers van MSS en de Gemeente op 23 mei 2019. Die afspraak is niet doorgegaan. In een e-mail van [externe bemiddelaar], die als externe bemiddelaar bij de gerezen problemen was betrokken, van 22 juni 2019 aan MSS en de Gemeente is in dat verband onder meer opgenomen:
“De geplande afspraak op 23 mei kan geen doorgang vinden. Ik moest helaas afzeggen. Afgelopen week is naar aanleiding van onderstaande mail (…) door onder meer ondergetekende gebeld met jullie en daaruit is een goede oplossing gekomen voor het opnieuw plannen, namelijk: (…). Wat mij betreft vindt dit gesprek plaats op maandag 15 juli (…). [naam][bedoeld is: [bestuurder MSS], bestuurder van MSS, zie hierna onder k (toevoeging hof)]
heeft voor de afspraak van 23 mei concept-agenda punten aangedragen. Deze voeg ik nogmaals in (…).


Op welke wijze wordt het dossier Vrouwenopvang verder vormgegeven en hoe is dat tot nu toe verlopen?

(…).”

Op 15 juli 2019 heeft daadwerkelijk een overleg plaatsgevonden waarbij onder anderen [bestuurder MSS] (hierna: [bestuurder MSS], bestuurder van MSS) namens MSS, en [directeur Gemeente] (hierna: [directeur Gemeente], directeur bij de Gemeente en verantwoordelijk voor het zogenaamde sociaal domein) namens de Gemeente aanwezig waren. In de agenda van dat overleg is als een van de “agendapunten Mutsaersstichting” opgenomen:
“op welke wijze wordt het dossier Vrouwenopvang verder vorm gegeven en hoe is dat tot nu toe verlopen?”

In het (concept-)verslag van het overleg van 15 juli 2019 is onder meer opgenomen:

“Op dit moment is er vanwege het aanbestedingstraject 2020 inzake Vrouwenopvang de afspraak dat niet wordt ingegaan op vragen van stakeholders. De vraag daarbij is vanuit MS of er een gezamenlijk aanvalsplan is om meerjarig te bouwen aan welzijn van doelgroep die te maken hebben met huiselijk geweld. Venlo weet dat MS heeft ingeschreven. Er is een toelichting van selectiecriteria gestuurd naar [medewerker MSS] (MS). [directeur Gemeente] schetst de route die gelopen moet en eventueel kan worden als na aanbesteding de gunning naar andere partij dan MS gaat. (…) [bestuurder MSS] geeft aan dat hij niet blij is met de gang van zaken betreffende aanbesteding 2020. (…).”

Op 5 juli 2019 heeft MSS een inschrijving ingediend voor de aanbesteding. Op 12 september 2019 is door MGR via Negometrix een vraag aan MSS gesteld over haar inschrijving. [bestuurder MSS] heeft ook op die dag vergeefs telefonisch contact met [directeur Gemeente] gezocht. [directeur Gemeente] stuurde daarop een sms-bericht aan [bestuurder MSS] waarin hij aangaf te zullen terugbellen.

In een sms-bericht van [directeur Gemeente] aan [bestuurder MSS] van 13 september 2019 is het volgende opgenomen:

“[bestuurder MSS], ik heb even navraag gedaan over de stand van zaken van de aanbesteding en ik begrijp dat er belangrijke vragen aan de Mutsaersstichting zijn gesteld. Zonder aanmatigend naar jou te willen zijn en met respect dus is mijn advies aan jou dat je hier werk van maakt in de beantwoording en niet via de telefoon naar mij toe. Ik zit nu in de directievergadering. Eventueel zou ik na 17.00 uur tijd hebben, alleen vind ik dat nu niet verstandig om te doen samen.”

[bestuurder MSS] reageerde op dezelfde dag als volgt op dit bericht:
“OK Snap ik maar toch contextvraag ivm beschikbaarheid [externe bemiddelaar] en dat we niet lineair kunnen reageren op de vraagstelling. Verder eerken mensen het gewoon af en is dat dinsdag beschikbaar.”

Op 17 september 2019 heeft MSS de in het kader van de aanbesteding gestelde vragen beantwoord. Om 21.13 uur van die dag heeft [bestuurder MSS] een sms-bericht aan [directeur Gemeente] gestuurd met de volgende inhoud:
“Beste [directeur Gemeente], ik hoop dat jullie eruit komen. wat ook het resultaat zal zijn voel je vrij om contact met mij op te nemen. Niet om blabla etc maar soms kan een persoonlijk contact helpen om de balans te vinden in een spanningsveld van schijnbaar tegenstrijdige belangen beelden en duurzaam gekoesterde mythen Gr [bestuurder MSS]”

Op 20 september 2019 in de avond stuurde [bestuurder MSS] het volgende sms-bericht aan [directeur Gemeente]:
“Beste [directeur Gemeente] Ik hoop dat je gaat begrijpen dat dit zo niet gaat werken. De relatie waar wij in wilden investeren is blijkbaar geen basis Waarvan akte Gr [bestuurder MSS].”

De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

3. MSS vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:

primair:

I. haar uitsluiting van aanbestedingsprocedure ongedaan te maken;

II. de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan haar;

subsidiair:

III. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen;

meer subsidiair:

IV. de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de definitieve gunning - voor zover deze al heeft plaatsgevonden - ongedaan te maken;

nog meer subsidiair:

V. over te gaan tot heraanbesteding;

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en MSS veroordeeld in de kosten van het geding. Daartoe overwoog hij – samengevat weergegeven – dat MSS het contactverbod zoals neergelegd in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument, verwijtbaar heeft overtreden.

De vordering in hoger beroep en het oordeel van het hof

5.1

MSS vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis. Zij vordert voorts (enigszins samengevat weergegeven):

primair:

de Gemeente te gebieden de beslissing van 21 november 2019 tot uitsluiting van MSS in te trekken en ongedaan te maken;
de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg;
de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander dan MSS te gunnen;

subsidiair:

de Gemeente te gebieden de beslissing van 21 november 2019 tot uitsluiting van MSS in te trekken en ongedaan te maken;
de Gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover de opdracht reeds aan Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg is gegund, die gunning ongedaan te maken, althans te verbieden dat de overeenkomst wordt uitgevoerd;

nog meer subsidiair:

de Gemeente te gebieden de beslissing van 21 november 2019 tot uitsluiting van MSS in te trekken en ongedaan te maken;
de Gemeente te gebieden, voor het geval zij de opdracht nog wil aanbesteden, tot heraanbesteding over te gaan;
althans een zodanige voorziening te treffen als het hof gepast acht;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom;

uiterst subsidiair:

- te bepalen dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te gunnen en/of door MSS uit te sluiten althans de opdracht niet aan haar te gunnen en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat;

in alle gevallen met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

5.2

MSS heeft vijftien grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd. Die grieven worden hierna besproken.

Strijd met de twee conclusie-regel?

6.1

Tijdens het pleidooi heeft de advocaat van MSS gesproken over “de prevalerende afspraak” en zich op het standpunt gesteld dat er tussen MSS en de Gemeente een afspraak is gemaakt die – kort gezegd – inhield dat [bestuurder MSS] en [directeur Gemeente] laagdrempelig en exclusief contact met elkaar zouden kunnen zoeken. De advocaten van de Gemeente hebben aangevoerd dat dit een nieuwe grief is die in strijd met de twee conclusie-regel voor het eerst tijdens het pleidooi is aangevoerd.

6.2

Het hof verwerpt dat betoog. Het standpunt dat er tussen MSS en de Gemeente laagdrempelig contact zou moeten worden gezocht is al in de memorie van grieven aangevoerd. Hetgeen tijdens het pleidooi naar voren is gebracht is een uitwerking van de grieven, maar dan met een ander etiket (“prevalerende afspraak”). Dat is niet ontoelaatbaar.

Toelaatbaarheid van het contactverbod

7.1

Het hof ziet aanleiding eerst grief 9 te behandelen. Met die grief stelt MSS de vraag aan de orde of het de Gemeente vrij stond om, naast de uitsluitingsgronden die in het UEA zijn opgenomen, het contactverbod in par. 5.2 van het Inkoopdocument op te nemen en te sanctioneren met uitsluiting. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

7.2

De in artikel 2.87 Aw opgenomen (facultatieve) uitsluitingsgronden hebben betrekking op gedrag van de gegadigde of inschrijver voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. Artikel 2.87 lid 2 onder f Aw bepaalt in dat verband dat de aanbestedende dienst bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw uitsluitend onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces betrekt die zich hebben voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. De verklaring van de inschrijver dat deze uitsluitingsgrond niet op haar van toepassing is, wordt afgelegd bij inschrijving en kan dus logischerwijs slechts betrekking hebben op het gedrag tot aan het moment van inschrijving.

7.3

De in art. 2.87 Aw opgenomen uitsluitingsgronden zijn weliswaar limitatief, maar uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat het een lidstaat vrijstaat ook andere uitsluitingsmaatregelen vast te stellen die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het transparantiebeginsel in acht worden genomen. Ook deze maatregelen mogen echter niet verder gaan dan nodig om dat doel te bereiken (vgl. HvJ 16 december 2008, ECLI:EU:C:2008:731
Michaniki).

7.4

Zowel de uitsluitingsgronden als de door een lidstaat bepaalde uitsluitingsmaatregelen hebben betrekking op de hoedanigheid van gegadigden en inschrijvers of op hun gedrag in het verleden. De aanbestedende dienst is bevoegd om daarnaast voorschriften voor te schrijven die ertoe strekken dat tijdens de aanbestedingsprocedure het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel worden gewaarborgd. Het staat een aanbestedende dienst bovendien vrij om te bepalen dat bij schending van dergelijke voorschriften steeds uitsluiting volgt. Van deze bevoegdheid kan slechts met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel gebruik worden gemaakt. Dat betekent dat de rechter kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets worden aangelegd (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096, (
Connexion)en HvJ 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (
Manova)). De aanbestedende dienst moet dan, met andere woorden, toepassing geven aan de gestelde voorschriften en tot uitsluiting van de inschrijver overgaan.

7.5

Het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden limitatief zijn, verbiedt de aanbestedende dienst dus niet om voorschriften op te nemen die op straffe van uitsluiting tijdens de aanbestedingsprocedure in acht moeten worden genomen. Het contactverbod van par. 5.2 van het Inkoopdocument is zo een voorschrift. Het hof acht dat voorschrift niet disproportioneel. Het voorschrift strekt er immers toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbestedende dienst. Het voorschrift gaat ook niet verder dan nodig om dat doel te bereiken. Het blijft immers mogelijk voor de inschrijver om contact te zoeken met de aanbestedende dienst over de lopende aanbesteding, maar dat contact moet dan wel plaatsvinden via een beperkt aantal in de aanbestedingsdocumenten aangeduide personen. Het hof acht ook de automatische uitsluiting, gelet op het belang dat door het voorschrift wordt beschermd, niet disproportioneel. Voor inschrijvers is bovendien duidelijk wat het voorschrift inhoudt en wat de consequentie van schending van het voorschrift is en zij kunnen daarnaar handelen. Grief 9 faalt in zoverre.

7.6

Nu in het Inkoopdocument onvoorwaardelijk is opgenomen dat schending van het contactverbod tot uitsluiting leidt, dient overtreding van het contactverbod ook daadwerkelijk tot uitsluiting door de aanbestedende dienst te leiden. De jurisprudentie waarop MSS zich beroept heeft geen betrekking op een voorschrift gedurende de aanbestedingsprocedure zoals in dit geding aan de orde. Uit die jurisprudentie volgt daarom ook niet dat MSS, zoals zij stelt, had moeten worden gehoord op het voornemen haar uit te sluiten.

7.7

Grief 9 faalt daarom. Het hof zal daarom toetsen of is gehandeld in strijd met het contactverbod.

Heeft MSS gehandeld in strijd met het contactverbod?

8.1

De grieven 1 tot en met 8 vallen op verschillende gronden het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat MSS heeft gehandeld in strijd met het contactverbod dat is neergelegd in par. 5.2 van het inkoopdocument. Bij beoordeling van die grieven neemt het hof tot uitgangspunt dat par. 5.2 van het Inkoopdocument erop is gericht inschrijvers een duidelijk aanspreekpunt te bieden en aldus te voorkomen dat inschrijvers met andere medewerkers van de Gemeente – al dan niet direct betrokken bij de aanbesteding – contact zouden (moeten) zoeken. De bepaling strekt er toe te voorkomen dat door dergelijke contacten de mededinging - al dan niet ongewenst of onbewust - wordt beïnvloed. Die beïnvloeding kan vanzelfsprekend, en anders dan MSS stelt, niet uitsluitend plaatsvinden tot het moment van inschrijving, maar evenzeer of juist daarna tijdens de fase van beoordeling van de inschrijvingen. Uit par. 5.2 van het Inkoopdocument kan ook niet worden afgeleid dat deze paragraaf slechts betrekking heeft op de fase tot aan de inschrijving. Ook het doel van de bepaling duidt daar niet op. Integendeel, het standpunt dat MSS inneemt zou meebrengen dat in de fase van beoordeling van de inschrijvingen allerlei contacten wel zouden zijn toegestaan, hetgeen vanzelfsprekend in strijd is het met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

8.2

Par. 5.2 van het Inkoopdocument is gericht tot inschrijvers. Het enkele feit dat andere medewerkers van de Gemeente dan de daar genoemde contactpersonen met MSS contact hebben opgenomen, doet niet af aan de instructie aan de inschrijvers om, wanneer zij het initiatief tot contact met de aanbestedende dienst nemen, dit uitsluitend via deze contactpersonen te doen. De achtergrond van de bepaling is immers niet om het stellen van vragen door de aanbestedende dienst te bemoeilijken, maar juist om contacten gezocht door inschrijvers te kanaliseren en om beïnvloeding bij de aanbesteding te voorkomen.

8.3

Aan het bepaalde in par. 5.2 wordt op zichzelf niet afgedaan door het feit dat er met betrekking tot de opdracht “Vrouwenopvang” die reeds ten uitvoer werd gebracht, door anderen dan de contactpersonen, contact werd onderhouden met MSS. Die contacten betroffen immers niet de nieuwe aanbesteding, maar de lopende dienstverlening. MSS kon daaraan niet de verwachting ontlenen dat de Gemeente het bepaalde in par. 5.2 niet zou toepassen.

8.4

Dat in het kader van een mediation-traject tussen partijen was afgesproken dat er laagdrempelig contact zou worden onderhouden doet ook aan het bepaalde in par. 5.2 niet af. Ook het mediation-traject had immers betrekking op problemen bij de lopende dienstverlening en niet op de nieuwe aanbesteding. De tijdens dat traject gemaakte afspraken kunnen dus ook niet afbreuk doen aan de verplichtingen die op MSS als inschrijver op de nieuwe aanbesteding rusten. Dat volgt ook uit de stelling van MSS zelf in haar memorie van grieven en tijdens het pleidooi dat [bestuurder MSS] en [directeur Gemeente] elkaars exclusieve gesprekspartner zouden zijn ingeval van “ongewenste informatieverspreiding, irritaties, beeldvorming etc.” en “onvrede over processen”. Dat zijn allemaal onderwerpen die niets met de aanbesteding te maken hebben. Het gelijkheidsbeginsel zou er ook bepaald aan in de weg staan dat tussen de Gemeente enerzijds en MSS anderzijds afspraken bestaan over een lopende aanbesteding, die met andere inschrijvers niet bestaan. Het hof passeert daarmee ook het tijdens het pleidooi gevoerde betoog dat er een “prevalerende afspraak” zou bestaan. De afspraak die MSS daarmee bedoelt zag op de lopende dienstverlening, niet op de nieuwe aanbesteding.

8.5.1

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat MSS het voorschrift van par. 5.2 heeft geschonden. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

8.5.2

Op de agenda van het overleg van 15 juli 2019 is als agendapunt opgenomen op welke wijze het “dossier Vrouwenopvang” verder vorm wordt gegeven en hoe dat tot nu toe is verlopen. Het agendapunt had dus enerzijds een evaluatief karakter, maar strekte anderzijds ertoe vooruit te kijken. Daarmee kwam het agendapunt in het vaarwater van de aanbesteding. Op de agenda die op 27 juni 2019 is verstuurd is dit agendapunt opgenomen als “agendapunt Mutsaersstichting”, hetgeen erop duidt dat het agendapunt door MSS is opgebracht. Daarop duidt ook de e-mail van 22 juni 2019 van Glissenaar, waarin is opgenomen dat het agendapunt voor de eerder geplande bijeenkomst van 23 mei 2019 door [bestuurder MSS] naar voren is gebracht. Anders dan MSS stelt, kan uit haar bericht in ieder geval niet worden afgeleid dat Glissenaar zelf het onderwerp op de agenda heeft gezet.

8.5.3

Uit het (concept-)verslag van de bijeenkomst – dat inhoudelijk niet door MSS is betwist - volgt vervolgens dat door medewerkers van de Gemeente voorop is gesteld dat niet kan worden gesproken over de lopende aanbesteding, maar dat “MS” – een afkorting voor MSS, namens wie alleen [bestuurder MSS] aanwezig was – vervolgens toch de lopende aanbesteding aan de orde heeft gesteld. Daarbij gaat het er niet alleen om dat [bestuurder MSS] heeft aangegeven “niet blij” te zijn geweest met de gang van zaken, maar ook dat “het gezamenlijk aanvalsplan om meerjarig te bouwen” onmiskenbaar betrekking had op toekomstige dienstverlening en dus op dienstverlening waarvoor op dat moment en zoals [bestuurder MSS] wist, een aanbesteding liep. Voor het ter sprake brengen daarvan in een vergadering met onder meer [directeur Gemeente] bestond gelet op het bepaalde in par. 5.2 geen ruimte.

8.6.1

Het hof is voorts van oordeel dat uit de stukken voldoende aannemelijk wordt dat [bestuurder MSS] ook daarna nog contact met [directeur Gemeente] heeft opgenomen. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.

8.6.2

Het sms-bericht van [directeur Gemeente] van 13 september 2019 heeft onmiskenbaar betrekking op de aanbesteding. Dat sms-bericht volgde op een poging tot telefonisch contact door [bestuurder MSS] op 12 september 2019, welke poging in tijd samen viel met de vragen die door de aanbestedende dienst aan MSS waren gesteld. Er is geen aanwijzing voor dat [directeur Gemeente] uit eigen beweging tegen [bestuurder MSS] over de aanbesteding begon en daar was ook geen reden voor. De tekst van zijn sms duidt daar ook niet op. Het gebruik van de woorden “navraag gedaan” doet veeleer veronderstellen dat [directeur Gemeente] voor [bestuurder MSS] iets heeft nagevraagd. Als juist zou zijn dat [bestuurder MSS] op 12 september 2019 contact heeft gezocht om te spreken over de lopende dienstverlening en niet over de aanbesteding, is de reactie van [directeur Gemeente] daarom onverklaarbaar, nog daargelaten dat MSS ook in dit geding niet heeft gespecificeerd welk aspect van de lopende dienstverlening juist op de dag waarop er in de aanbestedingsprocedure nadere vragen werden gesteld, aan de orde moest komen.

8.6.3

De reactie van [bestuurder MSS] op dit sms-bericht van [directeur Gemeente] maakt dat ook duidelijk. Die reactie heeft immers evenzeer evident betrekking op de aanbesteding en duidt erop dat [bestuurder MSS] een “contextvraag” had die hij kennelijk telefonisch aan de orde had willen stellen. Dat het sms-bericht betrekking had op beleidsoverleg is gelet op de inhoud daarvan niet aannemelijk. Dat er tegelijkertijd door de secretaresse van MSS met de secretaresse van de wethouder van de Gemeente is gemaild over een afspraak, maakt dit niet anders. Integendeel: de “contextvraag” had, als deze niet betrekking had op de aanbesteding, in dat geval ook wel tot die afspraak kunnen wachten.

8.6.4

Vervolgens schreef [bestuurder MSS] op 17 september 2019 dat hij met [directeur Gemeente] contact wil hebben omdat een persoonlijk contact kan helpen “
om de balans te vinden in een spanningsveld van schijnbaar tegenstrijdige belangen beelden en duurzaam gekoesterde mythen.”Die zin is vooraf gegaan door de zinsnede
“wat ook het resultaat zal zijn.”Gelet daarop en op het feit dat MSS op diezelfde dag de antwoorden op de vragen in de aanbesteding had ingediend, kan ook dit bericht niet op een regulier beleidsoverleg betrekking hebben gehad, maar slechts op de aanbesteding. Uit het e-mailbericht van 27 september 2019 waarop MSS zich beroept is ook niet iets anders af te leiden, behalve dan dat er ook overleg gaande was over de lopende dienstverlening. Dat doet echter aan de inhoud van de sms-berichten niet af.

8.6.5

In de afrondende fase van de beoordeling, en op de dag waarop MSS nadere vragen had beantwoord, kan deze tekst niet anders worden geduid dan als een poging om [directeur Gemeente] over de streep te trekken om over de aanbesteding te praten en kennelijk om de uitkomst daarvan te beïnvloeden. Dat wordt bevestigd door het sms-bericht van 20 september 2019 dat [bestuurder MSS] heeft verstuurd na de voorlopige gunningsbeslissing en waarin wordt gerefereerd aan “een relatie” en “een basis” die kennelijk aanleiding hadden moeten zijn voor een voortzetting van de relatie met MSS.

8.6.6

MSS heeft aangevoerd dat de bedoeling van haar berichten was te voorkomen dat er “wederom miscommunicatie zou ontstaan” en dat zij er zeker van wilde zijn dat de “gestelde vragen in goede orde waren ontvangen” (randnummer 7.2 van de appeldagvaarding). Ook als dat juist is – de inhoud van de berichten is verder strekkend – was er geen reden om [directeur Gemeente] als betrokken directeur daarvoor te benaderen, maar was de geëigende weg om bij de aangewezen contactpersonen te verifiëren of de antwoorden in goede orde waren ontvangen.

8.7

De vraag of op 26 juli 2019 door [bestuurder MSS] telefonisch contact is opgenomen met [directeur Gemeente] kan in het licht van het bovenstaande onbesproken blijven. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van MSS kan ook reeds daarom onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de vraag of [bestuurder MSS] op 5 september 2019 [directeur Gemeente] heeft gebeld.

8.8

MSS wijst er op zichzelf terecht op dat de Gemeente ook in een eerder stadium van de procedure tot de conclusie had kunnen komen dat het contactverbod was geschonden. Dat ontslaat de Gemeente evenwel niet van haar verplichting, die ook jegens andere inschrijvers geldt, om de regels toe te passen en over te gaan tot uitsluiting van een partij die heeft gehandeld in strijd met een bepaling die met uitsluiting is bedreigd. Van schending van een van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht is dan ook geen sprake.

8.9

De grieven 1 tot en met 8 stuiten op het bovenstaande af.

8.1

Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Hiervoor is geconcludeerd dat de automatische uitsluiting van een inschrijver bij overtreding van het contactverbod is toegestaan en dat de Gemeente zich aan het voorschrift in het Inkoopdocument moest houden. Als bij de toepassing van het contactverbod een proportionaliteitstoets zou moeten worden aangelegd, zou dat niet tot een andere uitkomst van dit geschil leiden. De frequentie en de aard van de contacten tussen [bestuurder MSS] en [directeur Gemeente] is in het licht van hetgeen hiervoor over die contacten is overwogen voldoende ernstig om in dat geval de uitsluiting te rechtvaardigen.

Overige grieven

9. Uit het bovenstaande volgt dat MSS terecht van de aanbesteding is uitgesloten. Zij heeft daarom geen belang bij een oordeel over haar tiende grief, die erop neerkomt dat de aanbesteding in strijd met het bepaalde in artikel 2.65 Aw eerst op Tenderned en pas daarna op Tenders Electronic Daily (TED) is geplaatst. Bij die grief heeft zij ook al geen belang omdat zij tijdig heeft ingeschreven, zodat een eventuele schending van het voorschrift van artikel 2.65 Aw niet tot enig nadelig gevolg voor haar heeft geleid. Haar enkele stelling dat zij niet voldoende tijd heeft gehad om haar inschrijving uit te werken is niet van een onderbouwing voorzien en wordt daarom gepasseerd.

10. Datzelfde geldt voor grief 11. MSS voert met die grief aan dat in strijd met artikel 2.115 lid 1 Aw niet is opgenomen welke subgunningscriteria worden gesteld. Nu zij terecht is uitgesloten, heeft zij geen belang bij beoordeling van die grief. MSS ziet met deze grief bovendien over het hoofd dat de Gemeente blijkens par. 4.2 van het Inkoopdocument heeft gekozen voor een procedure voor sociale en andere specifieke diensten. Dat betekent dat artikel 2.115 Aw in dit geval niet van toepassing is, gelet op het bepaalde in art. 2.39 lid 2 Aw. MSS ziet met deze grief ook overigens over het hoofd dat het voorschrift van art. 2.115 Aw slechts geldt wanneer de aanbestedende dienst ervoor kiest de economisch meest voordelige inschrijving vast te stellen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding

11. Met grief 12 komt MSS op tegen de gunningsbeslissing van 20 september 2019. Die gunningsbeslissing is ingetrokken, zodat hetgeen MSS met betrekking tot die gunningsbeslissing stelt, onbesproken kan blijven. Dat het kort geding tegen die beslissing nog niet is ingetrokken maakt dit niet anders, omdat met het aanhangig zijn van een kort geding een ingetrokken gunningsbeslissing niet in stand blijft.

12. Met grief 13 “vraagt MSS zich af of de Gemeente de inschrijvers in dit verband wel gelijk heeft behandeld.” Omdat in de toelichting op die grief in ieder geval niet is te lezen dat het Leger des Heils in strijd met het contactverbod contact met de Gemeente heeft opgenomen zoals MSS dat heeft gedaan, kan die grief reeds niet slagen.

13. De grieven 14 en 15 hebben geen zelfstandige betekenis en blijven daarom onbesproken. Voor zover de grieven 10 tot en met 15 volgens MSS ondanks haar uitsluiting relevantie zouden hebben gehouden voor haar vordering tot het staken van de aanbesteding, miskent zij dat de Gemeente tot de conclusie is gekomen dat aan geen van de inschrijvers kan worden gegund en dat de aanbesteding dus feitelijk is gestaakt. Voor een veroordeling tot heraanbesteding, zoals nog meer subsidiair gevorderd, is bij deze stand van zaken geen ruimte. Het is primair aan de Gemeente om te bepalen hoe zij met de thans ontstane situatie wil omgaan. Het belang bij deze grieven kan evenmin worden gevonden in de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Ook als deze grieven zouden slagen zou MSS gelet op de terechte uitsluiting de overwegend in het ongelijk gestelde partij zijn.

14. Het bewijsaanbod van MSS wordt gepasseerd omdat er binnen de grenzen van dit kort geding geen ruimte is voor nadere bewijslevering.

15. De primaire, subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering stuiten op het bovenstaande af. De uiterst subsidiaire vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding. Ook die vordering stuit op het bovenstaande af, nog daargelaten dat een verklaring voor recht in kort geding niet kan worden uitgesproken en dat de onderbouwing van de schadevordering niet voldoet aan de eisen die daaraan in kort geding moeten worden gesteld.

16. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. MSS heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 26 februari 2020;
veroordeelt MSS in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 760,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris van de advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, P. Glazener en C.E.C. Jansen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Uitsluiting van inschrijver in aanbestedingsprocedure wegens schending contactverbod

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 22 december 2020

de Mutsaersstichting,

de gemeente Venlo,

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

" 4.2. Aanbestedingsprocedure

Beslissing