Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht, team familie
Uitspraak : 29 januari 2020
Zaaknummer : 200.270.706/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 19-7240
Zaaknummer rechtbank : C/09/581268
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Spanje,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[de bijzondere curator] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
Procesverloop in hoger beroep
De vader is op 13 december 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 december 2019 van de rechtbank Den Haag (hierna: de bestreden beschikking).
De moeder heeft op 3 januari 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 6 januari 2020 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 8 januari 2020 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 8 januari 2020 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
- een faxbericht van de zijde van de vader van 9 januari 2020 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum.
Voorts is op 7 januari 2020 van de zijde van de bijzondere curator het verslag van haar gesprek van 6 januari 2020 met de hierna te noemen minderjarige ingekomen.
De zaak is op 9 januari 2020 mondeling ter zitting behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- [vertegenwoordiger van de raad] , namens de raad;
- de bijzondere curator.
Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer van de hierna te noemen minderjarige naar Spanje gelast, uiterlijk op 21 december 2019, waarbij de vader de minderjarige dient terug te brengen naar Spanje. De rechtbank heeft, indien de vader nalaat de minderjarige terug te brengen naar Spanje, bevolen dat de vader de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de moeder zal afgeven op uiterlijk 21 december 2019, opdat de moeder de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Spanje. Verder heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen (proces)kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- De vader en de moeder hebben een kortstondige affectieve relatie gehad.
- De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] , Spanje (hierna te noemen: de minderjarige).
- De vader heeft de minderjarige erkend.
- De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige.
- De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder heeft de Spaanse nationaliteit en de minderjarige heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit.
- De minderjarige verblijft sinds 11 april 2019 bij haar vader in Nederland.
- De moeder heeft zich gewend tot de Spaanse Centrale Autoriteit.
- De Spaanse Centrale Autoriteit heeft de Nederlandse Centrale Autoriteit verzocht om teruggeleiding van de minderjarige. De zaak is bij de Nederlandse Centrale Autoriteit geregistreerd onder IKO nr. [IKO nr.] .
In Spanje is een aantal gerechtelijke procedures aanhangig gemaakt die tot de volgende beslissingen hebben geleid.
- In de beslissing van 27 november 2014 heeft de rechtbank te Telde, Spanje (zaaknummer: 676/2014), voor zover van belang, bepaald dat:
- de zorg voor de minderjarige aan de moeder is voorbehouden, waarbij de beide
ouders het gezag over de minderjarige behouden;
- de vader de minderjarige zes weken per jaar mag meenemen naar Nederland gedurende vakanties vanaf het moment dat de minderjarige drie jaar oud is;
- de minderjarige gedurende de zomervakantie een maand bij de vader zal zijn van
1 juli tot 1 augustus vanaf het moment dat zij zes jaar oud is.
- In de beslissing van 25 juli 2019 heeft de rechtbank te Telde, Spanje (zaaknummer: 606/2019), voor zover van belang, bepaald dat de vasthouding van de minderjarige in Nederland onrechtmatig is omdat dit een overtreding vormt van hetgeen is bepaald in voornoemde beslissing van de rechtbank te Telde, Spanje, van 27 november 2014.
- In de beslissing van 8 augustus 2019 van de rechtbank van Instructie nr. 3 te San Bartolomé de Tirajana (1413/2019) is beslist tot een voorlopige sepot en sluiting van het onderzoek naar een (vermoedelijk) misdrijf van kinderontvoering door de vader.
- In de beslissing van 2 september 2019 heeft de rechtbank te Telde, Spanje (zaaknummer: 235/2019), voor zover van belang, bepaald dat de vader de minderjarige binnen een maand aan de moeder dient over te dragen.
- In een door de vader aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank te Telde, Spanje, waarin hij heeft verzocht de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem in Nederland te bepalen, heeft de rechtbank bij beslissing van 21 oktober 2019 bepaald dat een psychosociaal onderzoek dient plaats te vinden waarbij de ouders en de minderjarige worden betrokken ter beantwoording van de in die beslissing gestelde vragen.
- De vader heeft hoger beroep ingesteld van de hiervoor genoemde beslissing van 25 juli 2019. In dit hoger beroep heeft het provinciaal gerechtshof te Las Palmas de Gran Canaria bij beslissing van 21 november 2019, voor zover van belang, bepaald dat als voorlopige en tijdelijke maatregel de minderjarige bij de vader blijft totdat er een beslissing wordt gegeven in eerste aanleg in de nu nog aanhangige procedure in Spanje tot wijziging van de voorzieningen. De beslissing vermeldt dat tegen dit oordeel geen beroep open staat.
Beoordeling van het hoger beroep
Het geschil
1. In geschil is het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje en de veroordeling van de vader in de proceskosten.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover het de toewijzing van het verzoek van de moeder betreft tot teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje en opnieuw rechtdoende, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder tot teruggeleiding af te wijzen, met veroordeling van de moeder tot vergoeding aan de vader van de door hem gemaakte kosten in beide procedures.
3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans de verzoeken van de vader af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder het hof om de vader te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
4. De vader verzet zich daartegen en stelt dat de moeder haar standpunt ten aanzien van de proceskosten onvoldoende heeft onderbouwd.
De standpunten
5. De vader voert in hoger beroep het volgende aan. Hij stelt dat de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 ertoe leidt dat de minderjarige inmiddels geoorloofd in Nederland verblijft. De moeder dient in zijn visie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor zover sprake is van ongeoorloofde vasthouding doet de vader een beroep op artikel 13 lid 1 sub b van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna te noemen: HKOV). Hij stelt dat de minderjarige bij terugkeer naar Spanje lichamelijk en geestelijk gevaar loopt en bovendien in een ondraaglijke toestand komt te verkeren. Hiertoe verwijst de vader naar de door hem overgelegde bewijsstukken, waaruit naar zijn mening blijkt dat er sprake is van ernstige zorgen omtrent de ontwikkeling van de minderjarige bij de moeder. Hij stelt verder dat de moeder stelselmatig hulp heeft afgewezen en regelmatig afspraken met betrekking tot de hulpverlening voor de minderjarige niet is nagekomen. In zijn visie is er sprake van verwaarlozing. Daarbij komt dat de moeder op onregelmatige basis werkt en dat zij niet of nauwelijks contact heeft met haar eigen moeder. Derhalve is er geen (geschikte) opvang voor de minderjarige bij de moeder in Spanje. Van adequate voorzieningen in Spanje is volgens de vader evenmin sprake. Tot slot heeft de vader een beroep gedaan op de weigeringsgrond in artikel 20 HKOV en meent hij dat er sprake is van schending van artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK. Ter zitting heeft de vader naar voren gebracht dat de minderjarige haar ontwikkelingsachterstand, met name op het gebied van spraak en taal, aan het inlopen is. Bij aankomst in Nederland sprak zij vrijwel niet, terwijl zij nu veel en vrijuit vertelt. Verder heeft de vader aangegeven dat hij wederom zal starten met informatieverstrekking over de minderjarige aan de moeder.
6. De moeder is van mening dat de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt, nu in de beslissing de gronden waarop de Spaanse rechter zich internationaal bevoegd acht niet zijn opgenomen. De moeder heeft in Spanje een incident tot nietigheid van deze beslissing opgeworpen. De moeder stelt zich verder op het standpunt dat de vader een onjuiste voorstelling van zaken geeft met betrekking tot de opvoedingssituatie van de minderjarige bij de moeder in Spanje. Bovendien kan de minderjarige bij terugkeer naar Spanje weer aanspraak maken op de hulp die er eerder tot haar vertrek naar Nederland ook al was. De hulpverleningsinterventie in Spanje is door de vasthouding van de minderjarige in Nederland niet van start gegaan. In de visie van de moeder heeft de vader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV en, als deze er al zou zijn, dan zijn er in Spanje adequate maatregelen genomen. De minderjarige is bij de Spaanse hulpverleningsinstanties in beeld, en gelet op het verplichte hulpverleningstraject wordt het veilig geacht om de minderjarige bij de moeder te laten verblijven. De moeder is doordrongen van de noodzaak van het volgen van het aangewezen hulpverleningstraject. Verder heeft de moeder naar voren gebracht dat de minderjarige in Spanje is opgevoed bij de moeder en haar Spaanse familie, met als voertaal Spaans. Daardoor is het niet verwonderlijk dat zij de Nederlandse taal niet goed beheerste en de afgelopen periode in Nederland vooruitgang heeft geboekt.
7. [vertegenwoordiger van de raad] heeft namens de raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij de minderjarige twee keer heeft gezien tijdens de bezoekmomenten. Zij constateert dat de minderjarige dol is op haar vader en haar moeder, en dat zij zich ook vrijelijk tussen de ouders beweegt. Ook zijn vanuit de raad zorgen geuit met betrekking tot de minderjarige. In de visie van de raad dient te worden voorkomen dat de minderjarige in relatief korte tijd meerdere malen van het ene land naar het andere land wordt verplaatst, wat het geval zou zijn indien de minderjarige in afwachting van de Spaanse bodemprocedure wordt teruggeleid en vervolgens mogelijk haar hoofdverblijf bij de vader in Nederland wordt bepaald. De raad constateert verder dat de minderjarige zich in de afgelopen periode niet alleen heeft ontwikkeld in haar taal en spraak, maar ook in haar vrijheid en wie zij is. Verder is de raad ervan overtuigd dat op het moment dat alle gerechtelijke procedures voorbij zijn, het de ouders zal lukken om met elkaar samen te werken in het belang van de minderjarige.
8. De bijzondere curator heeft ter zitting aangegeven dat zij in totaal drie keer met de minderjarige heeft gesproken, waarvan de laatste keer op maandag 6 januari 2020 is geweest. Zij heeft haar indrukken verwerkt in de door haar overgelegde verslagen. De bijzondere curator vindt het opvallend dat de minderjarige in het laatste gesprek in vergelijking met de gesprekken in november 2019 veel spraakzamer en duidelijker verstaanbaar was. De minderjarige heeft geen uitlatingen gedaan over haar verblijf in Spanje dan wel Nederland.
Oordeel van het hof
9. Het hof overweegt als volgt.
10. Het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje is gebaseerd op het HKOV, waarbij Nederland en Spanje partij zijn.
11. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek, gelet op de werkelijke verblijfplaats van de minderjarige in Nederland (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is het hof Den Haag in appel bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
12. Het HKOV heeft, voor zover van belang, tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het HKOV beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding: artikel 3 HKOV
13. Het hof stelt voorop dat het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd, wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
14. Niet in geschil is dat de minderjarige voor de vasthouding in Nederland haar gewone verblijfplaats in Spanje had. Evenmin is in geschil dat de ouders gezamenlijk met het gezag over de minderjarige zijn belast, en dat zij dit gezag daadwerkelijk gezamenlijk uitoefenen.
15. Verder staat tussen de ouders vast dat de vader op of omstreeks 11 april 2019 met instemming van de moeder met de minderjarige naar Nederland is gereisd. Ook is in hoger beroep niet meer in geschil dat de moeder geen toestemming heeft gegeven voor of heeft berust in het verblijf van de minderjarige in Nederland voor langer dan één maand, nu de vader tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht.
16. Ten aanzien van de stelling van de vader in hoger beroep dat uit de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 volgt dat niet langer sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige in Nederland, overweegt het hof als volgt.
Op grond van artikel 21 lid 1 van de Verordening Brussel II-bis (Nr. 2201/2003) worden beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid in intra-Unitaire gevallen erkend zonder dat daartoe enigerlei procedure is vereist. Dat geldt ook voor voorlopige voorzieningen, wanneer deze zijn gegeven door een gerecht dat zich internationaal bevoegd heeft verklaard op basis van een van de bevoegdheidsgronden uit artikel 8 t/m 14 Brussel II-bis (zie HvJ EU inzake Purrucker/Pérez, 15 juli 2010, C-256/09, NJ 2011/498). Het hof is van oordeel dat uit de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 zonder meer blijkt dat de internationale bevoegdheid van de Spaanse rechter is gebaseerd op de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Spanje ten tijde van het inleiden van de Spaanse procedure. Dat volgt uit de overweging van het Spaanse gerechtshof dat de vasthouding door de vader in Nederland van de minderjarige en zijn weigering om de minderjarige naar Spanje te laten terugkeren, ongeoorloofd is in de zin van het HKOV.
Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 in Nederland voor erkenning in aanmerking komt. Dat de beslissing geen verwijzing bevat naar een van de bevoegdheidsgronden uit artikel 8 t/m 14 Brussel II-bis doet daaraan niet af, omdat uit Purrucker/Pérez, rov. 76, kan worden afgeleid dat voldoende is dat ‘uit de inhoud van de gegeven beslissing’ duidelijk blijkt dat de rechtsmacht van de rechter is gebaseerd op een van de bevoegdheidsgronden uit artikel 8 t/m 14 Brussel II-bis.
Evenmin doet aan het voorgaande af dat de moeder een incident tot nietigheid tegen voormelde beslissing van het Spaanse gerechtshof heeft ingesteld, omdat in die beslissing zelf is vermeld dat daartegen geen beroep open staat. Het hof leidt daaruit af dat het door de moeder ingestelde incident geen schorsende werking heeft.
17. De erkenning van de beslissing van het Spaanse gerechtshof betekent naar het oordeel van het hof echter nog niet dat aan de ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige in Nederland een einde is gekomen. Uit artikel 3 lid 1 sub a HKOV volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een overbrenging of vasthouding ongeoorloofd is, beslissend is het gezagsrecht overeenkomstig het recht van de staat waarin het kind zijn gewone verblijfplaats had onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging. In het algemeen geldt dat in het kader van artikel 3 HKOV geen rekening kan worden gehouden met een voorlopige voorziening inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die door de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind is gegeven na een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van het kind (vgl. Beaumont/McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, p. 40, zie ook artikel 17 HKOV). Anders gezegd volgt het hof niet het primaire standpunt van de vader, dat met de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 een einde is gekomen aan een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige in Nederland. Dit neemt echter niet weg dat het hof, op grond van artikel 17 HKOV, bij de verdere beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de moeder wel rekening zal houden met de overwegingen die tot de beslissing van 21 november 2019 hebben geleid.
18. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er nog steeds sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige in de zin van artikel 3 HKOV.
Onmiddellijke terugkeer: artikel 12 HKOV
19. Nu er sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarige in Nederland in de zin van artikel 3 HKOV, dient op grond van artikel 12 HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Spanje te worden gelast, nu er minder dan een jaar is verstreken tussen het niet doen terugkeren van de minderjarige en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding van de moeder, tenzij sprake is van een van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV. De vader grondt zijn verzoek in hoger beroep, subsidiair, op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV.
Weigeringsgrond: artikel 13 lid 1 sub b HKOV
20. Op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
21. Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b HKOV restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, de terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats zal hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795).
22. Op basis van de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de vader heeft aangetoond dat er bij terugkeer van de minderjarige naar Spanje een ernstig risico bestaat dat de minderjarige wordt blootgesteld aan een geestelijk gevaar zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Het hof motiveert dat als volgt.
23. Het hof neemt in aanmerking dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de minderjarige een zeer kwetsbaar meisje is van vijf jaar oud, bij wie de hulpverleningsinstanties in Spanje een forse ontwikkelingsachterstand en taalproblematiek hebben geconstateerd. Uit de rapportage van het consultatiebureau van [gemeente] van 23 mei 2019 blijkt dat de hulpverlening reeds sinds eind 2017 bij de minderjarige is betrokken, nadat was vastgesteld dat zij op een groot aantal gebieden (sociaal, motoriek, communicatie, cognitief) een ontwikkelingsachterstand had. Het consultatiebureau heeft in september 2018 geconstateerd dat de minderjarige, nadat zij in de zomer van 2018 twee maanden bij de vader had verbleven, een positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt op het gebied van communicatie, gedrag en vaardigheden, maar deze vooruitgang weer teniet ging op het moment dat de minderjarige weer bij de moeder in Spanje verbleef. Uit de overgelegde rapportages blijkt voorts dat de moeder niet voldoende openstond voor hulpverlening althans dat zij de afspraken met de hulpverleningsinstanties regelmatig niet nakwam. Tot vrij recent blijkt de moeder zich niet gerealiseerd te hebben hoe ernstig de ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige was en hoe noodzakelijk de aangeboden hulpverlening voor de minderjarige en haarzelf was.
24. Ook in de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 is in aanmerking genomen dat bij de minderjarige sprake is van een forse ontwikkelingsachterstand, en voorts dat de vastgestelde risicofactoren en een gebrek aan effectieve bescherming van de minderjarige in de omgeving van de moeder hebben geleid tot een verwijzing naar hulpverleningsinstanties die niet van start konden gaan omdat de moeder niet meewerkte aan het aangeboden hulpverleningstraject. Op grond van deze zorgelijke omstandigheden met betrekking tot de minderjarige heeft het Spaanse gerechtshof het in het belang van de minderjarige noodzakelijk geacht om in afwachting van de procedure bij de Spaanse rechter met betrekking tot het hoofdverblijf van de minderjarige, als voorlopige maatregel toestemming te geven voor verblijf van de minderjarige bij de vader in Nederland.
25. Verder is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat de minderjarige de afgelopen maanden, sinds zij bij de vader in Nederland verblijft, haar forse ontwikkelingsachterstand op een aantal belangrijke punten deels heeft ingelopen. Dit wordt bevestigd door (het verslag van) de bijzondere curator, die tijdens het laatste gesprek met de minderjarige een grote vooruitgang in haar (taal)ontwikkeling heeft geconstateerd. Ook is namens de raad ter zitting bevestigd dat het goed gaat met de minderjarige bij de vader in Nederland.
26. Het hof ziet in de voorgaande overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, voldoende aanleiding om een ernstig risico aan te nemen dat de minderjarige bij terugkeer naar Spanje wordt blootgesteld aan een geestelijk gevaar zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV, te weten dat de minderjarige bij een terugkeer naar Spanje (wederom) in een kwetsbare en schadelijke situatie zal komen te verkeren, waardoor niet alleen de positieve ontwikkeling die de minderjarige bij de vader in Nederland heeft doorgemaakt teniet zal worden gedaan, maar zij mogelijk nog meer schade zal oplopen door meerdere wijzigingen in haar opvoedomgeving, in een voor de minderjarige belangrijke en kwetsbare fase van haar ontwikkeling. In dit oordeel betrekt het hof eveneens de in de beslissing van het Spaanse gerechtshof van 21 november 2019 vastgestelde zorgen met betrekking tot de minderjarige bij de moeder in Spanje.
27. Voorts is het hof van oordeel, dat tegen het genoemde risico geen adequate voorzieningen bestaan zoals bedoeld in artikel 11 lid 4 Brussel II-bis om de bescherming van de minderjarige na de terugkeer te verzekeren, anders dan voorlopig geen wijziging in haar verblijfplaats aan te brengen in afwachting van de uitkomst van de Spaanse procedure over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige. Immers, zoals vermeld, het Spaanse gerechtshof heeft in zijn beslissing van 21 november 2019 in aanmerking genomen dat er sprake is van risicofactoren bij de moeder doch dat er een gebrek is aan effectieve bescherming van de minderjarige doordat de moeder niet meewerkte aan het aangeboden hulpverleningstraject. Het beroep van de moeder op artikel 11 lid 4 Brussel II-bis wordt dan ook afgewezen.
Conclusie
28. Het voorgaande brengt met zich dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek van de moeder in eerste aanleg tot teruggeleiding van de minderjarige zal worden afgewezen. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de overige door de vader ingestelde grieven.
29. Deze beslissing betekent voor de minderjarige dat zij voorlopig bij de vader in Nederland mag blijven totdat de Spaanse rechter in de lopende procedure definitief heeft beslist over de hoofdverblijfplaats van de minderjarig bij de vader of de moeder.
Proceskosten
30. Het hof overweegt dat ieder der partijen heeft verzocht om de andere ouder in de kosten van de procedures in eerste aanleg en hoger beroep te veroordelen. Het hof stelt vast dat geen der partijen relevante stukken heeft overgelegd waaruit de (hoogte van de) door hem of haar gemaakte kosten blijkt. Dit betekent dat het hof de verzoeken zal afwijzen, en de proceskosten in beide instanties zal compenseren.
Artikel 11 lid 6 Brussel II-bis
31. Het hof zal de griffier op grond van artikel 11 lid 6 Brussel II-bis opdragen een afschrift van deze beschikking, het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting en de verslagen van de bijzondere curator aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te doen toekomen, met het verzoek deze stukken binnen een maand na heden aan het bevoegde gerecht of de Centrale Autoriteit in Spanje te doen toekomen.
32. Dit leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing op het hoger beroep
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje af;
ontslaat de bijzondere curator [de bijzondere curator] met ingang van heden van haar taak;
draagt de griffier van het hof op onverwijld de onder rechtsoverweging 31 genoemde stukken aan de Centrale Autoriteit te Den Haag te doen toekomen;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen de partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, F. Ibili en J.M. van Baardewijk, bijgestaan door mr. A.J. Nederveen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2020.