Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.245.187/01
Zaaknummer rechtbank : 4307697 \ CV EXPL 15-31767
arrest van 21 juli 2020
in de zaak van
Carisma Shipping and Trading Company Ltd.,
gevestigd te Saint Vincent and The Grenadines,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Carisma,
advocaat: mr. V.Y. Ramdhan te Amsterdam,
tegen
Marine Maintenance Service B.V.,
gevestigd te Farmsum (gemeente Delfzijl),
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: MMS,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.
Het geding in hoger beroep
1.1
Bij appeldagvaarding van 19 september 2017 is Carisma in hoger beroep gekomen van de op 13 november 2015 en 23 juni 2017 door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen.
1.2
Bij memorie van grieven heeft Carisma zeven grieven aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep.
1.3
Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, heeft MMS de grieven van Carisma bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis van 23 juni 2017 onder aanvoering van twee grieven.
1.4
Carisma heeft de door MMS aangevoerde grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.
1.5
Op 28 oktober 2019 heeft mr. Ramdhan verzocht om aanhouding van de op 29 oktober 2019 bepaalde pleidooizitting, in verband met het overlijden van de heer R.K. Pahladsingh, directeur van Carisma. Dit verzoek is toegewezen. Een tweede aanhoudingsverzoek van mr. Ramdhan, op dezelfde grond, is op 4 mei 2020 afgewezen.
1.6
Op 12 mei 2020 is de pleidooizitting (via een video-verbinding) gehouden en heeft MMS haar standpunten nader doen toelichten, mede aan de hand van (per e-mail) overgelegde pleitnotities. Carisma is niet ter zitting verschenen, ondanks behoorlijke oproeping daartoe. Mr. Ramdhan heeft ter zitting medegedeeld niet namens Carisma het woord te zullen voeren omdat hij zich daartoe niet door Carisma gemachtigd achtte. Op de zitting van 12 mei 2020 heeft MMS tevens gepleit in de met deze zaak samenhangende en eveneens tussen partijen in hoger beroep aanhangige zaak met nummer 200.245.190/01 (hierna ook: de schadezaak).
1.7
MMS heeft arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
De beoordeling van het hoger beroep
de feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten.
i. i) Carisma heeft op 29 oktober 2013 het schip ‘MV Emsriff’ gekocht en in eigendom verworven. De naam van het schip heeft Carisma gewijzigd in ‘MS Orion Trader’ (hierna ook: de Orion).
ii) MMS is een bedrijf dat zich bezighoudt met het repareren van schepen.
iii) Na de levering van de Orion aan Carisma is het schip op 29 oktober 2013 gevaren van Emden (Duitsland) naar Delfzijl. Na aankomst in Delfzijl is aan de motor van het schip koelwaterlekkage geconstateerd.
iv) Op 1 november 2013 hebben [kapitein Orion] (hierna: [kapitein Orion]), kapitein van de Orion, op naam en voor rekening van Carisma, en [directeur MMS] (hierna: [directeur MMS]), directeur van MMS, een mondelinge overeenkomst gesloten voor het verhelpen door MMS van deze lekkage (hierna ook: de reparatieovereenkomst of de overeenkomst). Bij de contractsluiting was ook [X] (hierna: [X]) van MMS aanwezig.
v) MMS heeft de overeengekomen werkzaamheden aan de Orion uitgevoerd en voltooid.
vi) MMS heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden aan Carisma twee facturen verzonden, de een met nummer 00929-2013 van 6 december 2013 en de ander met nummer 00954-2014 van 3 januari 2014.
vii) Carisma heeft deze facturen onbetaald gelaten.
in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg heeft MMS gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang en kort weergegeven, dat Carisma wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.716,03 in hoofdsom, te vermeerderen met (i) de contractuele rente van 12% ex art. 17.6 van de Metaalunievoorwaarden – uit het dossier, in het bijzonder bijlage 1 bij de brief van de gemachtigde van MMS van 21 september 2015, blijkt: de op 1 januari 2008 gedeponeerde versie – vanaf 30 dagen na factuurdatum tot en met de dag der algehele voldoening (PM), (ii) € 1.287,28 aan buitengerechtelijke kosten overeenkomstig de tabel ex art. 17.7 van de Metaalunievoorwaarden (PM), (iii) de werkelijke kosten van de procedure overeenkomstig art. 17.8 van de Metaalunievoorwaarden (PM), inclusief de vertaalkosten ten behoeve van de buitenlandse betekening, en (iv) de nakosten. Subsidiair heeft MMS gevorderd dat Carisma wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.716,03 in hoofdsom, te vermeerderen met (i) de wettelijke handelsrente, (ii) € 1.000,-- aan buitengerechtelijke kosten, (iii) de proceskosten en (iv) de nakosten.
3.2
Bij verstekvonnis van 5 juni 2015 heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam de (primaire) vordering grotendeels toegewezen. Carisma is van dit vonnis in verzet gekomen. In verzet heeft zij gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, dat de vordering van MMS wordt afgewezen omdat de betalingsverplichting teniet is gegaan door de ontbinding van de overeenkomst dan wel door verrekening, en dat MMS wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.3
In de verzetprocedure heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna ook: de kantonrechter) bij het (tussen)vonnis van 13 november 2015, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld:
- dat Carisma haar verschuldigdheid van de facturen van MMS niet heeft betwist zodat deze verschuldigdheid is komen vast te staan (rov. 3.4); en
- dat Carisma meent deze schuld te kunnen verrekenen met haar vordering op MMS tot schadevergoeding wegens ondeugdelijke werkzaamheden van MMS aan de Orion, maar dat dit verrekeningsverweer faalt omdat de gepretendeerde tegenvordering op MMS niet eenvoudig is vast te stellen in de zin van art. 6:136 BW (rov. 3.4 en 3.5).
Vervolgens heeft de kantonrechter MMS toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [directeur MMS] met [kapitein Orion] op 1 november 2013 mondeling is overeengekomen dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zouden zijn op de overeenkomst tussen MMS en Carisma (rov. 3.7 en dictum).
3.4
Bij het (eind)vonnis van 23 juni 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat MMS is geslaagd in het haar opgedragen bewijs (rov. 2.4) en dat Carisma dus overeenkomstig de desbetreffende onderdelen van art. 17 van de Metaalunievoorwaarden in beginsel rente en incassokosten is verschuldigd (rov. 2.5). Verder heeft de kantonrechter geoordeeld:
- dat de gevorderde contractuele rente van 12% wel zeer hoog is en daarom (op de voet van art. 6:94 BW) wordt gematigd tot de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente (rov. 2.8-2.9);
- dat Carisma geacht moet worden geen verweer meer te voeren tegen de (vergoeding van) buitengerechtelijke kosten ex art. 17.7 van de Metaalunievoorwaarden ten belope van € 1.287,28 (rov. 2.11); en
- dat het (niet meer PM maar inmiddels bekend geworden en) door MMS gevorderde bedrag aan kosten voor het voeren van een gerechtelijke procedure in de zin van art. 17.8 van de Metaalunievoorwaarden van € 12.354,69 (op de voet van art. 242 Rv) wordt gematigd tot € 6.177,35 (rov. 2.13).
Tot slot heeft de kantonrechter het verstekvonnis vernietigd en Carisma veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure, en, opnieuw rechtdoende, Carisma veroordeeld tot betaling van (€ 16.716,03 + € 1.287,28 =) € 18.003,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 16.716,03 vanaf 30 dagen na factuurdatum tot de dag van algehele voldoening, tot betaling van € 6.177,35, en in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft kantonrechter afgewezen.
in hoger beroep
4.1
Het door Carisma ingestelde hoger beroep strekt ertoe – zo blijkt uit de appeldagvaarding onder ‘Teneinde’ – dat het hof de vonnissen van 13 november 2015 en 23 juni 2017 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering (in verzet) van Carisma alsnog zal toewijzen, met veroordeling van MMS in de kosten van beide instanties.
4.2
MMS concludeert in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van – naar het hof begrijpt – de bestreden vonnissen. In het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep concludeert MMS tot vernietiging van het vonnis van 23 juni 2017 voor zover het incidenteel hoger beroep zich daartegen richt, en tot toewijzing van haar vordering in zoverre. In zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep vordert MMS dat Carisma overeenkomstig art. 17.8 van de Metaalunievoorwaarden wordt veroordeeld in de proceskosten ten belope van (€ 6.448,83 aan advocaatkosten + € 2.098,-- aan griffierecht =) € 8.546,83, althans in de krachtens de wet te begroten proceskosten, met nakosten en de wettelijke rente.
4.3
Carisma concludeert in het incidenteel hoger beroep – naar het hof begrijpt en kort weergegeven – tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in zoverre, met veroordeling van MMS in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, met nakosten en de wettelijke rente.
de grieven in het principaal hoger beroep
5.1
Met grief 1 voert Carisma aan dat de kantonrechter de verklaring van getuige [X] ten onrechte niet als partijgetuigenverklaring heeft aangemerkt en/of [X] ten onrechte niet op één lijn heeft gesteld met [directeur MMS], en dat de kantonrechter aan de getuigenverklaring van [X] (dus) ten onrechte meer bewijskracht heeft toegekend dan de beperkte bewijskracht als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv. De grief faalt omdat naar het oordeel van het hof [X] ten tijde van het getuigenverhoor niet kon worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv. Gesteld noch gebleken is immers dat [X] toen bestuurder van MMS was of anderszins bevoegd tot vertegenwoordiging in rechte van MMS, terwijl hij zelf in deze procedure geen (formele of materiële proces)partij is en daarmee evenmin op één lijn kan worden gesteld. Dat [X] zich heeft geprofileerd als medeoprichter, vertegenwoordiger en feitelijk leidinggevende van en medeaandeelhouder in MMS, maakt dit niet anders.
5.2
Grief 2 borduurt deels voort op grief 1 en moet dus in zoverre het lot daarvan delen. Voor het overige faalt grief 2 evenzeer. De omstandigheid dat Carisma de getuigenverklaring van [X] ongeloofwaardig, althans onvoldoende geloofwaardig acht, brengt als zodanig immers niet mee dat de kantonrechter ten onrechte de partijgetuigenverklaring van [directeur MMS] tot aanvullend bewijs heeft laten strekken op de getuigenverklaring van [X] in de zin van het tweede lid van art. 164 Rv (rov. 2.4 van het vonnis van 23 juni 2017). Daartoe heeft de kantonrechter – uitgaande van de juiste bewijslastverdeling – geoordeeld dat de (specifieke en gedetailleerde) verklaring van [directeur MMS] zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat zij de verklaring van [X] voldoende geloofwaardig maakt (en dat MMS dus is geslaagd in het haar opgedragen bewijs). Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt dit tot het zijne. De enkele omstandigheden dat [X] medeoprichter en medeaandeelhouder is van MMS – in de woorden van Carisma: zijn ‘zakelijke verhouding’ tot MMS (memorie van grieven, nr. 32) – en dat zijn verklaring (sterke) overeenkomsten vertoont met die van [directeur MMS], doen naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [X]. Dat [directeur MMS] en [X] hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd, zoals volgens Carisma niet kan worden uitgesloten, is niet aannemelijk geworden.
5.3
Nu de grieven tegen de bewijsoverwegingen van de kantonrechter falen en Carisma niet op andere gronden is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter
dat [directeur MMS] met [kapitein Orion] op 1 november 2013 mondeling is overeengekomen dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zouden zijn op de overeenkomst tussen MMS en Carisma, staat ook in dit hoger beroep vast dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.
5.4
Dit brengt mee dat grief 6 – gericht tegen de veroordeelding tot betaling van € 6.177,35 aan proceskosten ex art. 17.8 van de Metaalunievoorwaarden – eveneens faalt. Deze grief berust immers geheel op het hiervoor verworpen standpunt dat (de grieven 1 en 2 slagen en daarmee dat) de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Voor zover de betwisting dat Carisma overeenkomstig art. 17 van de Metaalunievoorwaarden in beginsel rente en incassokosten is verschuldigd (memorie van grieven, nr. 36-37), als grief (tegen rov. 2.5 van het vonnis van 23 juni 2017) moet worden opgevat, faalt deze om dezelfde reden.
5.5
Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat Carisma de betaling van de door MMS gestelde facturen is verschuldigd. Daarmee komt Carisma kennelijk op tegen rov. 3.4 van het vonnis van 13 november 2015 waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Carisma haar verschuldigdheid van de facturen van MMS niet heeft betwist zodat deze verschuldigdheid is komen vast te staan. Carisma voert niet aan dat zij de verschuldigdheid wel heeft betwist; zij stelt zich op het standpunt dat de door MMS verrichte reparatiewerkzaamheden ondeugdelijk waren en dat zij daarom de betaling van de facturen van MMS niet is verschuldigd. De enkele (gestelde) omstandigheid dat MMS ondeugdelijke werkzaamheden heeft verricht, bevrijdt Carisma echter niet van haar contractuele verbintenis tot betaling van (de overeengekomen werkzaamheden overeenkomstig) de facturen van MMS. Voor zover het standpunt van Carisma moet worden begrepen als een beroep op verrekening, ziet de grief eraan voorbij dat de kantonrechter – naar het oordeel van het hof: terecht – heeft geoordeeld dat dit verrekeningsverweer faalt omdat de gepretendeerde tegenvordering op MMS niet eenvoudig is vast te stellen in de zin van art. 6:136 BW (rov. 3.4 en 3.5 van het vonnis van 13 november 2015). Voor zover overigens Carisma in dit verband dezelfde ondeugdelijke werkzaamheden op het oog heeft als in de schadezaak, moet worden vastgesteld dat het hof bij zijn eveneens op heden gewezen arrest in die zaak heeft geoordeeld dat MMS niet wegens wanprestatie (of onrechtmatige daad) aansprakelijk is jegens Carisma. Verder verdient nog opmerking dat volgens MMS op grond van art. 17.4 van de Metaalunievoorwaarden Carisma geen recht op verrekening toekomt. Carisma heeft hierop niet gereageerd. Grief 3 treft dus geen doel.
5.6
Bij inleidende dagvaarding heeft MMS gevorderd dat Carisma wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.716,03 in hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% ex art. 17.6 van de Metaalunievoorwaarden vanaf 30 dagen na factuurdatum tot en met de dag der algehele voldoening (PM). In het vonnis van 23 juni 2017 heeft de kantonrechter overwogen dat Carisma geen verweer heeft gevoerd tegen de datum vanaf wanneer rente in rekening is gebracht (rov. 2.9) en beslist dat het door Carisma aan MMS te betalen bedrag van € 16.716,03 wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum tot de dag van algehele voldoening (dictum). Met grief 4 voert Carisma aan dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de rente onmiddellijk vanaf 30 dagen na factuurdatum is verschuldigd, op de grond dat de vorderingen van MMS nog niet opeisbaar waren omdat MMS bij inleidende dagvaarding, nr. 3.1, heeft gesteld dat de facturen waren ‘uitgesteld’. Carisma licht niet toe waarom het woordje ‘uitgesteld’ meebrengt dat de facturen nog niet opeisbaar waren of waarom zij dat zo heeft mogen en de kantonrechter dat zo heeft moeten opvatten. MMS heeft dit gemotiveerd weersproken. Zij wijst erop dat de facturen (en ook de pro forma facturen; productie 7 respectievelijk productie 8 bij inleidende dagvaarding) vermelden dat betaling daarvan wordt verzocht binnen 14 dagen, dat indien betaling niet binnen de overeengekomen termijn heeft plaatsgevonden Carisma ingevolge art. 17.6 van de Metaalunievoorwaarden (zie hieronder in rov. 6.2) direct rente is verschuldigd, dat zij om haar moverende redenen ervoor heeft gekozen rente te vorderen vanaf 30 dagen na factuurdatum, en dat ‘uitgesteld’ in nr. 3.1 van haar dagvaarding niets meer betekent dan dat de factuur op naam is gesteld van de eigenaar van het schip (de Orion) en aan hem is verzonden. Carisma heeft hierop niet gereageerd. Ook grief 4 faalt dus.
5.7
Grief 5 kan niet slagen omdat daarmee wordt miskend dat het bedrag van € 18.003,03 in het dictum van het vonnis van 23 juni 2017 de som is van het gevorderde bedrag van € 16.716,03 in hoofdsom en het gevorderde bedrag van € 1.287,-- ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
5.8
Grief 7 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen beoordeling.
slotsom
5.9
Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep doel mist. Carisma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten hiervan, zoals nader zal worden overwogen in rov. 6.13.
de grieven in het incidenteel hoger beroep
6.1
Uit de beoordeling van het principaal hoger beroep volgt dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen MMS en Carisma. In haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep stelt Carisma (voor het eerst) weliswaar nog dat art. 1.4 van de Metaalunievoorwaarden (‘Deze voorwaarden mogen uitsluitend worden gebruikt door Metaalunieleden’) eraan in de weg staat dat de voorwaarden werking hebben op de overeenkomst tussen partijen omdat zij geen lid zijn van de Koninklijke Metaalunie, maar deze stelling moet (gelet op de twee-conclusie-regel) als tardief worden beschouwd omdat Carisma dit in haar principaal hoger beroep had kunnen en moeten aanvoeren. Het principaal hoger beroep strekt immers (mede) ten betoge dat de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen MMS en Carisma en dat Carisma dus geen rente of proceskostenvergoeding uit hoofde van die voorwaarden verschuldigd is. Overigens valt niet in te zien waarom het contractspartijen die geen lid zijn van de Koninklijke Metaalunie, niet vrij staat overeen te komen dat de Metaalunievoorwaarden deel uitmaken van hun overeenkomst.
6.2
Voor zover hier relevant bepaalt art. 17 van de Metaalunievoorwaarden het volgende:
‘17.6. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 12% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.
(…)
17.8.
Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtnemer.’
6.3
Met grief I komt MMS op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.9 van het vonnis van 23 juni 2017 dat de door MMS gevorderde contractuele rente ad 12% wel zéér hoog is en daarom zal worden gematigd tot de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente. Hierbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat de wettelijke handelsrente sinds enige tijd circa 8% bedraagt, dat de wettelijke rente aanzienlijk lager pleegt te zijn en dat gesteld noch is gebleken dat MMS door de te late betaling door Carisma wezenlijke schade heeft geleden.
6.4
Grief I houdt niet in dat de kantonrechter een onjuiste maatstaf – te weten: art. 6:94 lid 1 BW – heeft aangelegd, maar dat de door de kantonrechter in aanmerking genomen feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat toepassing van art. 17.6 van de Metaalunievoorwaarden hier tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof volgt MMS hierin, in het bijzonder gelet op het feit dat MMS en Carisma professionele partijen zijn en de overeenkomst commercieel van aard is.
6.5
Dat Carisma zekerheid heeft gesteld voor het factuurbedrag en dat MMS haar niet heeft aangeschreven om vrijwillig uitvoering te geven aan het bestreden vonnis en MMS evenmin een executietraject is gestart (en – zo begrijpt het hof de stellingen van Carisma – aldus door haar eigen handelen de rente laat oplopen), zijn geen omstandigheden op grond waarvan kan worden gezegd dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen rente moet worden gematigd. Dat de rente oploopt, is in de eerste plaats het gevolg van het feit dat Carisma het (sinds eind 2013, begin 2014) openstaande en door haar verschuldigde factuurbedrag niet betaalt, ook niet na veroordeling daartoe bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 23 juni 2017. De (door Carisma algemeen geformuleerde) eis dat voor aanspraak op contractuele rente wordt aangetoond dat schade is geleden en dat die schade wordt gespecificeerd en onderbouwd, vindt geen steun in het recht. Deze omstandigheden kunnen daarom ook niet tot het oordeel leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat MMS zich op het rentebeding in art. 17.6 van de Metaalunievoorwaarden beroept. Voor zover al niet tardief, kan het betoog dat het rentebeding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, Carisma evenmin baten omdat – zoals ook uit haar eigen stellingen volgt (verzetdagvaarding, nr. 5.5.1; antwoordconclusie na enquête, nr. 2.2) – deze bepaling ingevolge art. 6:247 lid 2 BW hier toepassing mist aangezien Carisma niet ook in Nederland is gevestigd.
6.6
Grief I treft dus doel.
6.7
Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.13 van het bestreden vonnis dat vanwege het geldelijk belang van MMS van € 16.716,03 en de door haar gemaakte kosten van € 12.354,69 aanleiding bestaat het op grond van 17.8 van de Metaalunievoorwaarden verschuldigde bedrag (op de voet van art. 242 Rv) te matigen tot € 6.177,35, zijnde 50% van het door MMS gevorderde bedrag van € 12.354,69. Deze grief legt in wezen aan het hof ter beoordeling voor of in de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat om het bedrag van € 12.354,69, dat geacht kan worden door MMS te zijn bedongen ter vergoeding van haar proceskosten, ambtshalve te matigen als bedoeld in art. 242 lid 1 Rv.
6.8
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat, zoals in art. 242 lid 1 Rv besloten ligt, het partijen bij een overeenkomst vrij staat in afwijking van de wettelijke regeling (in artt. 237-239 Rv) te bedingen dat in geval van een procedure tussen hen, de partij die in het ongelijk wordt gesteld alle door de wederpartij gemaakte proceskosten zal dienen te betalen, en dat een dergelijk beding voor partijen in beginsel verbindend is (vgl. HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0836, NJ 1993, 597).
6.9
Verder neemt het hof in aanmerking dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Carisma niet uiteen heeft gezet waarom a) de in de gedetailleerde overzichten van MMS genoemde bestede tijd en kosten niet juist zouden zijn, b) het niet voor haar rekening en risico komt dat stukken vertaald zijn, en c) dat de kosten waarvan MMS vergoeding vordert niet in oorzakelijk verband staan met deze kwestie (en ‘exorbitant’ zijn), zodat alle argumenten van het verweer van Carisma tegen de vordering van € 12.354,69 falen (rov. 2.11-2.12). Carisma heeft tegen dit oordeel niet gegriefd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de stukken van het dossier overigens ook niet dat deze argumenten wel opgaan.
6.1
In het licht van het voorgaande en gelet ook op het feit dat MMS en Carisma professionele partijen zijn en de overeenkomst commercieel van aard is, bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding om het door MMS gevorderde bedrag van € 12.354,69 aan proceskosten in eerste aanleg te matigen. Niet kan worden gezegd dat deze proceskostenvergoeding in de gegeven omstandigheden redelijke grenzen te buiten gaat. De enkele omstandigheid dat het geldelijk belang van MMS in deze procedure € 16.716,03 bedraagt, maakt dit niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Carisma ter zekerheidstelling van het factuurbedrag een bankgarantie heeft afgegeven en de overige (overigens pas bij memorie van antwoord in incidenteel appel) door Carisma aangevoerde omstandigheden.
6.11
Ook grief II slaagt dus.
slotsom
6.12
Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel hoger beroep doel treft. In zoverre zal het vonnis van 23 juni 2017 worden vernietigd en opnieuw recht worden gedaan. Carisma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
de proceskosten in hoger beroep
6.13
MMS vordert uit hoofde van art. 17.8 van de Metaalunievoorwaarden integrale vergoeding van haar proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. Blijkens een door haar overgelegd overzicht bedragen haar advocaatkosten tot het uitbrengen van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel € 6.448,83 (op basis van in totaal 24 uren en tien minuten bestede tijd en een uurtarief van € 265,-- van mr. A. van Hal en van € 295,-- van mr. O. Böhmer). De verschotten bedragen € 2.098,--. MMS heeft zich het recht voorbehouden eventuele verdere kosten nader bij akte te specificeren. Een dergelijke akte met betrekking tot kosten van het pleidooi heeft MMS niet in het geding gebracht; bij pleidooi heeft MMS zich daarover niet uitgelaten.
6.14
Carisma heeft zich hiertegen niet verzet anders dan door (in het kader van haar antwoord op grief II in het incidenteel appel) op te merken dat in haar ogen een integrale vergoeding van de proceskosten in appel geen redelijke schadeloosstelling is en dat de 22 uren en 40 minuten die mr. Van Hal volgens opgaaf van MMS heeft besteed aan het opstellen van haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel buitenproportioneel is. Naar het oordeel van het hof echter is gemiddeld één uur per pagina voor het opstellen van dit processtuk niet buitenproportioneel, maar eerder een gebruikelijk gemiddelde voor het opstellen van een processtuk zoals MMS bij pleidooi onweersproken heeft opgemerkt. Het uurtarief van mr. Van Hal komt het hof (in een zaak als de onderhavige en voor een cliënt als MMS) evenmin onredelijk voor. Om matiging heeft Carisma niet verzocht en daartoe ziet het hof, mede gelet op wat hierboven in rov. 6.8-6.10 is overwogen, ook ambtshalve geen aanleiding.
6.15
Het door MMS gevorderde bedrag aan integrale vergoeding van haar proceskosten in hoger beroep zal daarom worden toegewezen.
6.16
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 november 2015;
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 23 juni 2017, voor zover daarbij Carisma is veroordeeld tot betaling van
- de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over € 16.716,03 vanaf 30 dagen na factuurdatum tot de dag van algehele voldoening,
- de proceskosten ten bedrage van € 1.057,84 aan verschotten en € 300,-- aan salaris voor de gemachtigde,
- het bedrag van € 6.177,35,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Carisma tot betaling van de contractuele rente van 12% over het bedrag van € 16.716,03 vanaf 30 dagen na factuurdatum tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Carisma in de werkelijke kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van MMS, ten belope van € 12.354,69;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt Carisma in de kosten van het geding in zowel het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van MMS, ten belope van € 8.546,83, en verder begroot op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, B.J. Lenselink en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.