ECLI:NL:GHDHA:2020:2018

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.255.188/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/540991/ HA ZA 17-1070

arrest van 20 oktober 2020

inzake

Mama Kelly Amsterdam B.V. voorheen handelend onder de statutaire naam The Oyster Club B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

nader te noemen: The Oyster Club B.V. of Mama Kelly,

advocaat: mr. M.A.R.C. Padberg te Rotterdam,

tegen:

Vivat Schadeverzekeringen N.V., voorheen handelend onder de naam Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Reaal,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

De procedure in hoger beroep

Bij dagvaarding van 5 december 2018 is The Oyster Club B.V. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 12 september 2018. In haar memorie van grieven (met producties) heeft zij vervolgens zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Reaal heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Op 19 mei 2020 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. De pleidooizitting heeft plaatsgevonden via een videoverbinding. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. In verband met technische problemen met beeld en geluid tijdens de zitting heeft het hof partijen nog in de gelegenheid gesteld om een nadere akte te nemen. Hierop heeft eerst The Oyster Club B.V. een akte na pleidooi (met producties) genomen, waarna ook Reaal een akte na pleidooi (met een productie) heeft genomen. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

Het proces-verbaal van de pleidooizitting

1.1.

Beide partijen hebben in hun akte na pleidooi gereageerd op de weergave van de pleidooizitting zoals vermeld in het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Het hof houdt met deze reacties rekening bij zijn beoordeling van het geschil.

1.2.

In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van de ontvangst door het hof van de producties 7 en 8 aan de zijde van Reaal. Beide partijen ontkennen in hun akte na pleidooi dat zij deze producties kennen. Het hof gaat ervan uit dat sprake is van een misverstand. Door Reaal is bij H16 formulier van 8 mei 2020 aan het hof bericht dat in het door mr. Spanjaart overgelegde procesdossier het commentaar van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg ontbreekt. Dit commentaar, bestaande uit een brief van mr. J.T. Suijdendorp aan de rechtbank van 6 augustus 2018 en een brief van mr. M. Spanjaart en mr. P.E.A. Chao aan de rechtbank van 9 augustus 2018, is door Reaal voorafgaande aan de pleidooizitting alsnog onder de vermelding van “aanvullend fourneren” overgelegd in de vorm van de producties 7 en 8. Het hof acht dit punt hiermee voldoende besproken.

Korte samenvatting van de zaak

2. In deze procedure gaat het om de vraag of Reaal onder een in 2013 tussen [X] en Reaal gesloten verzekeringsovereenkomst dekking moet bieden voor de door het grand café/restaurant The Oyster Club B.V. als gevolg van een brand op 4 mei 2016 geleden schade. In het bijzonder is aan de orde of sprake is geweest van een overgang van het verzekerd belang, als gevolg waarvan de verzekeringsovereenkomst krachtens de polisvoorwaarden is komen te vervallen. De rechtbank heeft de vorderingen van The Oyster Club B.V. afgewezen.

De feiten en het verloop van de procedure in eerste aanleg

3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 september 2018 een aantal feiten vastgesteld. Hiertegen zijn in hoger beroep geen grieven gericht. Rekening houdend met de opmerkingen van Reaal in haar memorie van antwoord onder punt 15 en volgende, gaat het hof uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten.

3.1.

Op 22 mei 2013 heeft [A] (hierna: “[A]”) bij Reaal een aanvraag gedaan voor een Reaal Bedrijven Totaalplan Verzekering voor het bedrijf ‘The Oyster Club Amsterdam’. De aanvraag betrof de volgende verzekeringscategorieën: geld en fraude, elektronica, milieuschade, inventaris/goederen, bedrijfsschade/huurdersbelang, glas en aansprakelijkheid.

3.2.

Op het aanvraagformulier zijn als beherende vennoten opgegeven: [A] en [C] (hierna ‘[C]’). Voorts is op de vraag of een verzekeringsmaatschappij ooit een verzekering heeft opgezegd, geweigerd of tegen beperkende voorwaarden of verhoogde premie heeft geaccepteerd dan wel voortgezet, ‘ja’ geantwoord. Als toelichting is daarbij vermeld:

“ [C]

Bekend bij Reaal zie aanvraag [nummer 1] en [nummer 2]”

Op de vraag of de aanvrager of één van de belanghebbenden in het jaar van de aanvraag en/of in de vijf voorafgaande jaren schade met betrekking tot de aangevraagde dekkingen hebben gehad, is ‘nee’ aangevinkt, met als toelichting:

'nieuw bedrijf'.

Bij de vraag of - kort gezegd - de aanvrager of een belanghebbende nog over andere informatie beschikt die voor de beoordeling van dc aanvraag van belang kan zijn, is ‘nee’ aangevinkt.

3.3.

Het in het aanvraagformulier opgegeven KvK-nummer 34118424 behoorde toe aan [X] B.V. (hierna: “[X]”). [X] handelde onder de naam ‘The Oyster Club’. The Oyster Club exploiteerde een grand café/restaurant genaamd ‘The Harbour Club Café’ in Amsterdam aan het Olympisch Stadion 35.

3.4.

Op 31 mei 2013 is tussen [X] en Reaal onder polisnummer [nummer 3] een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen voor de hiervoor onder 1.1 weergegeven verzekeringscomponenten. De polis kende 31 mei 2016 als contractvervaldatum en bevat onder meer de volgende algemene bepalingen:

“6.4 Verzekerd belang, overgang van belang

6.4.1

Ten aanzien van de verzekerde interesten geldt dat de verzekering het verzekerd belang volgt, indien en voor zover het op een ander overgaat, echter met inachtneming van het onder 6.4.2, 6 4.3 en 6.4.4 bepaalde; (...)

6.4.3

Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden, vervalt de overeenkomst door verloop van dertig dagen of zoveel eerder als een nieuwe gelijksoortige verzekering van kracht is geworden tenzij de nieuwe verzekerde, middels indiening van een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier, binnen die termijn aan de verzekeraar heeft verklaard, dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mag de verzekeraar binnen dertig dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van tenminste acht dagen opzeggen. (...)

6.4.5

Wijziging van handelsnaam, statutaire naam of rechtsvorm brengt geen wijziging in de rechten en plichten van partijen, evenmin het deelnemen in, het treden uit of overdragen van aandelen in een vennootschap of gemeenschappelijk eigendom; ”

3.5.

Op 20 augustus 2013 zijn de aandelen in [X] door Van Eeghenlaan Holding B.V. verkocht aan Olympic B.V. (hierna: “Olympic”). [A] heeft als indirect bestuurder van Olympic de koopovereenkomst namens Olympic getekend.

3.6.

Op 10 oktober 2014 zijn de aandelen in Olympic door [A] Holding B.V. verkocht aan [B] Holding B.V. Namens [B] Holding B.V. heeft [B] (hierna: [B]) de overeenkomst ondertekend. [A] heeft getekend voor [A] Holding B.V., en ook voor Olympic en [X].

3.7.

Tussen [X] en het nieuw opgerichte The Oyster Club B.V. is daarna een activa/passiva-overeenkomst gesloten waarbij [X] de door haar geëxploiteerde onderneming (de contracten, de domeinnaam, de goodwill, de handelsnaam, de inventaris, het merk, de onroerende zaak, de voorraad, de vorderingen en de werknemers) aan The Oyster Club B.V. heeft verkocht. Ook van The Oyster Club B.V. was [B] UBO. De levering heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2015. Op die datum was de [C] aandeelhouder en bestuurder van Workhouse B.V. (hierna: “Workhouse”). Workhouse was in de periode van 6 november 2015 tot en met 15 december 2015 bestuurder van Harbour Group Europe B.V. Deze laatste vennootschap was bestuurder en enig aandeelhouder van Oyster Holding B.V., die bestuurder en enig aandeelhouder van The Oyster Club B.V. was.

3.8.

Op 18 november 2015 heeft assurantietussenpersoon [de tussenpersoon] (hierna: “[de tussenpersoon]”) Reaal per e-mail het volgende bericht:

'Polisnummer [nummer 3]

ten name van: The Oyster Club BV

Geachte heer, mevrouw,

Graag tenaamstelling wijzigen in

The Oyster Club B V./The Harbour Club Cafe

Bijgaand de nieuwe kvk gegevens.

Activiteiten en eigenaar ongewijzigd.

Uw bevestiging zien wij gaarne per omgaande tegemoet. ”

Als bijlage bij de e-mail is meegestuurd een uittreksel uit het Handelsregister van The Oyster Club B.V. (KvK-nummer 62155512). Uit het uittreksel volgt onder meer dat Oyster Holding B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van The Oyster Club B.V. is.

3.9.

Op 19 november 2015 heeft Reaal een nieuw polisblad aan [de tussenpersoon] toegezonden. Op het polisblad is als verzekeringnemer vermeld: “The Oyster Club B.V. / The Harbour Club Cafe”. Het polisnummer is ongewijzigd gebleven.

3.10.

Op 4 mei 2016 heeft een grote brand gewoed in The Harbour Club Café. The Oyster Club B.V. heeft daarop bij Reaal aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Reaal heeft dekking geweigerd.

3.11

The Oyster Club B.V. heeft daarop deze procedure aanhangig gemaakt tegen Reaal, en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Reaal gehouden is om dekking te verlenen aan The Oyster Club B.V. onder de verzekeringsovereenkomst. Ook heeft zij gevorderd dat de hoogte van de uitkering nader wordt opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente, veroordeling van Reaal tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775 en veroordeling van Reaal in de kosten van de procedure.

3.12

De rechtbank heeft geoordeeld dat op 15 oktober 2015 sprake is geweest van een overgang van het verzekerd belang, als gevolg waarvan de verzekeringsovereenkomst krachtens de polisvoorwaarden is komen te vervallen. De stelling van The Oyster Club B.V. dat een beroep van Reaal op het vervallen van de verzekeringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de rechtbank verworpen, evenals het beroep van The Oyster Club B.V. op het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank heeft de vorderingen van The Oyster Club B.V. afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.

De vorderingsgerechtigdheid van Mama Kelly

4.1.

Reaal heeft bij memorie van antwoord de vorderingsgerechtigdheid in hoger beroep van Mama Kelly betwist. Reaal heeft The Oyster Club B.V. verzocht om aan te tonen dat Mama Kelly de rechtsopvolgster is van The Oyster Club B.V. met KvK-nummer 62155512, dan wel om aan te tonen uit welke andere hoofde zij aanspraak maakt op dekking onder de polis van The Oyster Club B.V. die in eerste aanleg optrad als eiseres. Verder heeft Reaal aan The Oyster Club B.V. verzocht om zich uit te laten over de vraag waar een eventuele schade-uitkering naartoe gaat, gelet op de surseance van The Oyster Club B.V. en het akkoord dat volgens het openbare verslag is gesloten met de schuldeisers.

4.2.

Het hof heeft partijen ter gelegenheid van het pleidooi verzocht om dit geschilpunt in onderling overleg op te lossen. Het hof begrijpt uit de aktes na pleidooi dat dit niet is gelukt. The Oyster Club B.V. heeft bij akte na pleidooi de notariële akte van de statutenwijziging van The Oyster Club B.V., een uittreksel uit de Kamer van Koophandel van Mama Kelly en een verklaring van de voormalig bewindvoerder [bewindvoerder] overgelegd. Reaal heeft verweer gevoerd.

4.3.

Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de notariële akte van de statutenwijziging van 28 december 2017 blijkt dat de statuten van The Oyster Club B.V. partieel zijn gewijzigd, in die zin dat artikel 1 lid 1 van de statuten als volgt is komen te luiden:
“De vennootschap draagt de naam: Mama Kelly Amsterdam B.V.”. Uit het door The Oyster Club B.V. overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat het KvK-nummer van Mama Kelly gelijk is aan het KvK-nummer van (voorheen) The Oyster Club B.V., namelijk 62155512. Hiermee heeft The Oyster Club B.V. aangetoond dat Mama Kelly de nieuwe statutaire naam is van The Oyster Club B.V.. Zoals blijkt uit artikel 6.4.5 van de polisvoorwaarden brengt een wijziging van de statutaire naam geen wijziging in de rechten en plichten van partijen onder de verzekeringspolis. Ditzelfde geldt voor het overdragen van aandelen in een vennootschap. Het verweer van Reaal dat uit de overgelegde stukken indirect kan worden opgemaakt dat er sprake is geweest van een aandelenoverdracht aan Rebel Horeca Groep, terwijl de stukken van deze aandelenoverdracht niet zijn overgelegd en niet bekend is of er bij de aandelenoverdracht nog afwijkende afspraken zijn gemaakt over de (vermeende) vordering op Reaal, wordt daarom verworpen. Reaal heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Mama Kelly, zoals The Oyster Club B.V. na de wijziging van de statutaire naam is gaan heten, niet vorderingsgerechtigd onder de polis zou zijn. Ditzelfde geldt voor het verweer van Reaal dat uit de overgelegde verklaring van de bewindvoerder [bewindvoerder] niet blijkt hoe de eventuele opbrengst van de onderhavige procedure onder de crediteuren zal worden verdeeld. Ook uit dit verweer kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat en waarom Mama Kelly niet vorderingsgerechtigd zou zijn in deze procedure.

Grief I: overgang van belang

5.1.

Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat met de activa/passivatransactie van 15 oktober 2015, waarbij alle vermogensbestanddelen van [X] zijn overgegaan op The Oyster Club B.V., sprake is van een overgang van belang in de zin van artikel 7:948 BW jo. artikel 6.4 van de polisvoorwaarden. Met die transacties is immers, aldus de rechtbank, het gehele vermogensbelang dat de verzekering dekte overgegaan naar The Oyster Club B.V.. Van een situatie als genoemd in artikel 6.4.5. van de polisvoorwaarden is geen sprake, nu de verkoop niet (slechts) een wijziging van handelsnaam, statutaire naam of rechtsvorm inhoudt.

5.2.

In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat het, anders dan de rechtbank heeft overwogen, bij een bedrijfsschadeverzekering niet gaat om het ‘gehele vermogensbelang’, maar dat het verzekerde belang bij een bedrijfsschadeverzekering ziet op het verlies aan bedrijfsinkomsten als de exploitatie van (in dit geval) een grand café/restaurant geheel of gedeeltelijk onmogelijk wordt doordat gebouwen en/of installaties als gevolg van een verzekerde gebeurtenis worden beschadigd. Het verzekerd belang lag en bleef liggen bij hetzelfde grand café / restaurant. Bovendien was de UBO van het grand café / restaurant zowel voor als na de overdracht dezelfde persoon, namelijk [B], en bracht de overdracht geen verzwaring mee voor Reaal van het (morele) risico.

5.3.

Het hof verwerpt de grief. De Reaal Bedrijven Totaalplan Verzekering voor het restaurant/grand café waar het hier om gaat was niet alleen een bedrijfsschadeverzekering, maar ook een verzekering voor de categorieën geld en fraude, elektronica, milieuschade, inventaris/goederen, huurdersbelang, glas en aansprakelijkheid. Verzekerde was [X], die tot 15 oktober 2015 het restaurant/grand café exploiteerde en eigenaar was van de vermogensbestanddelen ervan, waaronder de onroerende zaak. Het belang bij het behoud van deze vermogensbestanddelen berustte bij [X]. [X] heeft het restaurant/grand café (de contracten, de domeinnaam, de goodwill, de handelsnaam, de inventaris, het merk, de onroerende zaak, de voorraad, de vorderingen en de werknemers) aan The Oyster Club B.V. verkocht en geleverd middels een activa/passivatransactie. Daarmee ging het verzekerd belang over van [X] naar The Oyster Club B.V. Dat [B] zowel UBO was van [X] als van The Oyster Club B.V. maakt niet dat er geen sprake was van een overgang van belang in de zin van artikel 7:948 BW jo. artikel 6.4 van de polisvoorwaarden. Ook is voor de vraag of sprake was van een overgang van belang niet relevant of er als gevolg van de overgang sprake was van een verzwaring van het (morele) risico. Dit laatste punt speelt alleen een rol bij de beantwoording van de vraag of een beroep van Reaal op artikel 6.4 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

The Oyster Club heeft er op gewezen dat de polisvoorwaarden geen consequenties verbinden aan een overdracht van aandelen. Dit is volgens haar reden om ook een activa/passivatransactie waarbij de UBO gelijk blijft, niet als een overgang van het belang aan te merken. Het hof volgt The Oyster Club niet in deze redenering. Het feit dat in de polisvoorwaarden de overdracht van aandelen is uitgezonderd van de toepassing van de overgang van het belang, maakt niet dat dit ook voor de activa/passivatransactie geldt.

Grief II: melding en acceptatie overgang van belang

6.1.

Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat The Oyster Club B.V. niet heeft voldaan aan haar verplichting om, op straffe van verval van de polis, op grond van artikel 6.4.3 van de polisvoorwaarden binnen dertig dagen na de overdracht door middel van een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier aan Reaal te verklaren dat zij de verzekering overnam. Het e- mailbericht van de assurantietussenpersoon [de tussenpersoon] aan Reaal van 18 november 2015, waarin slechts werd verzocht om de tenaamstelling van de polis te wijzigen en waarin expliciet is opgemerkt dat de activiteiten en de eigenaar ongewijzigd zijn gebleven, kan volgens de rechtbank niet worden opgevat als een mededeling aan Reaal dat het verzekerd belang is overgegaan op The Oyster Club B.V.. In de toelichting op de grief betoogt The Oyster Club B.V. dat het ‘mutatieverzoek’ van de assurantietussenpersoon [de tussenpersoon] niet anders kan worden gelezen dan als een aanbod om de lopende verzekeringsovereenkomst te wijzigen in die zin dat The Oyster Club B.V. de nieuwe verzekeringnemer zou worden, welk aanbod naar The Oyster Club B.V. mocht begrijpen en waarop zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen door Reaal is aanvaard door het verstrekken van een nieuwe polis op haar naam.

6.2.

De grief wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het e- mailbericht van de assurantietussenpersoon [de tussenpersoon] aan Reaal van 18 november 2015, waarin slechts werd verzocht om de tenaamstelling van de polis te wijzigen en waarin expliciet is opgemerkt dat de activiteiten en de eigenaar ongewijzigd zijn gebleven, niet kan worden opgevat als een mededeling aan Reaal dat het verzekerd belang is overgegaan op The Oyster Club B.V., en daarmee evenmin als een aanbod aan Reaal om The Oyster Club B.V. als nieuwe verzekeringnemer te accepteren. Uit de nieuwe polis die vervolgens door Reaal is afgegeven kan evenmin worden afgeleid dat Reaal het mutatieverzoek als een dergelijk aanbod heeft opgevat, integendeel. Reaal heeft uitsluitend de tenaamstelling van de polis gewijzigd, terwijl alle overige elementen van de verzekering zoals het polisnummer, de ingangsdatum van de verzekering, de contractduur en de toepasselijke clausules ongewijzigd zijn gebleven. Van wilsovereenstemming zoals door de grief wordt bepleit is dan ook geen sprake. Het betoog van The Oyster Club B.V. dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Reaal ermee akkoord was dat The Oyster Club B.V. de nieuwe verzekeringnemer zou worden, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Dat bij het mutatieverzoek van de assurantietussenpersoon [de tussenpersoon] een uittreksel was gevoegd uit de Kamer van Koophandel, waaruit blijkt dat The Oyster Club B.V. een ander KvK-nummer heeft dan [X], en dat Reaal vervolgens een nieuwe polis heeft afgegeven op naam van The Oyster Club B.V. is hiervoor onvoldoende. Aangezien de inhoud van het mutatieverzoek Reaal geen aanleiding hoefde te geven om te vermoeden dat er sprake was van een overgang van het verzekerd belang, mocht The Oyster Club B.V. er niet op vertrouwen dat Reaal dit wel zelf zou opmerken uit het bijgevoegde uittreksel van de Kamer van Koophandel. Uit de vervolgens door Reaal verstrekte nieuwe polis had The Oyster Club B.V. moeten begrijpen dat Reaal slechts had begrepen dat er sprake was van een wijziging van de tenaamstelling van de verzekering, gezien hetgeen hiervoor is opgemerkt over het op de polis vermelde polisnummer, de ingangsdatum van de verzekering etc.

Grief III: Is het beroep van Reaal op de vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

7.1.

Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Reaal op de vervalclausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft haar beslissing gebaseerd op het oordeel dat als The Oyster Club B.V. – zoals voorgeschreven in artikel 6.4.3 van de polisvoorwaarden – in het najaar van 2015 Reaal door middel van een nieuw ingevuld aanvraagformulier correct zou hebben geïnformeerd, Reaal de verzekering niet zou hebben gecontinueerd.

7.2.

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het beroep van Reaal op de vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op The Oyster Club B.V. rust (HR 07-06-2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3670). The Oyster Club B.V. stelt in dit verband – samengevat – dat als The Oyster Club B.V. na de overgang van het verzekerd belang in het najaar van 2015 middels een door haar ingevuld aanvraagformulier aan Reaal zou hebben verzocht om de verzekering te continueren, Reaal dit verzoek zou hebben gehonoreerd. In de toelichting op de grief voert zij daarover het volgende aan:
1) Reaal was al in 2012 bekend met [C] en [B] en heeft bij het destijds afsluiten van verzekeringen voor The Harbour Club Amsterdam daarin geen bezwaren of morele risico’s gezien, zodat moet worden aangenomen dat dat bij de beslissing van Reaal om de onderhavige verzekering al dan niet te continueren niet anders was geweest;

2) een bijgevoegd en ingevuld aanvraagformulier zou ook helemaal niet van invloed zijn geweest op de afweging van Reaal, aangezien de vraag naar het schadeverleden net als bij de eerdere verzekeringen voor de Harbour Club Amsterdam door de tussenpersoon weer gewoon met ‘nee’ zou zijn beantwoord, hetgeen Reaal probleemloos zou hebben geaccepteerd;

3) als op het aanvraagformulier de vraag naar het schadeverleden met ‘nee’ zou zijn beantwoord, had The Oyster Club B.V. ook niets verkeerd gedaan, aangezien zij de door Reaal genoemde incidenten uit mei 2009, maart 2010 en mei 2010 niet had hoeven vermelden, omdat de vraag naar het schadeverleden maar vijf jaar terug gaat;

4) zelfs als de door Reaal genoemde incidenten door The Oyster Club B.V. op het aanvraagformulier zouden zijn vermeld, dan had Reaal de verzekering gewoon gecontinueerd aangezien deze incidenten niet leiden tot enige risicoverzwaring. De verzekeraar moet over redelijke gronden beschikken om de verzekering niet voort te zetten. Aangezien het verzekerde bedrijf (het restaurant), de locatie (Amsterdam) en de UBO ([B]) allemaal hetzelfde zijn gebleven en de premie altijd op tijd is betaald valt niet goed in te zien in welk belang Reaal zou zijn geschaad. Reaal kan moeilijk bezwaren hebben gehad tegen de heren [C] en [B], aangezien die al bij een eerdere verzekeringsaanvraag voor The Harbour Club Amsterdam door Reaal waren doorgelicht en toen zijn geaccepteerd. [C] is bovendien slechts voor de duur van ongeveer een maand (in de periode van 6 november 2015 tot en met 15 december 2015) indirect bestuurder en enig aandeelhouder geweest van The Oyster Club B.V..

7.3.

Reaal voert hier tegenover aan dat The Oyster Club B.V., als zij in het kader van de overgang van het verzekerd belang een aanvraagformulier zou hebben ingevuld voor het voortzetten van de onderhavige verzekering, melding had moeten maken van de volgende schade-incidenten uit het verleden:

- een inbraak in maart 2010 bij de Harbour Club Scheveningen, waarbij een kluis met € 35.000,- werd ontvreemd;

- een incident in mei 2010 bij de Harbour Club Scheveningen, waarbij sprake is geweest van een beschieting van en/of een opzettelijk veroorzaakte explosie in het pand;

- een geschil van de Square Club Den Haag met Aegon uit augustus 2010 met betrekking tot een waterschade aan een houten vloer, waarbij sprake was van een verdenking door Aegon van fraude met een herstelfactuur en naar aanleiding waarvan door Aegon zowel een registratie in haar interne registers als in het externe register van de Stichting CIS heeft plaatsgevonden op naam van de Square Club.

Reaal stelt, onder verwijzing naar haar acceptatierichtlijn, dat zij gelet op deze schade-incidenten een aanvraag door The Oyster Club B.V. tot het voortzetten van de onderhavige verzekering zou hebben geweigerd.

7.4.

Het hof stelt voorop dat Reaal, als The Oyster Club B.V. in het najaar van 2015 middels een aanvraagformulier zou hebben verzocht om de verzekering te mogen voortzetten, in beginsel vrij was geweest om dit verzoek al dan niet te honoreren. Daarbij geldt het eigen acceptatiebeleid van Reaal als uitgangspunt. Hier is immers geen sprake van een beroep op verzwijging van Reaal, waarbij getoetst wordt aan het beleid van een redelijk handelend verzekeraar. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat alleen als er redelijkerwijs geen twijfel over kan zijn dat Reaal in 2015 een aanvraag van The Oyster Club B.V. tot het voortzetten van de verzekering zou hebben geaccepteerd, het beroep van Reaal in deze procedure op de vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BZ3670).

7.5

Bij de beoordeling hiervan moet ervan worden uitgegaan dat het aanvraagformulier in 2015 door The Oyster Club B.V. volledig en naar waarheid zou zijn ingevuld. De rechtbank heeft in r.o. 4.8 van haar vonnis overwogen dat bij de eindvragen van het door Reaal verstrekte aanvraagformulier wordt gevraagd naar het schadeverleden van de aanvrager, en dat tussen partijen niet in geschil is dat [B] en [C] medio november 2015 als belanghebbenden onder de reikwijdte van de vraagstelling vielen. Omdat tegen deze laatste overweging in hoger beroep geen grief is gericht, gaat ook het hof daarvan uit. Dat [B] ook al vóór de overgang van het belang als belanghebbende betrokken was bij het restaurant, en dat [C] in 2015 slechts korte tijd (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van The Oyster Club B.V. is geweest en ook reeds als directeur was vermeld op het aanvraagformulier voor de onderhavige verzekering van 22 mei 2013, maakt dit niet anders. De stelling van The Oyster Club B.V. dat de door Reaal genoemde incidenten in elk geval niet hadden hoeven te worden gemeld omdat zij ouder zijn dan vijf jaar wordt verworpen, in het aanvraagformulier wordt immers gevraagd naar het schadeverleden in “dit jaar en/of in de vijf voorafgaande jaren”.

7.6.

The Oyster Club B.V. heeft bij pleidooi in hoger beroep ook nog aangevoerd dat [B] en [C] op het aanvraagformulier alleen hun eigen (privé) schadeverleden hadden hoeven in te vullen, en niet het schadeverleden van hun horeca-ondernemingen, zodat de door Reaal genoemde incidenten ook daarom niet vermeld hoefden te worden. Het hof is van oordeel dat sprake is van een nieuwe (sub)grief/nieuw bezwaar bij pleidooi, waartegen door de wederpartij bezwaar is gemaakt, zodat deze buiten beschouwing moet worden gelaten.

7.7.

Het hof overweegt over de bovenstaande incidenten waarop Reaal zich beroept, het volgende.

De inbraak bij de Harbour Club Scheveningen in 2010

8.1.

Vast staat dat de inbraak bij de Harbour Club Scheveningen (een onderneming van [C] en [B]) in 2010 niet al bij een eerdere verzekeringsaanvraag aan Reaal is gemeld en dat deze inbraak bij Reaal in het najaar 2015 niet bekend was.

8.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat er bij deze inbraak onder meer een kluis is weggenomen met ongeveer € 35.000,-. Nationale Nederlanden heeft na onderzoek dekking geweigerd, onder meer omdat de weggenomen kluis niet voldeed aan de daaraan in de polis gestelde eisen. Reaal stelt dat [B] destijds tegenover de door Nationale Nederlanden ingeschakelde onderzoeker [onderzoeker NN] opzettelijk heeft gelogen door aanvankelijk te zeggen dat de gestolen kluis de kluis was zoals vereist in de polisvoorwaarden. The Oyster Club betwist dit en stelt dat enkel sprake is geweest van een vergissing van [B].

8.3.

In het midden kan blijven of de mededeling van [B] aan [onderzoeker NN] over de kluis destijds wel of niet berustte op een vergissing. De brief van Nationale Nederlanden van 23 september 2010 aan de Harbour Club ter attentie van [B] verwijst met betrekking tot de gemelde kluis naar een gesprek en mailwisseling met [B], waarbij door [B] tevens een aanschafnota, een afleverbon en een factuur voor de plaatsing van de kluis aan Nationale Nederlanden waren overgelegd. [onderzoeker NN] heeft in een e-mail van 8 augustus 2016 geschreven dat [B], nadat hij was geconfronteerd met zijn onjuiste verklaring over de kluis, tegenover hem heeft gezegd dat hij “per ongeluk” onjuiste informatie had verschaft. Uit de mail kan worden afgeleid dat [onderzoeker NN] deze verklaring van [B] ongeloofwaardig vond. Reaal had in 2015 in het licht van deze gegevens redelijkerwijs vraagtekens mogen zetten bij de integriteit van [B].

De beschieting van/opzettelijk veroorzaakte explosie in de Harbour Club Scheveningen in mei 2010

9.1.

Vast staat dat er in mei 2010 sprake is geweest van een beschieting van de Harbour Club Scheveningen met een automatisch wapen en/of een explosie als gevolg van het naar binnen gooien van een explosief (handgranaat) in de Club. De achtergrond van dit incident is onbekend gebleven. Ook dit incident uit 2010 is niet al bij een eerdere verzekeringsaanvraag aan Reaal gemeld; Reaal was hier in het najaar 2015 nog niet mee bekend.

9.2.

Het hof is van oordeel dat Reaal, als zij in het najaar 2015 op de hoogte zou zijn geraakt van het schade incident, hieruit redelijkerwijs had mogen afleiden dat er in 2010 sprake was van een verhoogd (moreel) risico bij het verzekeren van de Harbour Club Scheveningen en/of de heren [B] en [C]. In het midden kan blijven of er bij het incident sprake is geweest van een beschieting van het pand of van het gooien van een handgranaat; in beide gevallen gaat het immers een om een ernstige vorm van geweldpleging, die gericht was tegen de Harbour Club Scheveningen en/of de heren [B] en [C]. Aangezien de achtergrond van het incident onbekend is gebleven, had Reaal er in 2015 redelijkerwijs rekening mee mogen houden dat ook op dat moment nog sprake was van een verhoogd (moreel) risico.

Het geschil met Aegon uit augustus 2010 over een waterschade bij de Square Club van mei 2009

10.1.

Vast staat dat er in mei 2009 door de Square Club Den Haag een waterschade is gemeld aan Aegon betreffende een houten vloer. Op dat moment was [C] eigenaar/bestuurder van de Square Club. Aegon heeft dekking van deze waterschade geweigerd, omdat zij vermoedde dat er sprake was van fraude met een herstelfactuur. Aegon heeft de verzekering van de Square Club beëindigd en heeft de gegevens van de Square Club opgenomen in het incidentenregister en in het externe verwijzingsregister.

10.2.

Vast staat eveneens dat dit incident door de assurantietussenpersoon [de tussenpersoon] in 2012 aan Reaal is gemeld op een eerder aanvraagformulier voor een verzekering van de Harbour Club Amsterdam (waarbij zowel [B] als [C] waren betrokken). Deze melding heeft geleid tot een nader onderzoek door Reaal, waarna Reaal de verzekeringsaanvraag voor de Harbour Club Amsterdam heeft geaccepteerd. De latere verzekeringsaanvragen waarbij naar de vermelding uit 2012 werd verwezen zijn zonder nadere vragen van Reaal eveneens geaccepteerd. Reaal stelt zich echter op het standpunt dat door de tussenpersoon [de tussenpersoon] in 2012 onjuiste en/of onvolledige informatie over dit incident is verstrekt aan [onderzoeker Reaal] (hierna: [onderzoeker Reaal]) die destijds namens Reaal het onderzoek naar dit incident heeft uitgevoerd, en dat zij bij volledige kennis van zaken in 2015 een verzekeringsaanvraag door The Oyster Club niet zou hebben geaccepteerd.

10.3.

In een brief van Aegon van 30 augustus 2010, waarvan Reaal stelt dat die haar in 2012 onbekend was, schrijft Aegon onder meer dat door de Square Club willens en wetens een valse factuur is ingediend teneinde een vergoeding te verkrijgen voor een waterschade die niet is voorgevallen in de opgegeven periode. Ook schrijft Aegon dat zij in verband hiermee de gegevens van de Square Club heeft opgenomen in het incidentenregister en het interne verwijzingsregister van AEGON Nederland N.V. Reaal stelt dat zij ook van deze registraties in de registers ten onrechte niet op de hoogte is gesteld.

10.4.

Het hof is van oordeel dat de brief van Aegon van 30 augustus 2010 en de vermeldingen in de registers voor Reaal in 2015 redelijkerwijs aanleiding hadden kunnen en mogen zijn om een verzoek van The Oyster Club tot het voortzetten van de verzekering te weigeren. Daarbij kan in het midden blijven of het onderzoek door [onderzoeker Reaal] in 2012 volledig is geweest en ook welke informatie dit onderzoek toen heeft opgeleverd. Uit een e-mail van [onderzoeker Reaal] aan Reaal van 9 mei 2012 blijkt dat [onderzoeker Reaal] destijds geloof heeft gehecht aan de verklaring van de tussenpersoon over de betreffende herstelfactuur die volgens Aegon frauduleus was, waarna de verzekeringsaanvraag is geaccepteerd. Dit neemt echter niet weg dat het Reaal in 2015, bij een verzoek van The Oyster Club om de verzekering te mogen voortzetten, vrij zou hebben gestaan om hierop terug te komen. Het stond Reaal in beginsel immers vrij om een verzoek van The Oyster Club om de verzekering voort te zetten al dan niet te accepteren. Reaal had in 2015 in het licht van de brief van Aegon en de vermelding in de registers redelijkerwijs (alsnog) vraagtekens mogen zetten bij de integriteit van [C] en/of [B].

Conclusie

11.1

Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan zijn dat Reaal in 2015 een aanvraag van The Oyster Club B.V. tot het voortzetten van de verzekering zou hebben geaccepteerd. De drie incidenten zouden zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang voldoende reden voor Reaal hebben kunnen zijn om de aanvraag te weigeren. Dit betekent dat het beroep van Reaal in deze procedure op de vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Grief III faalt.

Grief IV: is de brief van 13 oktober 2016 tardief?

12.1.

Grief IV klaagt er over dat het oordeel van de rechtbank dat het Reaal vrijstond om, in reactie op een beroep van de advocaat van The Oyster Club op artikel 6:248 lid 2 BW, in haar brief van 13 oktober 2016 omstandigheden naar voren te brengen op basis waarvan zij van mening was dat van een onaanvaardbaar resultaat geen sprake is. De grief wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel en de motivering van de rechtbank op dit punt.

Grief V: proportionaliteitsbeginsel

13.1.

Grief V bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte de stelling van The Oyster Club heeft verworpen dat een algeheel verval van de verzekering geen proportionele sanctie is. Naar het oordeel van het hof heeft deze stelling geen zelfstandige betekenis ten opzichte van de hiervoor behandelde stelling, dat het beroep op het vervallen van de verzekering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door The Oyster Club worden op dit punt ook geen andere argumenten – dan hiervoor besproken in verband met het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – aangevoerd. Het hof verenigt zich ook op dit punt dan ook met het oordeel en de motivering van de rechtbank. Grief V faalt.

Grief VI: afwijzing vorderingen, bewijsaanbod en artikel 21/22 Rv.

14.1.

Het hof komt niet toe aan bewijslevering, aangezien door The Oyster Club geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

14.2.

Het hof ziet evenmin aanleiding om Reaal op de voet van artikel 21/22 Rv te bevelen haar dossier met de onderzoeksresultaten, afwegingen en correspondentie in het kader van de aanvraag voor de Harbour Club Amsterdam over te leggen. Het hof verwijst naar overweging 10.4 van dit arrest.

14.3.

Grief VI mist voor het overige zelfstandige betekenis en wordt daarom verworpen.

Slotoverwegingen

15.1.

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal daarom het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen. The Oyster Club zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, met inbegrip van de gevorderde nakosten.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 12 september 2018;
veroordeelt The Oyster Club in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Reaal tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht, € 3.222,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, D.A. Schreuder en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.