ECLI:NL:GHDHA:2020:1917

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.265.215/01

Zaaknummer rechtbank: C/10/559455 / HA ZA 18-927

Arrest van 18 augustus 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. P.A. Visser te Rotterdam,

tegen

mr. [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C. de Bruin te Den Haag.

Het geding

Voor het procesverloop tot 22 oktober 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 december 2019. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.

Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] vier grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De in het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2019 onder 2.1 tot en met 2.29 vastgestelde feiten zijn, voor zover in hoger beroep van belang, niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [appellant] heeft op 15 maart 2016 een ‘Inkoopovereenkomst met recht van eerste koop’ gesloten met de Automakelaar Rotterdam B.V. (hierna: de Automakelaar), inhoudend dat hij zijn auto van het merk Mercedes Benz , die hij rond december 2015/januari 2016 had gekocht voor € 40.000,01, aan de Automakelaar verkoopt en levert voor € 8.500,--. In deze overeenkomst is bepaald dat de Automakelaar de auto pas na 12 juni 2016 mag verkopen en dat [appellant] tot die datum de auto kan terugkopen voor een bedrag van € 11.000,--. [appellant] heeft tijdig aan de Automakelaar gemeld dat hij de auto wenste terug te kopen, maar heeft niet tijdig het bedrag van € 11.000,-- betaald. Tussen [appellant] en de Automakelaar is vervolgens een geschil ontstaan.
b. [geïntimeerde] is advocaat. Zij heeft [appellant] (aanvankelijk) bijgestaan in zijn geschil met de Automakelaar. [geïntimeerde] heeft namens [appellant] een kort geding aangespannen tegen de Automakelaar. In dit kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 29 juli 2016 (hierna: het eerste kortgedingvonnis) de Automakelaar bevolen de auto met sleutels af te geven aan [appellant] en bij de RDW het kenteken op naam van [appellant] te laten registreren op verbeurte van een dwangsom, onder de voorwaarde dat [appellant] uiterlijk op het tijdstip dat de Automakelaar aan deze bevelen heeft voldaan aan de Automakelaar € 9.030,-- heeft betaald.
c. [appellant] was niet in staat dit bedrag aan de Automakelaar te betalen. [geïntimeerde] heeft [appellant] geadviseerd de auto te verkopen en uit de opbrengst de Automakelaar te betalen. [appellant] was daartoe niet bereid.
d. De Automakelaar heeft vervolgens een kort geding tegen [appellant] gevoerd, waarin [geïntimeerde] [appellant] heeft bijstaan. De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 oktober 2016 (hierna: het tweede kortgedingvonnis) de tenuitvoerlegging van het eerste kortgedingvonnis geschorst, voor zover het ziet op de veroordeling van de Automakelaar tot levering aan [appellant] van de auto met bescheiden, totdat in de bodemprocedure een eindbeslissing is gegeven over de afgifte van de auto en onder de voorwaarde dat [appellant] binnen vier weken na de vonnisdatum de dagvaarding uitbrengt, en [appellant] veroordeeld tot afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingscodes teneinde de auto op naam van de Automakelaar te laten registreren. De voorzieningenrechter heeft aan de veroordeling een dwangsom verbonden van € 250,-- voor iedere dag dat [appellant] daaraan niet voldoet tot een maximum van € 15.000,-- en [appellant] voorts veroordeeld in de proceskosten.
e. [geïntimeerde] heeft [appellant] bij e-mail van 25 oktober 2016 (onder meer) bericht:

‘De rechter heeft het vorige vonnis geschorst omdat u niet aan uw betalingsverplichtingen heeft voldaan, dat wil zeggen dat u moet meewerken aan het terugzetten van uw auto op naam van de automakelaar en u moet binnen 4 weken na heden een bodemprocedure aanvangen (…). Alles op straffe van een dwangsom d[ie] oploopt tot € 15.000,00 indien u niet binnen vier weken aan het vonnis voldoet.’

f. Op 28 oktober 2016 heeft de Automakelaar het tweede kortgedingvonnis aan [appellant] laten betekenen. Daarbij is aan [appellant] het bevel gedaan ‘om onmiddellijk te voldoen aan de (…) veroordeling tot afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingscodes teneinde de registratie van [de auto] te doen wijzigen naar de naam van de Automakelaar en daaraan ook anderszins mee te werken’.
g. Bij e-mail van 8 november 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] bericht:

‘Volgens [het] vonnis dient u de in uw bezit zijnde autopapieren aan de automakelaar te overhandigen binnen uiterlijk vier weken na uitspraak vonnis, anders gaat een dwangsom lopen van € 250,00 per dag en dat moet u vermijden, dus voor 22 november a.s. moet u alle papieren hebben overhandigd.
De bodemprocedure hoeft bij nader inzien niet binnen die vier weken te geschieden, het is wel raadzaam die zo snel mogelijk aan te spannen, daarbij is het probleem wel dat u de auto wederom kunt terugvorderen maar u waarschijnlijk nog steeds niet de lening kunt aflossen.
(…) kunt u mij zeggen hoe dat zou moeten, ik kan zaken voor u oplossen middels de rechter maar u zult zelf voor de financiën moeten zorgen.’

h. Bij e-mail van 9 november 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] bericht:

‘Ik ontving uw betekening, dat wil dus zeggen dat de wederpartij voornemens is de dwangsom te gaan innen indien u niet tijdig de verzochte papieren overhandigt, let u dus op de data.
Ik hoor nog graag van u wat u wilt dat ik voor u vorder in de bodemprocedure.’

i. Op 22 november 2016 heeft de Automakelaar [geïntimeerde] bericht dat de Automakelaar alleen de kentekencard van [appellant] had ontvangen en haar verzocht te bevorderen dat [appellant] alsnog ook de tenaamstellingscodes aan de Automakelaar zou afgeven. Op dezelfde dag heeft [geïntimeerde] [appellant] van dit bericht op de hoogte gesteld. [geïntimeerde] heeft [appellant] verder medegedeeld dat hij een andere advocaat moet benaderen. Mr. van Driel heeft zich nadien bij haar gemeld als de opvolgend advocaat van [appellant] .
j. Op of na 29 december 2016 heeft [appellant] de tenaamstellingscodes van de auto aan de Automakelaar afgegeven. De Automakelaar heeft de auto verkocht aan een derde voor ongeveer € 28.000,--. Verder heeft de Automakelaar ter zake van door [appellant] ingevolge het tweede kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen en de proceskostenveroordeling, onder de werkgever van [appellant] executoriaal derdenbeslag laten leggen op zijn loon en onder de belastingdienst op hetgeen deze aan [appellant] was verschuldigd.
k. De huidige advocaat van [appellant] , mr. Visser, heeft nadien namens [appellant] kort geding tegen de Automakelaar aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 6 juni 2017 (hierna: het derde kortgedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de Automakelaar verboden om uit hoofde van het tweede kortgedingvonnis meer dan € 7.512,75, vermeerderd met executiekosten voor zover deze van rechtswege verschuldigd zijn, te incasseren op straffe van verbeurte van een dwangsom en bepaald dat dit verbod komt te vervallen indien [appellant] niet binnen vier weken na vonnisdatum een bodemprocedure tegen de Automakelaar aanhangig maakt. Over de verschuldigde dwangsommen heeft de voorzieningenrechter overwogen:

‘ [appellant] lijkt uit te gaan van de aanname dat hij vier weken de tijd had om te voldoen aan de dwangsomveroordeling om de kentekencard en de tenaamstellingscodes af te geven aan de Automakelaar. Deze aanname berust op een verkeerde lezing van het vonnis en is onjuist. Aan [appellant] is met betrekking tot deze afgifte in het tweede kort gedingvonnis geen termijn voor nakoming gegeven. Dit betekent dat [appellant] aan de dwangsomveroordeling diende te voldoen direct nadat dat vonnis aan hem was betekend. Deze betekening heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2016. [appellant] stelt/erkent dat hij (pas) op 22 november 2016 is overgegaan tot afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingcodes. Dit betekent dat hij 24 dagen dwangsommen heeft verbeurd (daarbij zijn de data 28 oktober 2016 en 22 november 2016 niet meegerekend). Dit komt uit op € 6.000,- aan verbeurde dwangsommen. (…)
Bovendien heeft [appellant] ook nog niet de € 1.512,75 aan proceskosten betaald die [appellant] uit hoofde van het tweede kort gedingvonnis verschuldigd is aan de Automakelaar. (…)’

l. Mr. Visser heeft namens [appellant] een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de Automakelaar. Ter comparitie van partijen in de bodemprocedure zijn [appellant] en de Automakelaar op 22 februari 2018 overeengekomen het geschil te beëindigen tegen betaling door de Automakelaar van een bedrag van € 8.750,-- aan [appellant] .

2. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 41.852,94 met rente en kosten. Hij heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, althans is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] door:
1. na te laten in rechte jegens de Automakelaar een beroep op dwaling te doen, althans de overeenkomst met de Automakelaar op die grond te vernietigen;
2. na te laten binnen vier weken nadat het tweede kortgedingvonnis was gewezen een bodemprocedure aanhangig te maken, althans de termijn daarvoor veilig te stellen, en [appellant] te wijzen op de mogelijke consequenties van het niet uitbrengen van een dagvaarding;
3. het tweede kortgedingvonnis onjuist te interpreteren en [appellant] daarover onjuist voor te lichten.
Naar [appellant] heeft gesteld, heeft hij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] schade geleden die hij begroot op € 41.882,94.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering af gewezen.

3. Grief I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.8 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen beroep te doen op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst (wegens dwaling), heeft verworpen. [appellant] heeft betoogd dat de rechtbank, door te oordelen dat de uitkomst van het eerste kort geding niet anders zou zijn geweest indien [geïntimeerde] namens [appellant] een beroep had gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst, het causale stelsel heeft miskend. Indien in rechte tot uitgangspunt was genomen dat de overeenkomst tussen [appellant] en de Automakelaar nooit was gesloten, zou dit ertoe hebben geleid dat de Automakelaar de auto zonder recht of titel onder zich heeft gehouden en zou haar geen retentierecht zijn toegekomen; de Automakelaar had dan alleen een (geld)vordering op hem gehad en hij zou in een betere positie hebben verkeerd, aldus [appellant] . Dat hij op dat moment mogelijk minder goed bij kas zat, is volgens hem dan niet meer relevant. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat hij met [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft besproken dat hij een vordering tot teruggave van belasting had uitstaan en dat hij het te ontvangen bedrag zou kunnen gebruiken om de vordering van de Automakelaar te voldoen. De rechtbank heeft dan ook miskend dat hij door een beroep op dwaling in een betere positie had verkeerd, aldus [appellant] .

4. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord onder verwijzing naar het eerste kortgedingvonnis aangevoerd dat indien aan de vorderingen in het eerste kort geding een expliciet beroep op vernietiging ten grondslag had gelegen, het resultaat hetzelfde zou zijn geweest. [geïntimeerde] heeft er verder op gewezen dat de Automakelaar ook in dat geval op de voet van artikel 3:290 BW een retentierecht was toegekomen.

5. Het hof overweegt dat indien de voorzieningenrechter tot uitgangspunt had genomen dat [appellant] in een bodemprocedure met succes vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling had kunnen vorderen, de Automakelaar ook in dat geval een retentierecht op de auto zou hebben gehad op grond van artikel 3:290 BW. De Automakelaar had immers haar verbintenis tot teruggave van de auto kunnen opschorten totdat [appellant] dit bedrag zou hebben terugbetaald. Gebleken is dat [appellant] niet in staat was ter uitvoering van het eerste kortgedingvonnis € 9.030,-- (€ 8.500,--, vermeerderd met de volgens het wettelijk maximum verschuldigde pandbeleningsvergoeding van in dit geval € 1.530,-- onder aftrek van het reeds door [appellant] betaalde bedrag van € 1.000,--) aan de Automakelaar te betalen. Niet aannemelijk is geworden dat hij wel binnen een redelijke termijn had kunnen voldoen aan een verbintenis om € 8.500,-- terug te betalen. Dat [appellant] , naar hij heeft gesteld, uitzicht had op een belastingteruggave, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] haar hiervan op de hoogte heeft gesteld en in de correspondentie tussen partijen heeft [appellant] hiervan ook geen melding gemaakt. [appellant] heeft tegenover de voorzieningenrechter in het eerste kort geding en ook daarna nog meermalen tegenover [geïntimeerde] verklaard de Automakelaar te kunnen en zullen betalen – met geld van familieleden – maar is die toezegging nooit nagekomen. Zoals blijkt uit het tweede kortgedingvonnis was de financiële situatie van [appellant] toentertijd inmiddels zodanig dat hij niet meer in staat was het ingevolge het eerste kortdingvonnis aan de Automakelaar verschuldigde te voldoen. Hieruit volgt dat een eventueel uitzicht op een belastingteruggave voorafgaand aan het eerste kort geding er in ieder geval niet toe heeft geleid dat [appellant] de schuld daadwerkelijk aan de Automakelaar heeft kunnen voldoen. In zoverre is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] (reeds) niet aansprakelijk is jegens [appellant] wegens het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade.

6. Grief I is dus ongegrond.

7. Grief II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.16 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld, samengevat, dat het [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden niet is te verwijten dat zij (na de uitspraak van het tweede kortgedingvonnis) geen bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en dat het haar vrij stond ervoor te kiezen de belangen van [appellant] niet langer te behartigen. [appellant] heeft in dat verband gesteld dat [geïntimeerde] hem had moeten wijzen op de consequentie van het niet aanhangig maken van een bodemprocedure. Die consequentie was dat de juridische status van de auto onduidelijk bleef, aldus [appellant] . Verder heeft [appellant] betoogd dat wanneer een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt binnen vier weken, zoals in dit geval, [geïntimeerde] in elk geval (met het oog op de overname van de zaak door een opvolgend advocaat) een dagvaarding in summiere vorm had moeten uitbrengen met een eerst dienende datum ver in de toekomst.

8. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door niet namens [appellant] een bodemprocedure aanhangig te maken en heeft [appellant] daardoor overigens ook geen schade geleden.

9. Aanleiding voor de Automakelaar om het tweede kort geding aanhangig te maken was dat [appellant] niet voldeed aan de veroordeling tot betaling van € 9.050,-- uit hoofde van het eerste kortgedingvonnis en de Automakelaar zonder betaling niet bereid was de auto aan hem af te geven, waartoe zij op grond van dat vonnis gehouden was. Zoals blijkt uit het tweede kortgedingvonnis (rov. 4.7) heeft [appellant] ter zitting verklaard dat hij niet aan zijn betalingsverplichting ingevolge het eerste kortgedingvonnis kon voldoen. Bij het tweede kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van de veroordeling van de Automakelaar tot afgifte van de auto geschorst ‘totdat in de bodemprocedure een eindbeslissing is gegeven over de afgifte van [de auto] en onder de voorwaarde dat [appellant] binnen vier weken na de vonnisdatum de dagvaarding uitbrengt’. Bij e-mail van 8 november 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] bericht dat het raadzaam is zo snel mogelijk een bodemprocedure aan te spannen, maar hem ook erop gewezen dat als hij in die bodemprocedure de auto terugvordert, hij wel in staat moet zijn de ‘lening’ af te lossen. Met andere woorden: als [appellant] (nog steeds) niet aan zijn terugbetalingsverplichting zou kunnen voldoen, zou het aanspannen van een bodemprocedure ten einde de auto terug te krijgen volgens [geïntimeerde] zinloos zijn. In de periode van 10 tot en met 27 november 2016 heeft een uitgebreide e-mailcorrespondentie tussen partijen plaatsgevonden (productie 16 bij conclusie van antwoord) waarin, samengevat, [geïntimeerde] deze boodschap steeds heeft herhaald en [appellant] heeft gevraagd aan te tonen dat hij de lening kan aflossen door (bijvoorbeeld) een verklaring van een kredietmaatschappij. [appellant] reacties komen erop neer dat de betaling geen probleem is en dat hij het zal regelen, zonder echter te (kunnen) bevestigen dat hij daadwerkelijk een krediet had verkregen of anderszins over middelen beschikte. Ten slotte heeft [appellant] [geïntimeerde] bij e-mail van 27 november 2016 een onleesbaar bankafschrift van zijn grootmoeder en een acht maanden oud bankafschrift van zijn vader toegestuurd, zonder een verklaring van deze personen dat zij garant staat voor betaling. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden en mede gelet op de gang van zaken na het eerste kort geding, in redelijkheid van [appellant] mogen verlangen dat hij uitsluitsel over zijn betalingsmogelijkheden zou geven alvorens namens hem een bodemprocedure aanhangig te maken. In een bodemprocedure zou een vordering tot teruggave van de auto immers slechts kans van slagen hebben indien [appellant] tenminste het van de Automakelaar ontvangen bedrag van € 8.530,-- zou (kunnen) terugbetalen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] aldus niet heeft gehandeld volgens de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat. Dat is niet anders in het licht van de in het tweede kortgedingvonnis gestelde voorwaarde dat [appellant] binnen vier weken na de datum van dat vonnis de dagvaarding in de bodemprocedure uitbrengt. Niet valt in te zien dat het niet binnen die termijn voldoen aan deze voorwaarde enige consequentie had. De schorsing van de tenuitvoerlegging van het eerste kortgedingvonnis zou immers duren totdat in een bodemprocedure een einduitspraak was gedaan. Het veiligstellen van een termijn was in zoverre niet aan de orde (vgl. ook rov 4.17. van het bestreden vonnis waartegen niet is gegriefd). Zoals [appellant] zelf heeft gesteld, heeft mr. Visser alsnog een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Bovendien heeft de Automakelaar na ontvangst van de kentekencodes de auto onmiddellijk te koop aangeboden en ook verkocht. [appellant] heeft dus ook geen schade geleden als gevolg van deze handelwijze van [geïntimeerde] .

10. Grief II is daarom evenzeer ongegrond.

11. Grief III is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.22 en 4.23 van het bestreden vonnis. In rechtsoverweging 4.21 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellant] erop had moeten wijzen dat hij dwangsommen zou gaan verbeuren zodra het vonnis aan hem zou zijn betekend en dat zij voorts hem had moeten mededelen dat hij het verschuldigd worden van extra kosten alleen kon voorkomen door afgifte van de kentekencard en de tenaamstellingscodes. In de rechtsoverweging 4.22 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] in ieder geval wel wist dat hij dwangsommen zou verbeuren vanaf vier weken na de datum van het tweede kortgedingvonnis, dat [geïntimeerde] hem herhaaldelijk daarvoor heeft gewaarschuwd en dat hij niettemin ook na het verstrijken van die termijn van vier weken de tenaamstellingscodes niet aan de Automakelaar heeft verstrekt. In rechtsoverweging 4.23 heeft de rechtbank daaraan toegevoegd dat de Automakelaar heeft gesteld dat, terwijl [appellant] de tenaamstellingscodes al geruime tijd in zijn bezit had, hij op 29 december 2016 slechts onder door hem gestelde voorwaarden bereid was die codes aan de Automakelaar ter beschikking te stellen. In de grief heeft [appellant] aangevoerd dat hij, zoals uit de e-mailcorrespondentie blijkt, geen enkel financieel risico wilde lopen. Hij heeft getalmd met het afgeven van kentekenbescheiden om verder nadeel te voorkomen en om te voorkomen dat de auto kon worden verkocht; [geïntimeerde] had hem echter moeten waarschuwen voor de (financiële) risico’s die hij liep en hem moeten wijzen op de consequenties van zijn handelen dan wel nalaten, aldus [appellant] . [appellant] heeft ook het oordeel van de rechtbank dat door het handelen van [geïntimeerde] geen schade is ontstaan, bestreden. Volgens hem is hierdoor juist wel nadeel ontstaan. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat zijn nadeel € 33.500,-- bedraagt, zijnde de waarde die de auto vertegenwoordigde (€ 41.000,--) onder aftrek van het bedrag dat [appellant] van de Automakelaar heeft ontvangen (€ 8.500,--). Daarnaast dient volgens [appellant] te worden toegewezen het bedrag van € 7.512,75 dat [appellant] heeft voldaan aan de Automakelaar, althans het bedrag dat in dat kader is verrekend, zijnde het ingevolge het derde kortgedingvonnis maximaal aan dwangsommen te incasseren bedrag, te vermeerderen met de deurwaarderskosten.

12. Het hof stelt voorop dat, hoewel grief III niet met zoveel woorden mede tegen rechtsoverweging 4.24 is gericht, de grief wel in die zin moet worden opgevat, gezien het betoog van [appellant] dat hij, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] wel schade heeft geleden en zijn onderbouwing van de gestelde schade, waarvan hij ook vergoeding heeft gevorderd. Uit het verweer tegen deze grief bij memorie van antwoord blijkt dat ook [geïntimeerde] de grief in deze zin heeft opgevat. In overweging 4.24 heeft de rechtbank haar eerdere overwegingen aldus samengevat dat inderdaad sprake is van een beroepsfout van [geïntimeerde] maar dat aangenomen moet worden dat die fout niet tot (extra) schade voor [appellant] heeft geleid. De rechtbank heeft overwogen dat dit anders zou zijn indien [appellant] naar aanleiding van de adviezen van [geïntimeerde] op of kort na 22 november 2016 alsnog volledig aan de veroordeling zou hebben voldaan, maar dat dit niet het geval is. Aangenomen moet worden dat ook in geval van adequate advisering door [geïntimeerde] , [appellant] eenzelfde bedrag aan dwangsommen zou hebben verbeurd, aldus de rechtbank.

13. Het hof oordeelt hierover als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft medegedeeld dat hij pas na vier weken na de datum van het tweede kortgedingvonnis (25 oktober 2016) dwangsommen zou kunnen verbeuren. [appellant] mocht op grond van deze – onjuiste – mededeling ervan uitgaan dat de dwangsommen zouden gaan lopen op 22 november 2016 wanneer hij niet voor die datum aan de veroordeling had voldaan. Inmiddels staat vast dat [appellant] op die datum alleen de kentekencard aan de Automakelaar heeft afgegeven. [geïntimeerde] heeft diezelfde dag, nadat de Automakelaar haar hierover had bericht, [appellant] gewaarschuwd dat hij ook de tenaamstellingscodes aan de Automakelaar moest afgeven. Dat laatste heeft hij pas gedaan op 29 december 2016. Pas op die datum heeft hij dus (volledig) aan de veroordeling (houdende de afgifte van de kentekencard én de tenaamstellingscodes) voldaan. In werkelijkheid was de dwangsom niet op 22 november 2016 maar op 28 oktober 2016, na betekening van het vonnis op die datum, gaan lopen, zodat [appellant] , met inachtneming van het maximum, dwangsommen heeft verbeurd over de (aanzienlijk langere) periode van 28 oktober tot 29 december 2016. Gelet hierop acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] als gevolg van de mededeling van [geïntimeerde] van de verkeerde datum waarop aan de veroordeling moest worden voldaan, in ieder geval gedurende een langere periode dwangsommen heeft verbeurd, althans kunnen verbeuren, dan in het geval dat [geïntimeerde] de juiste, eerder gelegen datum aan hem had medegedeeld. Het hof acht dan ook een causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) aanwezig tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en (de omvang van de) uiteindelijk door [appellant] aan de Automakelaar verschuldigde dwangsommen. In zoverre is de grief gegrond.

14. De vraag rijst vervolgens welke schade [appellant] heeft geleden en of deze schade in zodanig verband staat met de onjuiste mededeling van [geïntimeerde] dat deze als een gevolg van de fout aan haar kan worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat de schade in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend omdat [appellant] bekend was met zijn verplichtingen op grond van het tweede kortgedingvonnis en het verschuldigd worden van dwangsommen als hij daaraan niet voldeed, maar hij er zelf voor heeft gekozen deze verplichtingen niet na te komen. De schade is dan ook een gevolg van de eigen keuze van [appellant] en kan in redelijkheid niet meer als gevolg van haar onjuiste mededeling aan haar worden toegerekend, aldus [geïntimeerde] . Zij heeft in dit verband tevens een beroep gedaan op artikel 6:101 BW (‘eigen schuld’).

15. Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft gesteld dat zijn schade als gevolg van door de beroepsfout van [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen € 7.512,75 bedraagt, zijnde het op grond van het derde kortgedingvonnis maximaal door de Automakelaar te incasseren bedrag, en dat dit bedrag is verrekend in het kader van de schikking die hij in de bodemprocedure met de Automakelaar heeft getroffen. Zoals volgt uit de het derde kortgedingvonnis (rov. 4.3), is dit bedrag samengesteld uit dwangsommen verbeurd over de periode vanaf 28 oktober tot 22 november 2016, uitkomend op € 6.000,--, en € 1.512,75 aan (nog niet door [appellant] betaalde) proceskosten waarin [appellant] bij het tweede kortgedingvonnis was veroordeeld. Dit betekent dat, hoewel [appellant] ook na 22 november 2016 niet aan het vonnis voldeed, de nadien verbeurde dwangsommen ingevolge het derde kortgedingvonnis niet door de Automakelaar konden worden geïncasseerd. Dat de Automakelaar werd verboden meer te incasseren hield verband met het in het derde kort geding door de Automakelaar betwiste en achteraf bezien inderdaad onjuiste standpunt van [appellant] dat hij op 22 november 2016 geheel aan het vonnis had voldaan. De voorzieningenrechter kon dit echter in kort geding niet vaststellen en heeft daarom de invorderingen van de dwangsommen beperkt tot de periode waarvan op dat moment vaststond dat dwangsommen waren verbeurd. Verder neemt het hof in aanmerking dat [appellant] ook nadat hij wist dat dwangsommen werden verbeurd – dus vanaf 22 november 2016 – 36 dagen heeft getalmd met het volledig voldoen aan de veroordeling. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat indien [geïntimeerde] [appellant] juist had ingelicht over de datum waarop aan het vonnis moest worden voldaan, [appellant] ook in dat geval niet aanstonds op 28 oktober 2016 volledig aan het vonnis had voldaan. Hoeveel dagen [appellant] in dat geval had getalmd, valt niet met zekerheid vast te stellen. Wel constateert het hof wat betreft het tijdverloop tussen de betekening van het tweede kortgedingvonnis en het voldoen daaraan door [appellant] , dat de periode waarin [appellant] niet wist dat hij dwangsommen verbeurde (als gevolg van de onjuiste mededeling van [geïntimeerde] ) ongeveer even lang is als de periode waarin [appellant] wel wist dat hij dwangsommen verbeurde als gevolg van het niet naleven van het tweede kortgedingvonnis. Verder is het hof van oordeel, anders dan [appellant] heeft betoogd, dat [geïntimeerde] hem voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s die hij liep. Zij heeft – terecht – [appellant] bij herhaling erop gewezen dat de enige manier om te voorkomen dat de auto zou worden verkocht was dat [appellant] het bedrag van € 9.030,-- aan de Automakelaar zou betalen. [geïntimeerde] heeft bovendien [appellant] bij e-mail van 25 oktober 2016 (onder meer) bericht dat hij ingevolge het tweede kortgedingvonnis moest meewerken aan het terugzetten van de auto op naam van de automakelaar, op straffe van verbeurte van een dwangsom die oploopt tot € 15.000,00 indien hij niet binnen vier weken aan het vonnis zou voldoen. Rekening houdend met de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de houding die [appellant] heeft ingenomen ten aanzien van zijn eigen verplichtingen uit het eerste en tweede kortgedingvonnis, voor zover die hem bekend waren, is het hof van oordeel dat de helft van de daadwerkelijk
verschuldigdedwangsommen, dus een bedrag van € 3.000,--, als gevolg van de beroepsfout aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. Voor een andere verdeling van de schade over [geïntimeerde] en [appellant] op grond van artikel 6:101 BW, waarop [geïntimeerde] zich heeft beroepen, ziet het hof geen aanleiding. Nu [geïntimeerde] zelf het tweede kortgedingvonnis onjuist heeft uitgelegd en [appellant] een verkeerde datum waarop hij aan zijn verplichtingen moest voldoen, heeft medegedeeld, kan zonder nadere toelichting niet worden volgehouden dat [appellant] desondanks bekend was met de juiste datum. Daarbij wordt meegewogen dat [geïntimeerde] ook naar aanleiding van de betekening van het tweede kortgedingvonnis (rov. 1.f.) [appellant] niet nader heeft geïnformeerd (rov. 1.h.).

16. Hieruit volgt dat het bedrag van € 3.000,-- na vernietiging van het bestreden vonnis alsnog zal worden toegewezen. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke rente per 25 oktober 2016. Nu [appellant] heeft gesteld dat hij de verbeurde dwangsommen aan de Automakelaar heeft betaald, althans dat deze zijn verrekend, in het kader van de schikking in de bodemprocedure op 22 februari 2018, zal het hof de wettelijke rente over het bedrag van € 3.000,-- toewijzen vanaf die datum.

17. Niet gesteld, althans niet toegelicht is dat het bedrag van € 1.512,75 aan (nog niet door [appellant] betaalde) proceskosten waarin [appellant] bij het tweede kortgedingvonnis was veroordeeld, kan worden aangemerkt als schade die in verband staat met de onjuiste mededeling van [geïntimeerde] . Dit bedrag komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

18. Wat betreft de gestelde schade ten bedrage van € 33.500,--, zijnde het verschil tussen de waarde die de auto vertegenwoordigde (€ 41.000,--) en het bedrag dat [appellant] van de Automakelaar heeft ontvangen (€ 8.500,--), is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] hiervoor niet aansprakelijk is. Niet valt in te zien dat deze schade een gevolg is van de onjuiste mededeling van [geïntimeerde] dat [appellant] op grond van het tweede kortgedingvonnis pas op 22 november 2016, in plaats van 28 oktober 2016, aan de veroordeling tot afgifte de kentekencard en de kentekencodes diende te voldoen. Indien [appellant] tijdig aan die veroordeling had voldaan, zou de Automakelaar evenzeer – zelfs eerder – tot verkoop van de auto zijn overgegaan. Deze schade is enkel het gevolg van het niet voldoen door [appellant] aan de in het eerste kortgedingvonnis gestelde voorwaarde om uiterlijk op het tijdstip dat de Automakelaar de sleutels aan hem had afgegeven en het kenteken op naam van [appellant] had geregistreerd, € 9.030,-- aan de Automakelaar te betalen. Als [appellant] had voldaan aan het eerste kortgedingvonnis en dit bedrag tijdig had betaald, was hij (weer) eigenaar van de auto geweest. Deze schade dient dus geheel voor rekening van [appellant] te blijven.

19. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

20. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als niet terzake dienend gepasseerd.

21. De gegrondheid van grief III brengt mee dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 3.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2018. Nu beide partijen gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in stand te laten. Om dezelfde reden worden de kosten van het hoger beroep eveneens gecompenseerd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2019,

en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 3.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 februari 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.D. Ruizeveld en M.T. Nijhuis en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 18 augustus 2020.