Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.250.576/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/538648 / HA ZA 17-917
Zaaknummer rechtbank : C/09/538648 / HA ZA 17-917
arrest van 15 september 2020
inzake
1. M&A Holding B.V.,
gevestigd te Voorschoten,
2. Tandartspraktijk Park Allemansgeest B.V.,
gevestigd te Voorschoten,
appellantes in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: M&A c.s.,
advocaat: mr. A.A.M. Knol te Den Haag,
tegen
Tandartspraktijk [naam] B.V.,
gevestigd te Voorschoten,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.M. Jongeling te Amsterdam.
Het geding
1. Voor het verloop van het geding tot aan 29 januari 2019 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 28 maart 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Bij memorie van grieven, met producties, heeft M&A c.s. tien grieven aangevoerd tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 april 2018 (hierna: het vonnis). [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord, met producties, bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. M&A c.s. heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. Daarna heeft [geïntimeerde] een akte met producties genomen, waarop M&A c.s. bij antwoordakte met producties heeft gereageerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten.
2.1
[tandarts 1] (hierna: [tandarts 1]), werkzaam als tandarts, is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde].
2.2
[tandtechnieker] (hierna: [tandtechnieker]), werkzaam als tandtechnieker, is bestuurder en aandeelhouder van M&A Holding BV. M&A Holding BV is bestuurder en enig aandeelhouder van Tandartspraktijk Voorschoten BV.
2.3
[geïntimeerde] exploiteert een tandartspraktijk in Voorschoten. [geïntimeerde] en (een rechtsvoorganger van) Tandartspraktijk Voorschoten BV hebben op 22 december 2016 een raamovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] aan Tandartspraktijk Voorschoten BV opdrachten verstrekte tot het ten behoeve van haar patiënten verrichten van tandtechnische werkzaamheden. Deze werkzaamheden werden feitelijk door [tandtechnieker] verricht.
2.4
In januari 2017 bood [tandarts 2] haar praktijk in Voorschoten, ondergebracht in Mawar BV, te koop aan. [geïntimeerde] heeft de praktijk gekocht op 24 februari 2017. Van de koop is een onderhandse akte opgemaakt. Als overdrachtsdatum is 15 maart 2017 overeengekomen. De koopprijs is voldaan door [geïntimeerde]; de betaling door [geïntimeerde] is mogelijk gemaakt doordat de moeder van [tandarts 1] een – kortlopende – geldlening tot dat bedrag heeft verstrekt. Op 28 maart 2017 heeft [geïntimeerde] een huurovereenkomst gesloten met de Stichting Woonzorg Nederland, voor het gebruik van de ruimte waarin de overgenomen praktijk gevestigd is.
2.5
[tandarts 1] en [tandtechnieker] hebben in dezelfde periode gesprekken gevoerd over een gezamenlijke uitoefening van de praktijk van [tandarts 2] onder de naam Tandartspraktijk Park Allemansgeest. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde koop hebben deze gesprekken zich (vervolgens) toegespitst op een constructie waarbij [tandarts 1] en [tandtechnieker] (indirect, namelijk via [geïntimeerde] respectievelijk M&A Holding BV) gezamenlijk de koopsom van de praktijk van [tandarts 2] voor hun rekening zouden nemen. Partijen zouden daartoe via een op te richten BV, Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV, financiering betrekken bij een bank.
2.6
Op 5 maart 2017 is Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV opgericht. [geïntimeerde] en M&A Holding BV houden elk 50% van de aandelen in deze vennootschap. M&A Holding BV is in de akte van oprichting benoemd tot enig bestuurder van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV. [geïntimeerde] zou de door haar gekochte praktijk van [tandarts 2] tegen betaling van de door haar voldane koopprijs overdragen aan Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV. De in dit verband mondeling gemaakte afspraken worden hierna aangeduid als ‘de samenwerkingsovereenkomst’.
2.7
[tandarts 1] en [tandtechnieker] hebben, in samenwerking met Credo Ondernemingsplan, in maart 2017 een ondernemingsplan met een bijbehorend financieringsplan opgesteld.
2.8
Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV heeft een factoringovereenkomst gesloten met Famed BV voor de inning en afdracht van patiëntendeclaraties. Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV heeft aan Famed alle declaraties overgedragen “per 15 maart 2017”. Deze overeenkomst heeft Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV getekend op 21 maart 2017. Famed heeft de overeenkomst getekend op 26 april 2017.
2.9
[tandarts 1] heeft op 21 maart 2017 een zogenoemde AGB-code aangevraagd
voor Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV; op 21 april 2017 heeft hij ten behoeve van de praktijk een UZI-pas aangevraagd. Een tekstschrijver is opdracht gegeven een brief aan de patiënten van de tandartspraktijk van [tandarts 2] te ontwerpen.
2.1
Partijen hebben voor de financiering van de koop van de tandartspraktijk van
[tandarts 2] eerst ABN AMRO-bank benaderd, echter zonder succes. Vervolgens is aan de Rabobank (Regio Den Haag) verzocht de koop door Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV te financieren. Rabobank heeft aan M&A Holding BV, [geïntimeerde] en Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV een financieringsvoorstel gedaan geldig tot 9 mei 2017. Dat voorstel, en een bijbehorende borgtochtovereenkomst, is namens [geïntimeerde], M&A Holding BV, c.q. [tandarts 1], [tandtechnieker] en diens echtgenote getekend op of omstreeks 8 mei 2017. Op 4 april 2017 was bij Rabobank al een zakelijke rekening geopend op naam van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV.
2.11
Op 19 mei 2017 heeft accountmanager [accountmanager] van Rabobank per e-mail aan [tandarts 1] en [tandtechnieker] als volgt geschreven:
“
Naar aanleiding van onze gesprekken en het vervallen van de uiterste tekentermijn, laat ik jullie hierbij weten dat ik de offerte terugtrek en het financieringstraject voor
Naar aanleiding van onze gesprekken en het vervallen van de uiterste tekentermijn, laat ik jullie hierbij weten dat ik de offerte terugtrek en het financieringstraject voor
Tandartspraktijk Park Allemansgeest stop.”
2.12
De in 2.3 genoemde raamovereenkomst heeft [geïntimeerde] per e-mail van 2 juni
2017 met onmiddellijke ingang opgezegd. [geïntimeerde] heeft tevens door opzegging de samenwerkingsovereenkomst beëindigd.
2.13
Op de bankrekening van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV is een bedrag van € 44.032,28 ontvangen van Famed wegens geïncasseerde patiëntendeclaraties van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV over de periode van 16 maart tot 2 mei 2017. In ieder geval een deel daarvan, € 8.447,22, is aangewend ter nakoming van betalingsverplichtingen van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV.
3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd
primairTandartspraktijk Park Allemansgeest BV te veroordelen het van Famed ontvangen bedrag (na aftrek van kosten) ad € 35.338,35 aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot het moment der algehele voldoening, en
subsidiair, indien Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV niet in staat is aan deze veroordeling te voldoen, M&A Holding BV op grond van bestuurdersaansprakelijkheid te veroordelen dit bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen, met veroordeling van M&A c.s. in de proceskosten (inclusief de beslagkosten) en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
primairTandartspraktijk Park Allemansgeest BV te veroordelen het van Famed ontvangen bedrag (na aftrek van kosten) ad € 35.338,35 aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot het moment der algehele voldoening, en
subsidiair, indien Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV niet in staat is aan deze veroordeling te voldoen, M&A Holding BV op grond van bestuurdersaansprakelijkheid te veroordelen dit bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen, met veroordeling van M&A c.s. in de proceskosten (inclusief de beslagkosten) en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4. M&A c.s. heeft in reconventie – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan M&A Holding BV van een bedrag ad € 241.018,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten.
5. De rechtbank heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] jegens Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV tot betaling van het bedrag van € 35.338,35 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 toegewezen, Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV veroordeeld tot betaling van de beslagkosten en de (overige) proceskosten gecompenseerd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het van Famed ontvangen bedrag betrekking heeft op patiëntbehandelingen die hebben plaatsgevonden op het moment dat de praktijk nog toebehoorde aan [geïntimeerde] en derhalve de exploitatie van de praktijk voor haar rekening en risico plaatsvond. Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV is naar het oordeel van de rechtbank door hetgeen zij van Famed heeft ontvangen (na aftrek van door haar gemaakte kosten) ongerechtvaardigd verrijkt.
6. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van M&A c.s. jegens [geïntimeerde] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen verwijt valt te maken dat aan de samenwerkingsovereenkomst geen uitvoering is gegeven nu de financiering is uitgebleven. Meer in het bijzonder is volgens de rechtbank niet komen vast te staan dat het uitsluitend of in overwegende mate aan [geïntimeerde] of [tandarts 1] te wijten is dat Rabobank zich als financier heeft teruggetrokken. [geïntimeerde] heeft de samenwerkingsovereenkomst dan ook door opzegging kunnen beëindigen zonder schadeplichtig te zijn.
Principaal hoger beroep
7. M&A c.s. kan zich met deze beslissingen van de rechtbank niet verenigen. In hoger beroep vordert zij het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV af te wijzen en de reconventionele vordering van M&A Holding BV tot betaling aan haar van een bedrag ad € 241.018,50, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 25 april 2018, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
Incidenteel hoger beroep
8. [geïntimeerde] vordert in incidenteel beroep, onder aanvoering van één grief, dat het hof de
subsidiairevordering in conventie van [geïntimeerde] op M&A Holding BV alsnog zal toewijzen, met veroordeling van M&A Holding BV in de kosten van het geding in beide instanties.
subsidiairevordering in conventie van [geïntimeerde] op M&A Holding BV alsnog zal toewijzen, met veroordeling van M&A Holding BV in de kosten van het geding in beide instanties.
De grieven in het principaal hoger beroep
9. M&A c.s. heeft tien grieven aangevoerd. De grieven 1, 2 en (deels) 3 klagen dat de rechtbank de feiten onvolledig of niet juist heeft vastgesteld. Het hof heeft met inachtneming van deze grieven de feiten in dit arrest - voor zover nodig - opnieuw vastgesteld (in 2.1 e.v.), zodat M&A c.s. verder geen belang heeft bij bespreking van deze grieven voor zover zij zien op de feitenvaststelling. De grieven 4 tot en met 9 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] door opzegging de samenwerkingsovereenkomst heeft kunnen beëindigen zonder schadeplichtig te zijn. Grief 10 (en mede grief 3) tenslotte heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV ongerechtvaardigd is verrijkt voor het bedrag van € 35.338,35.
Opzegging samenwerkingsovereenkomst
10. Met grieven 4 tot en met 9 betoogt M&A c.s. dat [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst (vgl. r.o. 2.6) zonder rechtsgeldige reden heeft opgezegd, waardoor zij schadeplichtig is. M&A c.s. stelt daartoe het volgende.
Het feit dat de financiering niet is doorgaan kan niet als reden voor de opzegging van de samenwerking dienen. [geïntimeerde] heeft immers willens en wetens meegewerkt aan de onjuiste voorlichting aan Rabobank. Het is dan ook aan haar te wijten dat de financiering door Rabobank niet is uitgevoerd. Bovendien was er de financiering van de moeder van [tandarts 1]. [geïntimeerde] heeft het ook zelf in de hand gewerkt dat er geen gezamenlijke financiering was omdat zij niet bereid was om elders te proberen financiering te verkrijgen. De werkelijke reden was dat [geïntimeerde] gewoon niet meer met [tandtechnieker] wilde samenwerken. Dat heeft zij ter comparitie in eerste aanleg ook uitdrukkelijk erkend. De door [geïntimeerde] gestelde ‘lijken uit de kast’ (zoals de BKR registratie) van [tandtechnieker] zijn immers op geen enkele wijze onderbouwd. [geïntimeerde] heeft de samenwerking aldus zonder gerechtvaardigde reden beëindigd. Dit kan niet zonder schadeplichtigheid, aldus M&A c.s.
11. Het hof oordeelt hierover als volgt. Vooropgesteld wordt dat de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan (zoals de onderhavige samenwerkingsovereenkomst) opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141; Goglio/SMQ Group).
12. Niet gesteld of gebleken is dat partijen in het kader van hun mondelinge samenwerkingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de opzegging daarvan. Ook voorziet de wet niet in een regeling van de opzegging die op de onderhavige samenwerkingsovereenkomst van toepassing is. De hierboven genoemde uitspraak van de Hoge Raad brengt alsdan mee dat voor de opzegging van een duurovereenkomst als de onderhavige in beginsel geen grond is vereist en opzegging als zodanig niet tot schadeplichtigheid kan leiden. Het standpunt van M&A c.s. (memorie van grieven randnummer 3.7.2) dat een samenwerkingsovereenkomst niet zonder enige reden kan worden opgezegd, althans niet zonder schadeplichtigheid, vindt in zoverre dus geen steun in het recht. Wel kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Het is aan M&A c.s. om daarvoor feiten en omstandigheden aan te voeren. Naar het oordeel van het hof brengen de door M&A c.s. in dit kader aangevoerde feiten en omstandigheden niet mee dat [geïntimeerde] op grond van de redelijkheid en billijkheid de samenwerkingsovereenkomst slechts kon opzeggen onder aanbieding van schadevergoeding. Redengevend hiervoor is het volgende.
13. De (mondelinge) afspraken over de gezamenlijke exploitatie van de praktijk van [tandarts 2] zijn door M&A Holding BV (in de persoon van [tandtechnieker]) en [geïntimeerde] (in de persoon van [tandarts 1]) op of omstreeks maart 2017 gemaakt. Onderdeel van de afspraken was dat zij gezamenlijk de koopsom van de praktijk van [tandarts 2] voor hun rekening zouden nemen en daartoe via de door hen opgerichte vennootschap Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV financiering zouden betrekken bij een bank.
Op 6 mei 2017 heeft [tandarts 1] de samenwerking met [tandtechnieker] mondeling opgezegd (memorie van grieven onder randnummer 2.16). Op dat moment had Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV nog geen financiering verkregen en was de praktijk van [tandarts 2] dan ook nog niet ingebracht in Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV. De samenwerking tussen M&A Holding en [geïntimeerde] was daarmee dan ook beëindigd voordat deze in feite was aangevangen. M&A c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan M&A Holding BV in de gerechtvaardigde verwachting verkeerde dat de samenwerking zou voortduren. M&A Holding BV wist dat de samenwerking enkel doorgang zou vinden indien sprake zou zijn van financiering van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV. Vast staat dat zowel [geïntimeerde]/[tandarts 1] als M&A Holding BV/[tandtechnieker] hebben meegewerkt aan de onjuiste voorlichting van Rabobank omtrent de koopakte met betrekking tot de praktijk van [tandarts 2], zodat hen in dat verband beiden een verwijt treft en zij niet (exclusief) aan elkaar kunnen tegenwerpen dat Rabobank om die reden niet meer bereid was Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV te financieren (zie memorie van grieven randnummer 3.8.7). Ook staat vast dat het financieringsvoorstel van Rabobank uiterlijk op 9 mei 2017 aan Rabobank ondertekend geretourneerd had moeten worden. Dit hebben partijen niet gedaan, zodat daarmee het voorstel kwam te vervallen zoals Rabobank aan partijen heeft bevestigd bij de (hiervoor in 2.11 geciteerde) e-mail van 19 mei 2017. Niet valt in te zien, zonder nadere toelichting die ontbreekt, waarom dit (enkel) aan [geïntimeerde] te wijten is. Gesteld noch gebleken is dat M&A Holding BV niet in staat was de ondertekende stukken voor het verstrijken van de gestelde tekentermijn aan Rabobank te sturen. Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het (enkel) aan [geïntimeerde] te wijten is dat niet is geprobeerd elders financiering te verkrijgen, zoals M&A c.s. stelt. Gesteld noch gebleken is dat M&A Holding BV/[tandtechnieker] elders financiering heeft aangevraagd of initiatief daartoe heeft ondernomen. Van een gerechtvaardigde verwachting bij M&A Holding BV dat de (voorgenomen) samenwerking zou voortduren kan derhalve geen sprake zijn. Evenmin is gesteld of gebleken dat M&A Holding BV met het oog op het voortduren van de samenwerkingsovereenkomst reeds investeringen had gedaan die zij nog niet geheel heeft kunnen terugverdienen. De grieven 4 tot en met 9 falen daarom.
Ongerechtvaardigde verrijking?
14. Met de grieven 3 en 10 richt M&A c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV ongerechtvaardigd is verrijkt voor het bedrag van € 35.338,35. M&A c.s. stelt dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV niet is verrijkt omdat de gedeclareerde behandelingen niet voor rekening en risico van [geïntimeerde] zijn geweest maar vrijwel alle kosten – zoals van assistentes, mondhygiënisten, verzekeringen, computers, inrichting – zijn betaald door Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV. Daartoe wordt verwezen naar de als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde stukken en bankafschriften, waaruit volgens haar blijkt dat het door Famed ontvangen bedrag is aangewend om aan allerlei verplichtingen van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV te voldoen. Daarnaast stelt M&A c.s. dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn omdat er een titel, althans een redelijke grond, was voor de betalingen aan en de ontvangst door Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV van de aan de patiënten gefactureerde bedragen, namelijk de samenwerkingsovereenkomst met [geïntimeerde]. Het is in dat kader dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV met Famed heeft gecontracteerd en aan Famed heeft gefactureerd. Tenslotte betoogt M&A c.s. dat het niet redelijk is om Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV als pas opgerichte vennootschap te verplichten tot terugbetaling aan een aandeelhouder, die de exploitatie van de vennootschap zonder rechtsgeldige reden onmogelijk maakt, terwijl er allerlei andere kosten zijn gemaakt die in dat geval niet zouden kunnen worden betaald.
15. Deze grieven treffen geen doel. Ingevolge artikel 6:212 lid 1 BW is hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond bestaat. Anders dan M&A c.s. betoogt, levert de samenwerkingsovereenkomst in de verhouding tussen [geïntimeerde] (de verarmde) en Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV (de verrijkte) niet een redelijke grond op die de verrijking rechtvaardigde. Die overeenkomst is immers gesloten tussen [geïntimeerde] en M&A Holding BV. Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV is daarbij geen partij. Een overeenkomst tussen een verarmde en een derde levert in de regel geen rechtvaardiging op voor de verrijking van een verrijkte. Bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken. Het feit dat [geïntimeerde] en M&A Holding BV de samenwerkingsovereenkomst zijn gaan uitvoeren (vóórdat de praktijk van [tandarts 2] door [geïntimeerde] was overgedragen aan Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV), maakt niet dat die overeenkomst een rechtvaardiging voor de verrijking van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV vormt. Een andere redelijke grond of titel voor de verrijking van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV heeft M&A c.s. niet gesteld, en daarvan is ook niet gebleken.
16. Het hof verwerpt verder de stelling van M&A c.s. dat er geen sprake is van verrijking omdat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV vrijwel alle kosten van de exploitatie van de praktijk voor haar rekening heeft genomen waartoe zij het van Famed ontvangen bedrag heeft aangewend. In dit verband is het volgende van belang.
Niet in geschil is dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV een bedrag van € 44.032,28 aan omzet van Famed heeft ontvangen. In eerste aanleg (bij conclusie van antwoord) heeft M&A c.s. vijf bankafschriften overgelegd, waaruit blijkt dat een bedrag van € 8.447,22 is aangewend ter voldoening van met die omzet verband houdende kosten. Als gevolg hiervan heeft [geïntimeerde] haar vordering met dit bedrag (en het reeds door haar bij beslag geïncasseerde bedrag van € 237,53) verminderd tot een bedrag van € 35.338,53, welke vordering door de rechtbank uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is toegewezen. Dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV meer kosten dan voornoemd bedrag van € 8.447,22 heeft gemaakt ter nakoming van betalingsverplichtingen die samenhangen met het van Famed ontvangen bedrag aan omzet, heeft M&A c.s. – gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] – onvoldoende onderbouwd. De als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde bankafschriften en facturen zijn daarvoor onvoldoende. Daaruit kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet opgemaakt worden dat de door Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV gedane betalingen verband houden met het aan omzet ontvangen bedrag van Famed. Dit geldt temeer nu een deel van de overgelegde facturen (Kroon& Zo en Maaldrink Vermeulen) niet op naam van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV staat, maar op naam van M&A Holding BV dan wel Tandartspraktijk Voorschoten BV en er daarnaast facturen zijn overgelegd die niet verantwoord worden op de bankafschriften of reeds zijn gecrediteerd (Kidsplaytables). Daarbij komt dat als niet betwist vaststaat dat door M&A Holding BV/[tandtechnieker] ten laste van gelden op de bankrekening van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV facturen van andere vennootschappen zijn betaald en privé betalingen (voor etentjes, benzine en andere privé-uitgaven) en contante opnames zijn gedaan. M&A c.s. heeft haar stelling dat zij niet is verrijkt omdat de met die verrijking gepaard gaande kosten hoger zijn, naar het oordeel van het hof dan ook niet althans onvoldoende onderbouwd. Een concreet bewijsaanbod ter zake heeft zij niet gedaan. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de kosten die Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV heeft gemaakt ter nakoming van betalingsverplichtingen die verband houden met het van Famed ontvangen bedrag aan omzet, niet meer belopen dan het eerder genoemde bedrag van € 8.447,22, zodat zij ongerechtvaardigd is verrijkt voor het bedrag van € 35.338,53. Het beroep van M&A c.s. dat het niet redelijk is om Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV als pas opgerichte vennootschap te verplichten tot terugbetaling omdat [geïntimeerde] als aandeelhouder de exploitatie van de vennootschap zonder rechtens te respecteren belang onmogelijk heeft gemaakt, wordt verworpen. Dat [geïntimeerde] dat verwijt valt te maken, is – zo volgt reeds uit het voorgaande onder 13 – immers niet aannemelijk geworden.
Het incidenteel hoger beroep
17. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van het incidenteel hoger beroep.
De rechtbank heeft in rov. 4.10 van het vonnis geoordeeld dat uit niets blijkt dat M&A Holding BV niet zal zorgdragen voor betaling van het bedrag van € 35.338,53 aan [geïntimeerde] en dat het nog te vroeg is om een oordeel te vellen over de vraag of M&A Holding BV, als bestuurder van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV, een ernstig verwijt valt te maken indien betaling aan [geïntimeerde] door Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV achterwege blijft. Tegen dit oordeel richt zich de grief in het incidenteel beroep.
[geïntimeerde] voert hiertegen aan dat M&A Holding BV niet heeft zorg gedragen dat het bedrag van € 35.338,53 aan [geïntimeerde] is overgemaakt, zodat M&A Holding BV, als bestuurder van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV, op grond van onrechtmatige daad wegens selectieve wanbetaling jegens [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden kan worden voor dit niet betalen.
18. Het hof oordeelt hierover als volgt. Het gaat in het onderhavige geval om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of er ter zake van deze benadeling grond is voor aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap, is de maatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Uit dit arrest volgt dat een bestuurder van een vennootschap – uit hoofde van onrechtmatige daad – voor schade van een schuldeiser van die vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Onrechtmatig is in ieder geval de uit betalingsonwil voortvloeiende weigering van een bestuurder om een verbintenis van de vennootschap te voldoen.
19. [geïntimeerde] verwijt M&A Holding BV in haar hoedanigheid van bestuurder van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV dat zij – ook na het gewezen vonnis – niet heeft zorggedragen voor het betalen van het bedrag van € 35.338,35 aan [geïntimeerde], terwijl zij de (aan [geïntimeerde] verschuldigde) gelden van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV heeft aangewend ter voldoening van schulden van een andere vennootschap waarvan M&A Holding BV ook de bestuurder is en aan etentjes, benzine en andere privé-uitgaven van [tandtechnieker].
M&A c.s. voert daartegen aan dat de gelden die zijn aangewend voor kosten die niet voor rekening van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV waren, in rekening-courant zijn geboekt en dat het niet onrechtmatig is dat een bestuurder opnames in rekening-courant doet mits dat geld wordt terugbetaald en dat het ook niet ter zake doet wat M&A Holding BV met die opgenomen gelden van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV heeft betaald. M&A Holding BV heeft de bankrekening van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV leeggemaakt om aan de verplichtingen van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV te kunnen voldoen en dit is ook gebeurd met uitzondering van de vordering van [geïntimeerde], aldus M&A c.s.
20. Niet in geschil is dat Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV de vordering van [geïntimeerde] – ook na de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 35.338,35 bij het vonnis van 28 maart 2019 – niet heeft voldaan en daarvoor evenmin verhaal biedt. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van M&A c.s. dat het niet onrechtmatig is dat M&A Holding BV, als bestuurder van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV, gelden in rekening-courant heeft opgenomen van de bankrekening van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV en daarmee (mede) betalingen heeft verricht die niet voor rekening van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV kwamen, nu zij daarmee heeft bewerkstelligd dat de vordering van een schuldeiser ([geïntimeerde]) van Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV - als enige - niet werd betaald. Deze selectieve non-betaling is onrechtmatig jegens [geïntimeerde] als schuldeiser van de vennootschap. Hiervan kan M&A Holding BV persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt nu zij wist of althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat [geïntimeerde] als schuldeiser hierdoor werd benadeeld en zij bovendien de van Famed ontvangen gelden (deels) heeft aangewend ter nakoming van eigen betalingsverplichtingen en die van haar bestuurder [tandtechnieker]. M&A Holding BV is dan ook aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft geleden.
21. Nu vaststaat dat de vordering van [geïntimeerde] op Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV tot betaling van het bedrag van € 35.338,35 onbetaald is gebleven en Tandartspraktijk Park Allemansgeest BV hiervoor ook geen verhaal biedt, brengt het voorgaande mee dat de door [geïntimeerde] in conventie (petitum nr. VI) subsidiair gevorderde veroordeling van M&A Holding BV op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tot voldoening aan haar van het bedrag van € 35.338,35 toewijsbaar is. Tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] zal M&A Holding BV worden veroordeeld. Ook de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 mei 2017 is toewijsbaar, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
Afronding en conclusie
22. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Nu het incidenteel appel slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd, voor zover daarbij is afgewezen de vordering tot veroordeling van M&A Holding BV op grond van bestuurdersaansprakelijkheid om aan [geïntimeerde] het bedrag van € 35.338,35 te voldoen. Het hof zal deze vordering van [geïntimeerde] jegens M&A Holding BV (alsnog) toewijzen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd nu de grieven in het principaal appel geen doel treffen.
M&A c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zal M&A Holding BV, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. Het hof ziet geen aanleiding om M&A c.s. dan wel M&A Holding BV te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg nu de proceskosten in die procedure, gelet op de uitkomst waarbij beide partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zijn gecompenseerd en de uitkomst van deze hoger beroepsprocedure geen reden geeft om van die beslissing af te wijken.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 april 2018, voor zover daarbij de vordering tot veroordeling op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van M&A Holding BV is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt M&A Holding BV aan [geïntimeerde] te voldoen het bedrag van € 35.338,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot de dag der algehele voldoening;
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 april 2018 voor het overige;
- veroordeelt M&A c.s. in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.978,- aan verschotten, € 3.477,50 (tarief III, 2,5 punt) aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- veroordeelt M&A Holding BV in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.738,75 aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, H.J. van Kooten en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.