Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.177.466/01
Rolnummer rechtbank : C/09/474863 / HA ZA 14-1147
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
Deltastone B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Deltastone,
advocaat: mr. [D] te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.C.P.M. van Dun te Tilburg.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van
24 juli 2018. Bij dat arrest is zowel Deltastone als [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering.
1.2
[geïntimeerde] heeft bij akte een aanvullende productie (productie 11) in het geding gebracht.
1.3
Deltastone heeft vier getuigen doen horen. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] één getuige doen horen. Met het oog op het haar opgedragen bewijs heeft [geïntimeerde] één getuige doen horen. Deltastone heeft in contra-enquête twee getuigen doen horen. De processen-verbaal van de getuigenverhoren bevinden zich bij de stukken.
1.4
Deltastone en [geïntimeerde] hebben ieder een memorie na enquête genomen en vervolgens een antwoordmemorie na enquête.
1.5
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
In het arrest van 24 juli 2018 heeft het hof Deltastone toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen. Deltastone heeft als getuige doen horen [A], [B], [C] en [D]. In het tegengetuigenverhoor heeft [geïntimeerde] [F] als getuige doen horen.
2.2
[geïntimeerde] is bij genoemd arrest toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen door de inventarisatie en de ondertekening van de notitie op 29 november 2013 zijn overeengekomen de (oorspronkelijke) afnameverplichting van [geïntimeerde] te beperken tot de toen getelde Kalekim-producten. Zij heeft als getuige doen horen [F]. In contra-enquête heeft Deltastone [C] en [A] als getuige doen horen.
2.3
Het hof merkt op dat aan de partijgetuigenverklaringen van [C] in de bewijslevering door Deltastone respectievelijk van [F] in de bewijslevering door [geïntimeerde] geen beperkte bewijskracht toekomt als bedoeld in het tweede lid van art. 164 Rv. In de voor de bewijsvoering relevante periodes namen zij immers vergelijkbare posities in, zowel wat betreft hun bevoegdheden bij Deltastone respectievelijk [geïntimeerde] (vgl. hieronder rov. 4.2) als ten aanzien van de respectieve bewijsthema’s.
2.4
Gelet op hetgeen in rov. 2.14 van het arrest van 24 juli 2018 is overwogen, ziet het hof aanleiding eerst het door [geïntimeerde] geleverde bewijs te beoordelen.
bewijslevering door [geïntimeerde]: overeengekomen beperking afnameverplichting?
3.1
Het hof heeft het bewijsmateriaal in beide instanties gewaardeerd en komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.2
De stelling waarvan [geïntimeerde] is toegelaten bewijs te leveren, moet worden begrepen in het licht van haar verweer dat (ook) in het geval haar oorspronkelijk overeengekomen afnameverplichting meer zou hebben omvat dan de tegellijm met code 1054, de vordering van Deltastone moet worden afgewezen aangezien partijen op 29 november 2013 de afnameverplichting hebben beperkt door de nog verplicht af te nemen voorraad Kalekim-producten te inventariseren en de naar aanleiding daarvan opgestelde notitie te ondertekenen (vgl. rov. 2.14 van het arrest van 24 juli 2018).
3.3
Vast staat dat partijen in november 2013 hebben besloten tot een inventarisatie. Volgens Deltastone ging het om een inventarisatie van de bij haar in voorraad resterende hoeveelheid tegellijm met code 1054; volgens [geïntimeerde] betrof de inventarisatie alle door haar verplicht nog af te nemen Kalekim-producten in voorraad bij Deltastone. De inventarisatie is uitgevoerd op 29 november 2013 door [G] (voor [geïntimeerde]) en [A] (voor Deltastone). Zij hebben een handgeschreven notitie opgesteld en ondertekend, inhoudende:
‘inventarisatie betreffende kalekim producten
# datum 29-11-2013
# nog af te nemen pallets 192 stuks’
Diezelfde dag mailde [F] aan [C]:
‘Ik heb zojuist begrepen van mijn vader dat hij overeengekomen is met [A] hoeveel pallets er nog precies staan van de nog af te nemen producten.’
3.4
De inventarisatie vond plaats om partijen duidelijkheid te verschaffen. Zo heeft [F] als getuige verklaard:
‘Tussen [C] en mij ontstond discussie over de hoeveelheden af te nemen producten en ook welke producten. Ik was van mening dat ik nagenoeg alles al had afgenomen. Om aan deze discussie een einde te maken heb ik voorgesteld om de producten te tellen.’
De getuigenverklaring van [C] houdt hierover in:
‘De telling vond plaats om te inventariseren hoeveel tegellijm 1054 er nog was. Ik had [geïntimeerde] laten weten dat, anders dan hij dacht, er nog heel veel pallets met 1054 stonden.’
3.5
Ervan uitgaande dat de (oorspronkelijk) overeengekomen afnameverplichting van [geïntimeerde] meer inhield dan de tegellijm met code 1054, is niet komen vast te staan dat door de inventarisatie en het ondertekenen van de notitie Deltastone en [geïntimeerde] (nader) zijn overeengekomen die afnameverplichting te beperken tot alleen de Kalekim-producten die op 29 november 2013 zijn geteld. Reeds in het licht van de vrij uitvoerige en op schrift gestelde overeenkomst van 8 februari 2013, waaraan onderhandelingen tussen [C] en [F] vooraf zijn gegaan (vgl. hieronder rov. 4.2), ligt niet voor de hand dat partijen daarvan vervolgens zijn afgeweken door middel van een inventarisatie die werd uitgevoerd door een medewerker van Deltastone (de heer [A]) en de vader van [F], en het opstellen en ondertekenen van een notitie waarbij [C] noch [F] betrokken was. De getuigenverklaring van [A] wijst ook op het tegendeel:
‘Ik ben (…) toen niet een overeenkomst aangegaan over de te leveren producten. De telling had niets met een overeenkomst te maken, maar was alleen bedoeld om te tellen hoeveel producten er nog lagen.’
Uit de getuigenverklaringen van [F] en [C] blijkt dat zij tot de inventarisatie hebben besloten om duidelijkheid te verkrijgen, volgens [F] over de nog (resterende) door [geïntimeerde] af te nemen producten. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat dat het doel was van de inventarisatie, betekent het verrichten van de telling en het opstellen en ondertekenen van de notitie nog niet dat partijen aldus zijn overeengekomen om de oorspronkelijk bedongen afnameverplichting te beperken. [geïntimeerde] voert verder daartoe aan dat [C] in een e-mailbericht van 29 november 2013 op een e‑mailbericht van [F] van diezelfde datum heeft gereageerd met ‘Dat is akkoord’ (productie 11 bij akte inbrengen), maar de aanvaarding van een aanbod van [geïntimeerde] om de overeengekomen afnameverplichting te beperken valt in dit akkoord niet te lezen. Het lijkt eerder betrekking te hebben op de vraag en het voorstel waarmee [geïntimeerde] zijn mailtje had afgesloten, te weten:
‘Vraag; de pallets welke wij nog dienen af te nemen zijn er dusdanig veel dat ze qua logistiek en uit liquide middelen bij ons erg zwaar wegen..,
Kunnen jullie jezelf erin vinden zonder enige consequentie dat wij de nog af te nemen producten uiterlijk eind januari/februari dienen af te nemen..?
We kunnen daarbij afspreken dat er om de week één vrachtwagen opgehaald wordt.’
Uit het door [C] op 2 december 2013 verzonden e-mailbericht (productie 10 bij memorie van antwoord) en de omstandigheid dat (de advocaat van) Deltastone pas op 27 mei 2014 [geïntimeerde] erop heeft aangesproken dat zij andere producten dan tegellijm met code 1054 nog moest afnemen (productie 3 bij inleidende dagvaarding), volgt ook niet dat bedoelde beperking is overeengekomen. Voor zover [geïntimeerde] beoogt te betogen dat zij in de gegeven omstandigheden erop heeft mogen vertrouwen dat Deltastone met deze beperking instemde, kan dit op grond van het voorliggende bewijs evenmin worden aangenomen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat – zoals [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen – een dergelijke beperking niet in het voordeel was van Deltastone.
bewijslevering door Deltastone: zijn met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst bedoeld alle in de bijlage opgenomen producten?
4.1
Het hof heeft het bewijsmateriaal in beide instanties gewaardeerd en concludeert dat Deltastone het haar opgedragen bewijs evenmin heeft geleverd. Het hof overweegt daartoe het volgende.
4.2
Over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst staat tussen partijen vast dat daaraan onderhandelingen voorafgingen die zijn gevoerd door [F] (statutair directeur van [geïntimeerde]) en [C] (statutair directeur van [C] Holding B.V., op haar beurt directeur van Deltastone). Naar aanleiding van de onderhandelingen heeft – blijkens de getuigenverklaring van mr. Boer: een kantoorgenoot onder leiding van – mr. Boer, de advocaat van Deltastone, een conceptovereenkomst geschreven. Na nader contact tussen [F] en [C] over de conceptovereenkomst heeft mr. Boer de definitieve versie van de overeenkomst opgesteld.
4.3
[C] heeft als getuige over de totstandkoming van de overeenkomst onder andere het volgende verklaard:
‘Eerst was er een overeenkomst met Aydin. (…) Aydin kocht de producten dus van Deltastone en Aydin had [geïntimeerde] als klant aan wie Aydin de producten doorverkocht. Aydin betaalde niet op tijd aan Deltastone. Op een gegeven moment kwam ik erachter dat [geïntimeerde] aan Aydin betaalde, dat zei [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelde aan mij voor: is het niet beter als wij rechtstreeks van Deltastone afnemen, dan hebben we dat gelazer niet meer met die betalingen. Ik moest netjes van Aydin af zien te komen. Dat was op zich geen probleem, want Aydin stelde de overeengekomen bankgarantie niet en hij betaalde niet. Daarna kwam de overeenkomst met [geïntimeerde] tot stand.
[geïntimeerde] zou de overeenkomst met Aydin één-op-één overnemen. [geïntimeerde] wist alleen geen raad met het product Tamirart. Dat is een betonreparatiemortel. Ik had het alleenrecht van Kalekim producten in Nederland. [geïntimeerde] zou de producten in de markt zetten, want [geïntimeerde] zit in het lijmen van natuursteen en tegels. Ik had daar zelf niets mee. Van [geïntimeerde] moesten wij (Deltastone) per direct alle marketingadvertenties en alle verkoopactiviteiten staken, we mochten alleen nog in het buitenland adverteren voor Kalekim producten. Zo zijn we dat overeengekomen.
Ik heb voor deze overeenkomst onderhandelingen gevoerd met [F]. (…) Mijn adviseur was mr. Boer. Dat leidde eerst tot een conceptovereenkomst. De conceptovereenkomst is opgesteld door mr. Boer. Dat concept ging een aantal keer heen en weer en beide partijen hebben daarop een aantal keren commentaar gegeven. Uiteindelijk kwam een definitieve versie tot stand. Zowel van de conceptovereenkomst als van de definitieve versie maakte de bijlage zoals die zich in het dossier bevindt, deel uit. In de bijlage bij de concept en definitieve versie van de overeenkomst zaten dus de gele markeringen.
Ik had de bijlage opgesteld om de aantallen bij te houden. De bijlage bestond al langer. In de bijlage had ik de markering aangebracht, omdat ik van die producten het meest op voorraad had. Daarvan moest ik als eerste af zien te komen in verband met de houdbaarheidsdatum van die producten.
Ik heb met [F] niet uitdrukkelijk over de bijlage gesproken. Ik heb in overleg met [geïntimeerde] uit de bijlage de regels met betrekking tot Tamirart weggehaald, omdat hij die producten niet wilde. Ik heb [geïntimeerde] de bijlage laten zien en gezegd, dit zijn de producten. Ik heb hem ook gezegd dat het een schatting was van het aantal producten, want ik had zelf ook niet een heel precies overzicht. Ik heb het met Niels niet gehad over de gele markeringen in de bijlage.’
4.4
[F] heeft als getuige over de totstandkoming van de overeenkomst onder andere het volgende verklaard:
‘Het was de intentie om alleen tegellijm te kopen. Deltastone had een gigantische hoeveelheid tegellijm over. Deltastone kon daar niet vanaf komen. Ik heb een natuursteen bedrijf. Dus was het voor mij interessant om de tegellijm over te nemen. Enerzijds kon Deltastone dus van haar overschot afkomen, anderzijds kon ik de tegellijm goed in mijn bedrijf gebruiken. Ik heb hierover telefonisch overleg gehad met [C]. [C] heeft mij een conceptovereenkomst gemaild. Ik heb toen telefonisch [C] laten weten dat ik het niet eens was met bepaalde terminologie in het concept. Ik weet niet meer precies welke terminologie dat was. Het concept is toen aangepast zoals ik het wilde en dat heeft geleid tot de definitieve, ondertekende, versie. De onderhandelingen heb ik alleen gevoerd. Ik werd daarin niet bijgestaan.
Zowel bij de concept als bij de definitieve versie van de overeenkomst zat een bijlage, te weten de bijlage zoals die ook wordt geciteerd in het arrest van het Hof [het tussenarrest van 24 juli 2018; hof]. In de bijlage is de tegellijm met code 1054 geel gemarkeerd. Dat was het product dat ik heb gekocht.
[C] gaf mij het overzicht/de bijlage. Er rouleerden in het voortraject verschillende versies van het overzicht met verschillende hoeveelheden tegellijm met code 1054. Ik heb specifiek gesproken over de bijlage met [C]. We hebben besproken dat de gemarkeerde tegellijm 1054 het product is dat ik ging kopen.
(…)
Voor de totstandkoming van de definitieve overeenkomst heb ik de heer [C] gezegd dat ik het product 1054 wilde kopen. (…)’
4.5
De bijlage waarnaar in artikel 1 onder a van de overeenkomst wordt verwezen, speelt een belangrijke rol in de uitleg van de woorden ‘tegellijm producten’ in deze contractsbepaling. Dat geldt in het bijzonder ook voor de gele markering van de gegevens van de producten met code 1054 opgenomen in de regels 3 en 4 van de bijlage. De verklaring van [C] dat hij deze markering in de bijlage had aangebracht omdat hij van die (gemarkeerde) producten het meest op voorraad had en daarvan in verband met de houdbaarheidsdatum als eerste moest zien af te komen, strookt met het door Deltastone ingenomen standpunt dat de gele markering in de bijlage uitsluitend diende ter signalering in haar administratie dat de hoofdmoot van haar voorraad uit het product tegellijm met code 1054 bestond. Dit sluit ook aan bij de verklaring van getuige [A] dat [C] in Excel-bestanden markeringen aanbracht als iets zijn aandacht had, en die van getuige [B] dat [C] in Excel-overzichten markeringen aanbracht bij wijze van aandachtspunten waarin ‘wij bij de administratie’ (van Deltastone) inzicht hadden. In de perceptie van Deltastone is de door [C] aangebrachte gele markering in de bijlage dus (alleen) bedoeld voor eigen (interne) administratieve doeleinden. De vraag is of [geïntimeerde] dit ook zo heeft begrepen of heeft moeten begrijpen en of Deltastone daarvan uit heeft mogen gaan. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Uit zijn verklaring dat hij het met Niels niet heeft gehad over de gele markeringen in de bijlage, volgt immers dat [C] met [F] niet heeft besproken dat die markeringen (uitsluitend) dienden voor administratieve doeleinden binnen Deltastone. Aangenomen dat de gele markeringen voor Deltastone alleen een interne functie binnen haar bedrijf hadden, had het op de weg van Deltastone gelegen – nu de markeringen door [C] zijn aangebracht in een door Deltastone opgestelde bijlage – om [geïntimeerde] hierover te informeren en duidelijkheid te verschaffen. Nu zij dit niet heeft gedaan, mocht Deltastone niet verwachten dat [geïntimeerde] dit wist en kan ook niet worden gezegd dat [geïntimeerde] dit moest begrijpen. Dat [geïntimeerde] dit anderszins wist of had moeten begrijpen, is gesteld noch gebleken. [F] heeft daarentegen verklaard dat hij met [C] specifiek heeft gesproken over de bijlage, dat zij hebben besproken dat de gemarkeerde tegellijm 1054 het product was dat hij ging kopen en dat hij vóór de totstandkoming van de definitieve overeenkomst [C] heef gezegd dat hij het product 1054 wilde kopen.
4.6
Dat met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen, is evenmin komen vast te staan in het licht van een vergelijking tussen de conceptversie en de definitieve versie van artikel 1 van de overeenkomst en van wat partijen daarover hebben aangevoerd.
4.7
In de conceptversie luidde artikel 1 als volgt:
‘a) [geïntimeerde] verplicht zich om gedurende het jaar 2013 de voorraad Kalekim producten volgens bijlage en waarover Delta Stone BV op het moment van sluiten van de overeenkomst beschikt af te nemen (bijlage 1), ongeacht de verkoopdatum die op de producten uit deze voorraad staat vermeld.
b) Delta Stone BV hanteert jegens [geïntimeerde], in ruil voor de afnameverplichting voor deze gehele voorraad, een speciale prijs (bijlage 1). Met andere woorden: [geïntimeerde] garandeert dat zij in het jaar 2013 de complete voorraad Kalekim producten van Delta Stone BV opkoopt en ontvangt daartoe van Delta Stone BV een prijsgarantie.’
In zijn definitieve versie is artikel 1 als volgt komen te luiden (vgl. rov. 2.2, onder i, van het tussenarrest van 24 juli 2018):
‘a) [geïntimeerde] verplicht zich om gedurende het jaar 2013 de voorraad Kalekim tegellijm producten waarover Delta Stone BV op het moment van sluiten van de overeenkomst beschikt af te nemen (bijlage 1), ongeacht de verkoopdatum die op de producten uit deze voorraad staat vermeld, de producten dienen wel onbeschadigd te zijn.
b) Delta Stone BV hanteert jegens [geïntimeerde], in ruil voor de afnameverplichting voor deze producten een speciale prijs (bijlage 1) en ontvangt daartoe van Delta Stone BV een prijsgarantie.
c) [geïntimeerde] zal met alle inzet/motivatie proberen de overige Kalekim producten in voorraad bij Delta Stone te verkopen of te verbruiken.
d) Met voorraad bedoelen beide partijen de totale hoeveelheid producten indicatief omdat dit op dit moment niet exact te inventariseren is.’
4.8
Het hof stelt vast dat in de conceptversie onder a werd gerept van ‘de voorraad Kalekim producten’ en onder b van (de afnameverplichting voor) deze ‘gehele voorraad’ en (de garantie van [geïntimeerde] dat zij) de ‘complete voorraad Kalekim producten’ (opkoopt), en dat in de definitieve versie de bewoordingen ‘gehele voorraad’ en ‘complete voorraad’ niet terugkeren. Dit levert een aanwijzing op dat partijen hierover met elkaar hebben gesproken en deze bewoordingen niet vonden passen bij (de omvang van) de afnameverplichting van [geïntimeerde]. In de definitieve versie is onder a aan ‘de voorraad Kalekim producten’ toegevoegd het woordje ‘tegellijm’ en wordt onder b gesproken van (de afnameverplichting voor) deze ‘producten’. Hierin ligt een beperking (van de afnameverplichting van [geïntimeerde]) besloten tot alleen tegellijm producten uit de voorraad Kalekim producten. Verder is de definitieve versie uitgebreid met de bepalingen onder c, waarin worden vermeld ‘de overige Kalekim producten’, en onder d.
4.9
[C] heeft als getuige hierover verklaard:
‘Het woordje tegellijm in art. 1 onder a in de definitieve versie van de overeenkomst is opgenomen op voorzet van [geïntimeerde]. Dat was ter onderscheiding van Tamirart, omdat alleen dat product (Tamirart) door ons (Deltastone) verkocht mocht blijven worden. Tamirart was het enige niet tegellijm product. We hebben het over de toevoeging van het woordje tegellijm in de definitieve versie uitdrukkelijk gehad.’
4.1
De getuigenverklaring van [F] houdt hierover in:
‘Mr. Boer vraagt mij waarom volgens mij onder het product tegellijmproducten van artikel 1 onder a van de overeenkomst niet artikel met code 1051 en 1052 moeten worden begrepen. Mijn antwoord daarop is dat dit nou net een punt van aandacht was van de conceptovereenkomst naar de definitieve overeenkomst. In de definitieve versie is het woord tegellijm in artikel 1 opgenomen. Dat samen met de geel gemarkeerde producten in de bijlage met code 1054 maakte het voor mij duidelijk dat de tegellijm met code 1054 de tegellijm was die ik kocht.’
4.11
Dat in artikel 1 onder a van de definitieve versie het woordje ‘tegellijm’ is opgenomen ter onderscheiding van het enige niet-tegellijmproduct Tamirart, zoals [C] heeft verklaard, laat zich moeilijk rijmen met de (door [geïntimeerde] weersproken) stelling van Deltastone dat alle in de bijlage vermelde producten met tegellijm te maken hebben en daarom als verzamelnaam ‘tegellijm producten’ hebben gekregen (de enkele getuigenverklaring van [F] dat tegelmortel wordt gebruikt om tegels te lijmen, brengt niet mee dat tegelmortel ook volgens [geïntimeerde] moet worden opgevat als een tegellijm product in de zin van de overeenkomst). Als van deze stelling wordt uitgegaan, kan toevoeging van het woordje ‘tegellijm’ immers geen onderscheid opleveren. Daarbij komt dat (ook) volgens de verklaring van [C] de bijlage – ‘zoals die zich in het dossier bevindt’, en in rov. 2.2 onder ii van het arrest van 24 juli 2018 is weergegeven – deel uitmaakte van zowel de conceptversie als de definitieve versie van de overeenkomst, en Tamirart daarin niet wordt vermeld. Het opnemen van het woordje ‘tegellijm’ laat zich wel goed verklaren indien ervan moet worden uitgegaan – zoals [geïntimeerde] stelt – dat de bijlage niet alleen tegellijm producten vermeldt: dan kan het woordje ‘tegellijm’ ter onderscheiding van niet-tegellijmproducten (en ter beperking van de afnameverplichting tot tegellijm producten) in de bijlage dienen. In de bijlage worden alleen de in de regels 1 tot en met 4 bedoelde producten met zoveel woorden als tegellijm omschreven. De producten bedoeld in de regels 1 en 2 hebben de code 1051 en 1052; die in de regels 3 en 4 hebben de code 1054. Gelet op de plausibel te achten verklaring van [geïntimeerde] voor het opnemen van het woordje ‘tegellijm’ en gelet op hetgeen hierboven is komen vast te staan over de gele markering van de in de regels 3 en 4 genoemde producten met code 1054, kon en mocht [geïntimeerde] verwachten dat haar met Deltastone overeengekomen afnameverplichting was beperkt tot die tegellijmproducten.
4.12
Wat Deltastone verder heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat met de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst worden bedoeld alle producten die in de bijlage zijn opgenomen, zoals verkort weergegeven in rov. 2.9 van het arrest van 24 juli 2018, maakt het voorgaande niet anders en kan niet tot de slotsom leiden dat zij die stelling heeft bewezen. Uit de tekst en de redactie van de artikelen 5 en 8 van de overeenkomst volgt niet zonder meer dat de uitleg die Deltastone voorstaat, moet worden gevolgd. Ook in de uitleg van [geïntimeerde] hebben die bepalingen goede zin. Datzelfde geldt voor de ‘overige Kalekim producten’ in artikel 1 onder c van de overeenkomst. Dat Deltastone voorafgaand aan de overeenkomst met [geïntimeerde] een overeenkomst had met Aydin die alle producten in de bijlage betrof, zodat het niet voor de hand ligt aan te nemen dat Deltastone genoegen zou hebben genomen met een overeenkomst voor alleen tegellijm met code 1054, kan evenmin tot een andere uitkomst leiden reeds omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] dit wist of moest begrijpen. Overigens had een tot tegellijmproducten met code 1054 beperkte overeenkomst voor Deltastone het voordeel dat zij werd verlost van (zowel een wanpresterende Aydin als) haar grootste voorraad Kalekim producten, waarvan bovendien de uiterste houdbaarheidsdatum in zicht kwam. Verder staat vast dat op 29 november 2013 uitsluitend tegellijmproducten met code 1054 zijn geïnventariseerd, dat volgens Deltastone de bedoeling van de inventarisatie was om duidelijkheid te krijgen over de voorraad (hoeveelheid) tegellijm met code 1054 en discussie daarover te voorkomen, en dat [geïntimeerde] op 17 april 2014 de laatste pallets met tegellijm met code 1054 heeft opgehaald. Dit een en ander past bij de uitvoering van een overeenkomst waarbij [geïntimeerde] was gehouden tot afname van tegellijm met code 1054, en veel minder bij een overeengekomen afname van alle in de bijlage vermelde producten. Als getuige heeft [F] hierover verklaard:
‘Vervolgens gingen wij de producten 1054 afnemen. Als we een project hadden waar we tegellijm konden gebruiken haalden wij tegellijm op bij Deltastone. Dat hadden we zo afgesproken. We hadden niet afgesproken dat de tegellijm in één keer zou worden afgenomen. Tot mijn verbazing bleek de hoeveelheid tegellijm te groeien. Ik dacht te zijn gekomen tot de hoeveelheid tegellijm die in de bijlage was genoemd. In e-mailcontact met [C] vroeg [C] wanneer we weer met een vrachtwagen zouden langskomen. Voor mijn gevoel was het al ten einde. Toen ontstond er discussie over hoeveelheden en welke producten moesten worden afgenomen. Ik stelde toen voor om een gezamenlijke telling te houden. Dat is gebeurd. De telling is gedaan door mijn vader, [G] samen met de heer [A] van Deltastone. Het was dus een telling van de af te nemen producten. De hoeveelheid viel mij tegen. De nog af te nemen producten die toen zijn geteld, zijn ook afgenomen.’
[C] heeft hierover niet meer dan het volgende verklaard:
‘Na de totstandkoming van de overeenkomst zijn we die gaan nakomen. [geïntimeerde] kwam op afroep pallets halen. Dat ging langzaam en dat was zorgwekkend gelet op de houdbaarheidsdatum van de producten. [geïntimeerde] was wel aan het adverteren, maar dat leverde kennelijk niet zoveel op. Toen begon [geïntimeerde] te proberen om onder de overeenkomst uit te komen.’
Weliswaar heeft [C] ter comparitie van 13 maart 2015 over de inventarisatie nog verklaard: ‘Ik vond toen ook dat [geïntimeerde] nog verplicht was om de andere producten af te nemen’, maar dat hij [geïntimeerde] op of rond 29 november 2013 duidelijk heeft gemaakt dat hij dit vond, is gesteld noch gebleken.
4.13
Grieven 2 tot en met 9, die alle betrekking hebben op de uitleg van de woorden ‘tegellijm producten’ in artikel 1 onder a van de overeenkomst, stuiten op het voorgaande af.
4.14
Grieven 10 en 11 behoeven geen afzonderlijke bespreking. Met betrekking tot grief 1 heeft het hof in rov. 2.1 van het arrest van 24 juli 2018 overwogen dat Deltastone bij die grief geen belang heeft.
conclusie
5.1
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep geen doel treft. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd. Deltastone zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 april 2015;
veroordeelt Deltastone in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.937,-- aan verschotten (griffierecht) en (6 punten x € 1.959 (tarief IV) =) € 11.754,-- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, F.R. Salomons en R.F. Groos, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.