Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.260.333/02
Rolnummer rechtbank : 6362687 CV EXPL 17-34655
Rolnummer rechtbank : 6362687 CV EXPL 17-34655
Arrest van 11 augustus 2020
in de zaak van
Piaui Investments B.V.,
gevestigd te Uden, kantoorhoudende te Rotterdam,
appellante,
nader te noemen: Piaui,
advocaat: mr. M.P. Harten te Rotterdam,
tegen:
Exploitatie Maatschappij [adres] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: EMD,
advocaat: mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam.
Het geding
Piaui is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 februari 2019 dat de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Piaui dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. Daarbij zijn ook grieven gericht tegen het tussenvonnis van 30 maart 2018 en is vernietiging van dat vonnis gevorderd. Bij memorie van antwoord heeft EMD de grieven bestreden. Daarna heeft Piaui uitstel voor fourneren gevraagd en is de zaak ambtshalve geroyeerd. Vervolgens is de zaak opnieuw opgebracht en is pleidooi gevraagd. Partijen hebben hun zaak mondeling (via Skype) bepleit ter zitting van 25 mei 2020. Daarvan is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
1. Tussen partijen staan onder meer – voor zover voor de beslissing in hoger beroep relevant – de hierna volgende feiten vast. Het hof duidt de in dit arrest te noemen mensen (na introductie) aan met slechts hun achternaam.
1.1 Detron ICT Holding BV huurde met ingang van 1 april 2012 de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam] van de eigenaar. Namens de eigenaar trad de heer [vertegenwoordiger namens de eigenaar] ( [vertegenwoordiger namens de eigenaar] ) op. De huurovereenkomst was aangegaan voor de duur van tien jaar, dus tot en met 31 maart 2022. Detron heeft haar onderneming tijdens deze huurovereenkomst naar een andere locatie verhuisd, zodat het pand leeg kwam terwijl de huur doorliep.
1.2 EMD is een afsplitsing van Detron en voor de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2016 de rechtsopvolger van Detron.
1.3 De beheerder van de bedrijfsruimte voor EMD was, in elk geval vanaf ongeveer 23 juni 2016, Carmel Solutions Europe BV (hierna: Carmel ) en vanaf 1 augustus 2017 Yield Plus Nederland. De heer [vertegenwoordiger namens Carmel] ( [vertegenwoordiger namens Carmel] ) is namens de beheerder, althans namens Carmel , opgetreden. De heren [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] ( [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] ) en [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] ( [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] ) zijn opgetreden voor Detron/EMD. De heer [General Counsel Detron] ( [General Counsel Detron] ) is General Counsel van Detron.
1.4 Bij e-mail van 19 juli 2016 heeft [General Counsel Detron] aan [vertegenwoordiger namens Carmel] geschreven:
“
Bijgaand zend ik je in concept de onderverhuurovereenkomst. Jij gaf eerder van de week aan dat je nog met je juristen overlegt over een geschikte partij voor de onderhuur. Ben je hier al verder mee, of kun je in ieder geval aangeven wanneer wij de naam van de onderhuurder kunnen verwachten?”
Bijgaand zend ik je in concept de onderverhuurovereenkomst. Jij gaf eerder van de week aan dat je nog met je juristen overlegt over een geschikte partij voor de onderhuur. Ben je hier al verder mee, of kun je in ieder geval aangeven wanneer wij de naam van de onderhuurder kunnen verwachten?”
1.5 Medio oktober 2016 is een stuk getiteld “onderhuurovereenkomst kantoorruimte” ondertekend door [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] namens EMD (op 13 oktober 2016) en door [vertegenwoordiger namens Piaui] ( [vertegenwoordiger namens Piaui] ) namens Piaui (op 14 oktober 2016). Dit stuk wordt door EMD “huurovereenkomst” genoemd, door Piaui “schijnovereenkomst” en zal hierna door het hof worden aangeduid met: “de Overeenkomst”.
1.6 In de Overeenkomst is vermeld dat EMD als ‘
huurder’ een gedeelte van 3093 m² van voornoemde bedrijfsruimte als kantoorruimte (hierna: de kantoorruimte) onderverhuurt aan Piaui als ‘
onderhuurder’ (artikel 1.1 en 1.2). Voorts staat in de Overeenkomst:
huurder’ een gedeelte van 3093 m² van voornoemde bedrijfsruimte als kantoorruimte (hierna: de kantoorruimte) onderverhuurt aan Piaui als ‘
onderhuurder’ (artikel 1.1 en 1.2). Voorts staat in de Overeenkomst:
“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor een bepaalde duur, ingaande op 15 oktober 2016 en eindigend op 31 maart 2022.
(…)
4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis EUR 887.691 (€ 257 per m2 per jaar huur, € 30 per m2 per jaar voorschot servicekosten)
(…)
4.8 Per betaalperiode van 1 kalendermaand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst:
- de huurprijs EUR 66.241,75
- de huurprijs EUR 66.241,75
(…) omzetbelasting (…)
Servicekosten (voorschotbetaling €30,- per m2 per jaar) EUR 7.732,50
(…) omzetbelasting (…)
(…) omzetbelasting (…)
Totaal: EUR 89.508,85
(…)
6. Bankgarantie
6.1 Onderhuurder zal een bankgarantie stellen ter hoogte van 2 maanden huur. In afwijking van art. 12.1 algemene bepalingen behoeft deze bankgarantie niet bij ondertekening van deze overeenkomst te zijn gesteld, doch uiterlijk binnen 6 maanden na ondertekening van deze overeenkomst. De overige bepalingen van art. 12 algemene bepalingen zijn onverkort van kracht.
7.Beheerder
7.1
Totdat huurder anders mededeelt, treedt als beheerder op de besloten vennootschap Carmel Solutions Europe B.V.
7.2
Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, dient onderhuurder zich voor wat betreft de inhoud en alle verdere aangelegenheden betreffende deze huurovereenkomst met de beheerder te verstaan, ook wanneer de huidige Beheersovereenkomst komt te vervallen en er een nieuwe beheerder wordt aangesteld door huurder.
8.Bijzondere bepalingen
(…)
Huurvrije periode
8.12
Onderhuurder is door huurder vrijgesteld van de betaling van onderhuurpenningen aan huurder, gedurende een periode ingaande op 15 oktober 2016 en eindigend op 31 januari 2018.
8.13
Gedurende de in artikel 8.12 genoemde periode zullen de Servicekosten aan de hand van een nacalculatie op basis van het daadwerkelijke verbruik in rekening worden gebracht. De vaste lasten uit deze Servicekosten zullen gedurende deze periode niet worden doorbelast.
Onderverhuur
8.14
Het is onderhuurder in beginsel toegestaan om het Gehuurde verder onder te verhuren aan derden, met dien verstande dat (i) de verhuurder de desbetreffende derden dient goed te keuren (…) en (ii) onderhuurder jegens huurder verantwoordelijk zal blijven voor de betalingsverplichtingen onder deze overeenkomst.
(…)
8.18
Onderhuurder is gerechtigd deze huurovereenkomst tussentijds met directe ingang te beëindigen door opzegging, wanneer de feitelijke zeggenschap over huurder veranderd, bijvoorbeeld door overdracht van de aandelen van huurder of een activa/passiva transactie, waarbij de onderneming van huurder wordt verkocht aan een derde.”
1.7
Voorts staat in de Overeenkomst dat de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ (hierna: de Algemene Bepalingen) deel uitmaken van deze overeenkomst (artikel 2.1). In de Algemene Bepalingen is onder meer opgenomen:
“
Bankgarantie
Bankgarantie
12.1
Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie (…)
12.2 Huurder heeft geen aanspraak op verrekening van enig bedrag met de bankgarantie.
12.2 Huurder heeft geen aanspraak op verrekening van enig bedrag met de bankgarantie.
(…)
12.6
Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt huurder aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag dat huurder in gebreke blijft nadat huurder per aangetekende brief op het verzuim is gewezen.
(…)
Betalingen
(..)
18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag met prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”
18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag met prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”
1.8
Voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst heeft [vertegenwoordiger namens Carmel] bij e-mail van 18 september 2016 aan [vertegenwoordiger namens Piaui] geschreven:
“
[vertegenwoordiger namens Piaui]Graag een reactie:
[vertegenwoordiger namens Piaui]Graag een reactie:
–Hebben we een side letter nodig en zo ja, met wat dan erin?
–Ze hebben de artikelen van de procedure met [vertegenwoordiger namens de eigenaar] eruit gehaald?
(…) zeggen ze (…), spreken ze (…)
–4.8 opbouw en totaal 64.437,50 en 7.732,50 x 12 is geen 866.241?
–6.1 zou ik zeggen na 12 maanden?”,
waarop [vertegenwoordiger namens Piaui] (in reactie op een e-mail van 18 september 2016) bij e-mail van 19 september 2016 aan [vertegenwoordiger namens Carmel] heeft geschreven:
“
Een side letter of anderszins is absoluut noodzakelijk (…) Als [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] of [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] onder de tram lopen weet niemand iets over de afspraken en dan word je gewoon aan een overeenkomst gehouden (…)
Een side letter of anderszins is absoluut noodzakelijk (…) Als [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] of [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] onder de tram lopen weet niemand iets over de afspraken en dan word je gewoon aan een overeenkomst gehouden (…)
(…) Verder vroeg ik met af wat er nog overblijft qua bonussen etc nu ze verkoop laten varen. (…)”.
Voorts heeft [vertegenwoordiger namens Piaui] op enig moment met [vertegenwoordiger namens Carmel] de afspraak gemaakt dat [vertegenwoordiger namens Carmel] recht heeft op 50% van de huuropbrengsten van alle huurders die hij zou introduceren.
1.9
Voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst heeft [vertegenwoordiger namens Piaui] tevens bij e-mail van 7 oktober 2016, namens LandlordZ (een werknaam van Piaui), aan [vertegenwoordiger namens Carmel] geschreven:
“
(…) Prima uiteenzetting gisteren, ik heb alle vertrouwen gekregen in de partij en hun intenties. Man om man woord om woord. (…)”,
(…) Prima uiteenzetting gisteren, ik heb alle vertrouwen gekregen in de partij en hun intenties. Man om man woord om woord. (…)”,
met daarna een aantal punten over de Overeenkomst, over de beloning (tekengeld en een percentage) en over ‘hickups’ - zoals een alternatief voor vastlegging van de beloningsafspraken voor het geval EMD met de één of de ander niet wil vervolgen omdat de huurovereenkomst de termijn tot 1 juli 2017 ruimschoots zal overschrijden - en met als slotzin:
“
Voor het overige geldt dat mochten wij overeenstemming bereiken over voornoemde zaken dat we zo rond zijn.”
Voor het overige geldt dat mochten wij overeenstemming bereiken over voornoemde zaken dat we zo rond zijn.”
1.1
Bij e-mail van 14 oktober 2016 heeft [General Counsel Detron] aan [vertegenwoordiger namens Carmel] geschreven:
“
Beste [vertegenwoordiger namens Carmel] ,
Beste [vertegenwoordiger namens Carmel] ,
Bijgaand de onderhuurovereenkomst, zoals reeds getekend door [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] .
[vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] heeft nog een wijziging voorgesteld in de mail van jou aan [vertegenwoordiger namens de eigenaar] , die dus als volgt zal komen te luiden:
“Beste [vertegenwoordiger namens de eigenaar] ,(…)Op grond van de huurovereenkomst dienen wij jou om goedkeuring moeten vragen voor een nieuwe huurder, (…)In dit verband wil ik je hierbij aangeven dat wij een nieuwe (onder)huurder hebben gevonden: Piaui Investments B.V., handelend onder de naam Landlordz. Landlordz is een bedrijf dat zich bezighoudt met exploitatie van kantoorruimtes. Zij zal een deel van het gehuurde voor eigen gebruik aanwenden en het overige gaan exploiteren ten behoeve van haar klanten die tijdelijke kantoorruimte nodig hebben. (…)”
1.11
Kort na het totstandkoming van de Overeenkomst heeft ChartCo Nederland B.V. (hierna: ChartCo) na onderhandelingen met Carmel , een onderhuurovereenkomst getekend waarmee zij een deel van de kantoorruimte (onder)onderhuurt van Piaui voor de periode vanaf 1 februari 2017 tot 31 maart 2022. ChartCo heeft daartoe € 50.000,- aan Piaui vooruitbetaald, alsmede een waarborgsom van € 16.000,-.
1.12
Piaui heeft geen sleutels van het pand gekregen. Piaui heeft (behalve ChartCo) niet concreet andere bedrijven als onderhuurders in de kantoorruimte geplaatst of gecontracteerd. Evenmin is zij zelf de ruimten gaan gebruiken.
1.13
[vertegenwoordiger namens Piaui] heeft op 15 maart 2017 een gesprek met [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] gevoerd. In de transcriptie van een deel daarvan, staat dat [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] heeft gezegd:
“
Wij hebben een huurovereenkomst getekend (…) Die dividenduitkering (…) daar hebben we de voorziening leeg laten vallen die hebben we uiteindelijk niet bekrachtigd in de jaarrekening om de doodeenvoudige reden dat (..) we op dit moment ook een rechtszaak in moeten [met] [vertegenwoordiger namens de eigenaar] (…) we hebben dus de jaarrekening anders gemaakt, dus eigenlijk in die jaarrekening, zie je helemaal niets van die Huurovereenkomst, die huurovereenkomst is ook niet bekend gemaakt (…) Tegen de accountant heb ik gezegd (…) ik ga de voorziening niet vrij laten vallen, want ik heb geen zicht op de bankgarantie. (…)”
Wij hebben een huurovereenkomst getekend (…) Die dividenduitkering (…) daar hebben we de voorziening leeg laten vallen die hebben we uiteindelijk niet bekrachtigd in de jaarrekening om de doodeenvoudige reden dat (..) we op dit moment ook een rechtszaak in moeten [met] [vertegenwoordiger namens de eigenaar] (…) we hebben dus de jaarrekening anders gemaakt, dus eigenlijk in die jaarrekening, zie je helemaal niets van die Huurovereenkomst, die huurovereenkomst is ook niet bekend gemaakt (…) Tegen de accountant heb ik gezegd (…) ik ga de voorziening niet vrij laten vallen, want ik heb geen zicht op de bankgarantie. (…)”
1.14
Piaui heeft niet conform artikel 6.1 van de Overeenkomst binnen zes maanden (uiterlijk op 13 april 2017) een bankgarantie gesteld.
1.15
Bij e-mail van 3 mei 2017 heeft [vertegenwoordiger namens Piaui] aan [vertegenwoordiger 2 namens Detron/EMD] en [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] geschreven:
“
(…) Het is inmiddels weer 3 weken geleden dat wij elkaar hebben gesproken. Ik vroeg mij af of er al in hoofdlijnen ideeën zijn om te kunnen vervolgen.Ondanks meerdere verzoeken aan FS beschik ik nog steeds niet over sleutels van het pand en de tijd begint te dringen. De makelaar heb ik on hold omdat het het evident is te weten of we het bedrijfsrestaurant mee kunnen nemen in de communicatie als een upgrade-mogelijkheid of zelfs exploitatie, naast eventuele andere oplossingen die ik aan het uitwerken ben. (…)”
(…) Het is inmiddels weer 3 weken geleden dat wij elkaar hebben gesproken. Ik vroeg mij af of er al in hoofdlijnen ideeën zijn om te kunnen vervolgen.Ondanks meerdere verzoeken aan FS beschik ik nog steeds niet over sleutels van het pand en de tijd begint te dringen. De makelaar heb ik on hold omdat het het evident is te weten of we het bedrijfsrestaurant mee kunnen nemen in de communicatie als een upgrade-mogelijkheid of zelfs exploitatie, naast eventuele andere oplossingen die ik aan het uitwerken ben. (…)”
1.16
Bij e-mail van 2 juni 2017 heeft [vertegenwoordiger namens Piaui] aan [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] geschreven:
“
(…) Wij hebben duidelijke afspraken gemaakt en ik heb u al enkele maanden geleden verzocht om ervoor te zorgen, dat die afspraken zouden worden nagekomen, dit aangezien de uitvoering van de overeenkomst in de praktijk door de heer [vertegenwoordiger namens Carmel] , uw beheerder, werden gedwarsboomd. (…) Ik had woensdag verwacht een praktische oplossing van u te kunnen horen zodat wij verder konden, en de schade konden inlopen die wij inmiddels hebben opgelopen. In plaats daarvan heeft u mij medegedeeld dat u uzelf (Detron) niet langer een voordeel ziet in de gesloten overeenkomst, dit in tegenstelling tot het moment waarop wij die hebben gesloten, en dat u de overeenkomst daarom wilt ontbinden. (…)Ik moet u helaas berichten dat ik met de gang van zaken niet kan instemmen. (…) Ik zou in de gelegenheid worden gesteld om de ruimtes van [adres] te verhuren en ik zou de huuropbrengsten mogen behouden tot 31 januari 2018. Vanaf dat moment zou u de huur terug nemen. (…) Wanneer ik niet in staat ben om de ruimtes te verhuren conform afspraak binnen zeven dagen na heden dan acht ik mij vrij om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding te vorderen.”
(…) Wij hebben duidelijke afspraken gemaakt en ik heb u al enkele maanden geleden verzocht om ervoor te zorgen, dat die afspraken zouden worden nagekomen, dit aangezien de uitvoering van de overeenkomst in de praktijk door de heer [vertegenwoordiger namens Carmel] , uw beheerder, werden gedwarsboomd. (…) Ik had woensdag verwacht een praktische oplossing van u te kunnen horen zodat wij verder konden, en de schade konden inlopen die wij inmiddels hebben opgelopen. In plaats daarvan heeft u mij medegedeeld dat u uzelf (Detron) niet langer een voordeel ziet in de gesloten overeenkomst, dit in tegenstelling tot het moment waarop wij die hebben gesloten, en dat u de overeenkomst daarom wilt ontbinden. (…)Ik moet u helaas berichten dat ik met de gang van zaken niet kan instemmen. (…) Ik zou in de gelegenheid worden gesteld om de ruimtes van [adres] te verhuren en ik zou de huuropbrengsten mogen behouden tot 31 januari 2018. Vanaf dat moment zou u de huur terug nemen. (…) Wanneer ik niet in staat ben om de ruimtes te verhuren conform afspraak binnen zeven dagen na heden dan acht ik mij vrij om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding te vorderen.”
1.17
Bij e-mails van 16 juni 2017 en 30 juni 2017 heeft [vertegenwoordiger namens Piaui] aan [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] geschreven dat hij kiest voor nakoming van de
werkelijkeovereenkomst, niet van de gesimuleerde (schijn)overeenkomst, en dat de werkelijke overeenkomst ziet op een constructie om de balanswaardes van Detron/EMD te kunnen manipuleren teneinde dividend uit te kunnen keren, waarbij was toegezegd de schijnovereenkomst eind januari 2018/einde huurvrijeperiode terug te draaien en dat Piaui tot dat moment voor zichzelf mocht (onder)onderverhuren.
werkelijkeovereenkomst, niet van de gesimuleerde (schijn)overeenkomst, en dat de werkelijke overeenkomst ziet op een constructie om de balanswaardes van Detron/EMD te kunnen manipuleren teneinde dividend uit te kunnen keren, waarbij was toegezegd de schijnovereenkomst eind januari 2018/einde huurvrijeperiode terug te draaien en dat Piaui tot dat moment voor zichzelf mocht (onder)onderverhuren.
1.18
Op 27 juni 2017 heeft mr de Koning namens EMD Piaui schriftelijk gesommeerd om uiterlijk 3 juli 2017 de bankgarantie te stellen danwel uiterlijk die datum de waarborgsom ter hoogte van twee maanden huur (€ 179.017,70) te storten.
1.19
Piaui heeft geen bankgarantie gesteld en geen waarborgsom gestort. Piaui heeft niet vanaf februari 2018 de huurprijs van € 66.224,75 (exclusief BTW) per maand voldaan. De daartoe op 8 februari 2018 verzonden factuur ad € 89.508,84 (huurprijs, servicekosten en BTW) heeft zij onbetaald gelaten.
Vorderingen, grondslag en vonnis
2.1
EMD heeft Piaui gedagvaard en gevorderd (in de hoofdzaak), kort gezegd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (de nummers volgen de nummering van de vordering):
- 1.
- 2.
- 4. en 7. Piaui te veroordelen tot betaling van het verschuldigde boetebedrag, zijnde € 18.000,- tot en met 13 september 2017 en € 250,- per dag per 14 september 2017 tot aan de dag van het vonnis,
- 8. Piaui te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten groot € 2.279,84,
- 9. Piaui te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.
2.2
Aan haar vorderingen heeft EMD ten grondslag gelegd dat Piaui is tekort gekomen in de nakoming van de tussen partijen gesloten Overeenkomst. Bovendien doet Piaui ten onrechte geen moeite om de door haar gehuurde kantoorruimtes onder te verhuren, zodat Piaui zeer waarschijnlijk na de huurprijsvrije periode geen huur aan EMD zal kunnen betalen. Bij ontbinding van de Overeenkomst loopt EMD tenminste huurinkomsten mis, zodat zij ook schadevergoeding vordert.
2.3
Piaui heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden en harerzijds in reconventie (in de hoofdzaak) gevorderd (kort gezegd), bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- 1. EMD te bevelen om aan Piaui alle medewerking te verlenen voor de exploitaties van de in de Overeenkomst genoemde ruimten en te gedogen dat Piaui onderhuurovereenkomsten sluit met derden en de opbrengsten daarvan voor een periode van 15 maanden voor zichzelf behoudt,
- 2. belemmeringen van EMD van het voorgaande te verbieden,
- 3. te verklaren voor recht dat door EMD gelegde beslagen ongegrond en onrechtmatig zijn en opheffing te bevelen, met bericht over uitkering aan Piaui,
- 4. te verklaren voor recht dat de Overeenkomst een schijnovereenkomst betreft waaraan EMD geen huurrechtelijke aanspraken kan ontlenen en welke na 15 maanden ten einde komt,
- met veroordeling van EMD in
2.4
Piaui heeft aangevoerd dat de Overeenkomst alleen was afgesloten ten behoeve van EMD om haar accountant en de huisbankier te misleiden, de leegstandsvoorziening te laten vrijvallen en dividend uit te keren. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat in werkelijkheid een onderhuurovereenkomst tussen haar en EMD was overeengekomen waarbij Piaui de kantoorruimten mocht gaan (onder)onderverhuren en de inkomsten daaruit mocht behouden zonder zelf jegens EMD een huurdersverplichting te hebben (zoals het stellen van een bankgarantie, betalen van een borg of betalen van een maandelijks bedrag) en dat de termijn van deze werkelijke onderhuurovereenkomst tussen EMD en Piaui beperkt was tot en met 31 januari 2018 waarna EMD/Detron het gehuurde weer zou ‘terugnemen’. Kortom: als Piaui zou doen alsof ze het pand had gehuurd, zou EMD haar belonen met de mogelijkheid van huurinkomsten tot en met 31 januari 2018. Bovendien heeft EMD de sleutels niet aan Piaui ter beschikking gesteld, zodat zij het gehuurde niet kon exploiteren.
2.5
EMD heeft de vorderingen van Piaui gemotiveerd bestreden.
2.6
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 maart 2018 vastgesteld dat de Overeenkomst door partijen is ondertekend zonder voorbehoud en zonder voorwaarden. De kantonrechter vond onvoldoende aanknopingspunten om niet van het daadwerkelijk bestaan van deze overeenkomst uit te gaan en oordeelde dat voorshands bewezen is de stelling dat partijen een rechtsgeldige huurovereenkomst zijn aangegaan inhoudend wat in de ondertekende Overeenkomst staat, behoudens door Piaui te leveren tegenbewijs. Piaui is toegestaan tegenbewijs tegen die door de kantonrechter voorshands als juist aangenomen stelling te leveren en de door haar gestelde schijnconstructie aan te tonen.
2.8
Piaui heeft drie getuigen doen horen en (nadere) producties overgelegd.
2.9
Bij eindvonnis van 22 februari 2019 heeft de kantonrechter Piaui niet in de (tegen)bewijslevering geslaagd geacht. Hij heeft geoordeeld dat Piaui tekortgekomen is in de nakoming van de Overeenkomst en dat de tekortkomingen de ontbinding rechtvaardigen. De Overeenkomst is ontbonden, Piaui is veroordeeld € 66.241,75 exclusief BTW per maand vanaf 1 februari 2018 aan EMD te betalen – tot de ontbinding ten titel van huur en na de ontbinding ten titel van schadevergoeding – tot aan het tijdstip waarop EMD het gehuurde aan een ander heeft (onder)verhuurd, maar uiterlijk tot 31 maart 2022. Voorts is Piaui veroordeeld tot betaling van een boete van € 18.000,- vermeerderd met € 250,- per dag vanaf 14 september 2017 tot aan de ontbinding, de buitengerechtelijke incassokosten (€ 2.279,84) en de proceskosten in conventie en in reconventie conform de liquidatietarieven.
Na het vonnis; eiswijziging in hoger beroep
3.1
Na het vonnis heeft EMD/Detron een schikking met de eigenaar getroffen. De huurovereenkomst met ChartCo is ontbonden en de eigenaar heeft het gehuurde grotendeels zelf in gebruik genomen. Tijdens het pleidooi is namens EMD desgevraagd verklaard dat de hoofdhuurovereenkomst per oktober 2019 is geëindigd en dat daarna geen schade meer is geleden.
3.2
Gelet op deze gewijzigde omstandigheden heeft Piaui haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij thans vordert dat EMD wordt veroordeeld om aan Piaui alle schade en kosten te vergoeden die voor Piaui voortvloeien uit de niet-nakoming door EMD van de tussen partijen gemaakte afspraken dat partijen de Overeenkomst per 31 januari 2018 zouden beëindigen en EMD geen huur- en borgbetaling zou verlangen en dat Piaui de vrijheid zou hebben om het gehuurde te eigen bate onder te verhuren tot 31 januari 2018, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Beoordeling van de grieven
4.1
In haar memorie van grieven heeft Piaui naar voren gebracht dat zij niet aanvoert dat de Overeenkomst niet is gesloten; zij noemt de Overeenkomst een
schijnovereenkomst om aan te duiden dat het om een overeenkomst gaat die de schijn wekt dat die de volledige en juiste afspraken tussen partijen weergeeft, welke schijn niet klopt omdat partijen naast de Overeenkomst andere afspraken hebben gemaakt die een aantal van de in de Overeenkomst vastgelegde afspraken wijzigen of een andere betekenis geven. Door het
geheelvan afspraken stond het EMD niet vrij om zich op de Overeenkomst te beroepen zoals zij doet.
De dertien door Piaui ingediende grieven betreffen alle “verzuim van vormen” en komen er, kort gezegd, op neer dat het oordeel van de kantonrechter dat niet vaststaat dat de Overeenkomst een schijnconstructie betreft, niet en onvoldoende is gemotiveerd en ook niet reëel is. Volgens Piaui heeft de kantonrechter haar stellingen en de ingebrachte stukken niet op hun juiste waarde gewaardeerd en niet voldoende meegewogen en zijn de getuigenverklaringen verkeerd beoordeeld. Bovendien heeft de kantonrechter niet juist meegewogen dat EMD niets tegenover de consequente en consistente stellingen van Piaui heeft ingebracht en in het bijzonder ook geen uitleg heeft gegeven omtrent de vreemde voorwaarden die zijn afgesproken en de zeer ongebruikelijke omstandigheden van de zaak, welke niet passen bij een normale huurovereenkomst, zoals (1) het ontbreken van enig onderzoek naar de solvabiliteit van Piaui, (2) waarom Piaui geen waarborgsom hoefde te betalen en (3) waarom de huurprijs in de Overeenkomst twee keer hoger was dan de reële marktconforme huurprijs. Gelet daarop was aan Piaui ten onrechte (tegen)bewijs opgedragen, terwijl zij het (tegen)bewijs bovendien heeft geleverd.
schijnovereenkomst om aan te duiden dat het om een overeenkomst gaat die de schijn wekt dat die de volledige en juiste afspraken tussen partijen weergeeft, welke schijn niet klopt omdat partijen naast de Overeenkomst andere afspraken hebben gemaakt die een aantal van de in de Overeenkomst vastgelegde afspraken wijzigen of een andere betekenis geven. Door het
geheelvan afspraken stond het EMD niet vrij om zich op de Overeenkomst te beroepen zoals zij doet.
De dertien door Piaui ingediende grieven betreffen alle “verzuim van vormen” en komen er, kort gezegd, op neer dat het oordeel van de kantonrechter dat niet vaststaat dat de Overeenkomst een schijnconstructie betreft, niet en onvoldoende is gemotiveerd en ook niet reëel is. Volgens Piaui heeft de kantonrechter haar stellingen en de ingebrachte stukken niet op hun juiste waarde gewaardeerd en niet voldoende meegewogen en zijn de getuigenverklaringen verkeerd beoordeeld. Bovendien heeft de kantonrechter niet juist meegewogen dat EMD niets tegenover de consequente en consistente stellingen van Piaui heeft ingebracht en in het bijzonder ook geen uitleg heeft gegeven omtrent de vreemde voorwaarden die zijn afgesproken en de zeer ongebruikelijke omstandigheden van de zaak, welke niet passen bij een normale huurovereenkomst, zoals (1) het ontbreken van enig onderzoek naar de solvabiliteit van Piaui, (2) waarom Piaui geen waarborgsom hoefde te betalen en (3) waarom de huurprijs in de Overeenkomst twee keer hoger was dan de reële marktconforme huurprijs. Gelet daarop was aan Piaui ten onrechte (tegen)bewijs opgedragen, terwijl zij het (tegen)bewijs bovendien heeft geleverd.
4.2
De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
4.3
Het hof stelt voorop dat nu in hoger beroep tussen partijen vast staat dat de Overeenkomst tussen hen is gesloten, het aan Piaui is om voldoende onderbouwd te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat er (mondeling) andere afspraken tussen partijen zijn gemaakt die (onderdelen van) de Overeenkomst wijzigen of tenietdoen. Het hof overweegt het volgende.
4.4
Piaui heeft als reden voor de (van de Overeenkomst afwijkende) mondelinge afspraken tussen haar en EMD aangevoerd dat de Overeenkomst slechts moest dienen om de accountant van Detron (EMD) en de Rabobank te misleiden en EMD de mogelijkheid te geven om haar leegstandsvoorziening te laten vrijvallen en dividend uit te keren aan de aandeelhouders en om aan de eigenaar van het pand (met wie het tot een rechtszaak kwam) de indruk te geven dat Detron/EMD geen betalingsproblemen rond de huurprijs zouden hebben. Ter zitting in eerste aanleg heeft zij ook aangevoerd dat de zes maanden die [vertegenwoordiger namens Piaui] kreeg om een bankgarantie te stellen (art. 6.1 van de Overeenkomst) ervoor waren bedoeld dat de accountant geen vragen zou stellen die de schijnconstructie zou dwarsbomen.
EMD heeft een en ander betwist.
4.5
Het hof heeft, behalve in de stukken die van [vertegenwoordiger namens Piaui] afkomstig zijn (zoals de door hem geschreven e-mails, zijn verklaringen en zijn stellingen), geen schriftelijke stukken of verklaringen aangetroffen die voorgaande stellingen voldoende ondersteunen. Zo is er niets waaruit blijkt dat de accountant van Detron of een bank op de hoogte is gebracht van de Overeenkomst. Integendeel, de accountant van Detron ( [accountant van Detron] ) heeft uitdrukkelijk als getuige verklaard dat hij – totdat hij daarvan in 2018 in het kader van deze zaak hoorde – niets afwist van het bestaan van de Overeenkomst tussen EMD en Piaui. De Overeenkomst is dus kennelijk niet gebruikt om de accountant te misleiden en ook de zes maanden die Piaui kreeg om een bankgarantie te stellen dienden niet daarvoor. Er zijn ook geen stukken waaruit kan volgen dat de bank is misleid.
Evenmin zijn er stukken waaruit (tegenover de betwisting daarvan door EMD) kan volgen dat de leegstandsvoorziening is vrijgevallen en dat dividend aan de aandeelhouders is uitgekeerd. Ook stukken die steun geven aan de stelling dat de Overeenkomst is opgesteld vanwege (een rechtszaak met) de eigenaar, zijn er niet. Integendeel, volgens de overgelegde transcriptie van het gesprek met [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] (zie onder 1.13) heeft [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] in maart 2017 gezegd dat er juist helemaal niets van de Overeenkomst in de jaarrekening is gezet omdat EMD/Detron een rechtszaak in moet met de eigenaar. Dit wijst er op dat de Overeenkomst
nietbedoeld was om de eigenaar te misleiden.
Evenmin zijn er stukken waaruit (tegenover de betwisting daarvan door EMD) kan volgen dat de leegstandsvoorziening is vrijgevallen en dat dividend aan de aandeelhouders is uitgekeerd. Ook stukken die steun geven aan de stelling dat de Overeenkomst is opgesteld vanwege (een rechtszaak met) de eigenaar, zijn er niet. Integendeel, volgens de overgelegde transcriptie van het gesprek met [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] (zie onder 1.13) heeft [vertegenwoordiger 1 namens Detron/EMD] in maart 2017 gezegd dat er juist helemaal niets van de Overeenkomst in de jaarrekening is gezet omdat EMD/Detron een rechtszaak in moet met de eigenaar. Dit wijst er op dat de Overeenkomst
nietbedoeld was om de eigenaar te misleiden.
Kortom: Piaui heeft, anders dan zij aanvoert, geen stukken overgelegd buiten de door haar zelf opgestelde stukken, die steun bieden aan haar stelling dat EMD van plan was derden te misleiden via een constructie met de Overeenkomst en dat sprake is van van de Overeenkomst afwijkende mondelinge afspraken. Daartoe overweegt het hof ook nog het navolgende.
4.6
Piaui heeft zich beroepen op een (concept) Power Point presentatie van Detron op 8 juli 2016, waarvan de inhoud op schrift staat. Deze PowerPoint ondersteunt de inhoud van de Overeenkomst en niet de door Piaui gestelde schijnconstructie. Immers:
-a- Er is in de Power Point vermeld dat Detron tot en met 31 maart 2022 een huurovereenkomst heeft zonder het pand zelf te gebruiken; een deel is onderverhuurd, maar er is gedeeltelijke leegstand. Dat kost Detron/EMD geld.
-b- De Power Point vermeldt vervolgens uitdrukkelijk als mogelijkheden: onderverhuur door EMD of verkoop van EMD waarna de koper voor onderverhuur zorgt. EMD wil samenwerken met Carmel om de mogelijke oplossingen uit te werken.
-c- Vervolgens is in de Power Point over de onderhuur door EMD het ‘faciliteren rendabele exploitatie’ genoemd: een onderhuurovereenkomst met een huurprijs evenredig aan de huursom die EMD aan de eigenaar betaalt voor het kantoorruimtedeel, met daarbij voor de onderhuurder twee voordelen: een huurvrije periode van een jaar en (bijna) gratis levering van software. Uitdrukkelijk is vermeld dat de voordelen dienen om de onderhuurder in staat te stellen tot een rendabele exploitatie te komen en ter compensatie van de huursom (die na verrekening met genoemde voordelen (marktconform is en) circa 450K bedraagt).
-d- Ook zijn de mogelijkheden (optioneel) genoemd van verkoop: verkoop van EMD in de loop van 2016 waarbij Detron besluit tot een dividenduitkering, en (als stap 4, ná onderhuur) het vrijvallen van de leegstandsreserve “
indien er sprake is van voldoende onderverhuur” en van een dividenduitkering voor verkoop.
indien er sprake is van voldoende onderverhuur” en van een dividenduitkering voor verkoop.
Tot de op de Power Point genoemde mogelijkheden waaraan Detron/EMD voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst dacht, behoorde dus uitdrukkelijk de onderhuur met een huurvrije periode met een onderhuurder die tot een rendabele exploitatie komt – zonder enige aanvullende voorwaarden of afspraken (zoals terugname van het gehuurde na de huurvrije periode) –. In de Overeenkomst is die huurvrije periode vastgelegd (niet een jaar, maar 15 maanden, hetgeen verklaarbaar is wanneer er onderhandelingen met Piaui hebben plaatsgevonden) en Piaui mocht het ondergehuurde verder gaan onderverhuren (artikel 8.14).
EMD heeft voorts aangevoerd dat zij in Piaui, in de persoon van [vertegenwoordiger namens Piaui] , een partij zag die in staat zou zijn om tot een rendabele exploitatie van het pand te gaan komen en het daarom niet van belang was of [vertegenwoordiger namens Piaui] /Piaui bij het aangaan van de Overeenkomst over voldoende financiële middelen beschikte om (pas veel later) een bankgarantie te stellen en de huur te voldoen.
4.7
Piaui heeft erkend dat er in 2015/2016 een malaise in de huurmarkt was. Daarbij past de lange huurvrije periode afspraak tussen EMD en Piaui. Ook een huurovereenkomst met ChartCo voor een gedeelte van de ruimte tegen een lagere huurprijs per m² dan in 2012 door Detron met de eigenaar overeengekomen, past bij een malaise.
Niet is in geschil dat de huurprijs die EMD met Piaui had afgesproken dezelfde was (evenredig – Piaui onderhuurde niet het hele pand) als die welke Detron vier jaar eerder was overeengekomen en zelf tot 2022 aan de eigenaar moest betalen. De met Piaui overeengekomen prijs gaf dus geen winst aan Detron/EMD, het dekte slechts de werkelijke kosten. Op die prijs heeft EMD voor Piaui in mindering gebracht dat Piaui voor 15 maanden van betaling werd vrijgesteld. Dat betekent dat EMD een aanzienlijk deel van de werkelijke huurkostprijs – bijna een kwart – niet naar Piaui heeft doorgezet.
Niet is in geschil dat de huurprijs die EMD met Piaui had afgesproken dezelfde was (evenredig – Piaui onderhuurde niet het hele pand) als die welke Detron vier jaar eerder was overeengekomen en zelf tot 2022 aan de eigenaar moest betalen. De met Piaui overeengekomen prijs gaf dus geen winst aan Detron/EMD, het dekte slechts de werkelijke kosten. Op die prijs heeft EMD voor Piaui in mindering gebracht dat Piaui voor 15 maanden van betaling werd vrijgesteld. Dat betekent dat EMD een aanzienlijk deel van de werkelijke huurkostprijs – bijna een kwart – niet naar Piaui heeft doorgezet.
Reeds vanwege het voorgaande kan het hof niet vaststellen dat tussen EMD en Piaui niet een reële prijs in de Overeenkomst was afgesproken waarvan EMD betaling van Piaui kon verlangen. Hetgeen Piaui over de huurprijzen heeft aangevoerd (onder meer de “omstandigheid (3)” hiervoor onder 4.1 aangegeven), biedt dus onvoldoende steun voor haar standpunt dat er een schijnovereenkomst was.
4.8
Piaui heeft aangevoerd dat niet de onder 1.12 en 1.14 genoemde omstandigheden, maar het niet vrijvallen van de voorziening en het niet uitkeren van dividend, de reden is geweest waarom EMD op de afspraken wilde terugkomen.
Het hof volgt Piaui hierin niet. Uit de stukken blijkt dat EMD pas in 2017 nadat haar was gebleken dat Piaui geen bankgarantie zou (kunnen) stellen, is gaan uiten dat zij geen voordeel meer in de Overeenkomst zag. EMD ‘kwam dus niet al op de overeenkomst terug’ omdat Detron EMD in 2016 niet verkocht (aan welke verkoop de dividenduitkering was verbonden, zoals op de Power Point aangegeven, zie hiervoor 4.6 onder -d-). Uit de e-mail van [vertegenwoordiger namens Piaui] van 18 september 2016 blijkt overigens ook dat EMD al vóór het sluiten van de overeenkomst de op de PowerPoint weergegeven mogelijkheid van verkoop waaraan de dividenduitkering was gekoppeld had laten varen en dat [vertegenwoordiger namens Piaui] dit wist.
EMD is niet “op de Overeenkomst teruggekomen”. Zij heeft over ontbinding gerept nadat haar duidelijk was geworden (en ook objectief gezien duidelijk kon zijn) dat Piaui niet in staat zou zijn om tot een rendabele exploitatie te komen, namelijk toen al bijna een half jaar was verstreken zonder dat Piaui nog concreet zicht had op een onderhuurcontract met een eigen onderhuurder of op exploitatie en gebruik van de kantoorruimte met een eigen bedrijf. Van de uitvoering van Piaui’s voornemen om ruimte in het pand te gaan exploiteren als een ‘kantoor centrum’ met virtual offices en andere faciliteiten en een klandizie op te bouwen in de periode van vijftien maanden tot 31 januari 2018, was toen nog steeds geen enkel resultaat zichtbaar.
Het hof volgt Piaui hierin niet. Uit de stukken blijkt dat EMD pas in 2017 nadat haar was gebleken dat Piaui geen bankgarantie zou (kunnen) stellen, is gaan uiten dat zij geen voordeel meer in de Overeenkomst zag. EMD ‘kwam dus niet al op de overeenkomst terug’ omdat Detron EMD in 2016 niet verkocht (aan welke verkoop de dividenduitkering was verbonden, zoals op de Power Point aangegeven, zie hiervoor 4.6 onder -d-). Uit de e-mail van [vertegenwoordiger namens Piaui] van 18 september 2016 blijkt overigens ook dat EMD al vóór het sluiten van de overeenkomst de op de PowerPoint weergegeven mogelijkheid van verkoop waaraan de dividenduitkering was gekoppeld had laten varen en dat [vertegenwoordiger namens Piaui] dit wist.
EMD is niet “op de Overeenkomst teruggekomen”. Zij heeft over ontbinding gerept nadat haar duidelijk was geworden (en ook objectief gezien duidelijk kon zijn) dat Piaui niet in staat zou zijn om tot een rendabele exploitatie te komen, namelijk toen al bijna een half jaar was verstreken zonder dat Piaui nog concreet zicht had op een onderhuurcontract met een eigen onderhuurder of op exploitatie en gebruik van de kantoorruimte met een eigen bedrijf. Van de uitvoering van Piaui’s voornemen om ruimte in het pand te gaan exploiteren als een ‘kantoor centrum’ met virtual offices en andere faciliteiten en een klandizie op te bouwen in de periode van vijftien maanden tot 31 januari 2018, was toen nog steeds geen enkel resultaat zichtbaar.
4.9
Het standpunt van Piaui dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat Piaui het pand rendabel zou exploiteren, wordt tegengesproken door haar met stukken onderbouwde (andere) stellingen, dat zij een groot bord op het gehuurde heeft laten monteren om de verhuur te bevorderen, dat zij een beheerder in dienst heeft genomen en dat zij actief met een verhuurmakelaar heeft onderhandeld en relaties heeft benaderd, teneinde genoeg klanten te vinden om per 31 januari 2018 huur aan EMD te kunnen betalen.
4.1
Piaui heeft zich ook beroepen op de in de hiervoor onder 1.8 en 1.9 aangegeven e-mail correspondentie genoemde
side-letterter onderbouwing van haar stelling dat zij met EMD de door haar gestelde schijnconstructie was overeengekomen. EMD heeft dit betwist.
Uit de e-mail correspondentie kan het hof niet de schijnconstructie afleiden die Piaui heeft gesteld: te weten een constructie die de Overeenkomst (deels) wijzigt of teniet doet. Mogelijk is er iets afgesproken tussen Piaui en [vertegenwoordiger namens Carmel] ( Carmel , de beheerder) over beloningen, mogelijk is met [vertegenwoordiger namens Carmel] ook iets afgesproken over een beloning als een partij de (onder)huurafspraken op termijn niet wil voortzetten, zoals [vertegenwoordiger namens Piaui] in zijn e-mail van 7 oktober 2016 benoemt. Dergelijke afspraken staan echter niet in de weg aan de contractuele verplichtingen die Piaui uit de Overeenkomst jegens EMD heeft waarop EMD zich in dit geding beroept. [vertegenwoordiger namens Carmel] heeft als getuige verklaard, dat de in de e-mails genoemde side-letter zag op afspraken die over servicekosten voor de beheerder ( [vertegenwoordiger namens Carmel] / Carmel ) moesten worden gemaakt. Kortom: het reppen over een side-letter vormt geen (begin van) bewijs van de afspraken tussen Piaui en EMD over de schijnconstructie die door Piaui is gesteld.
side-letterter onderbouwing van haar stelling dat zij met EMD de door haar gestelde schijnconstructie was overeengekomen. EMD heeft dit betwist.
Uit de e-mail correspondentie kan het hof niet de schijnconstructie afleiden die Piaui heeft gesteld: te weten een constructie die de Overeenkomst (deels) wijzigt of teniet doet. Mogelijk is er iets afgesproken tussen Piaui en [vertegenwoordiger namens Carmel] ( Carmel , de beheerder) over beloningen, mogelijk is met [vertegenwoordiger namens Carmel] ook iets afgesproken over een beloning als een partij de (onder)huurafspraken op termijn niet wil voortzetten, zoals [vertegenwoordiger namens Piaui] in zijn e-mail van 7 oktober 2016 benoemt. Dergelijke afspraken staan echter niet in de weg aan de contractuele verplichtingen die Piaui uit de Overeenkomst jegens EMD heeft waarop EMD zich in dit geding beroept. [vertegenwoordiger namens Carmel] heeft als getuige verklaard, dat de in de e-mails genoemde side-letter zag op afspraken die over servicekosten voor de beheerder ( [vertegenwoordiger namens Carmel] / Carmel ) moesten worden gemaakt. Kortom: het reppen over een side-letter vormt geen (begin van) bewijs van de afspraken tussen Piaui en EMD over de schijnconstructie die door Piaui is gesteld.
4.11
Uit de omstandigheden dat EMD/Detron geen onderzoek naar de solvabiliteit van Piaui heeft gedaan en dat Piaui geen waarborgsom hoefde te betalen (omstandigheden (1) en (2), hiervoor onder 4.1 kort aangegeven) volgt evenmin dat er van een schijnconstructie sprake was. Immers, het door EMD gehuurde kantoorgedeelte stond al leeg toen Piaui er bij werd betrokken. EMD nam dus geen nieuwe financiële verplichtingen op zich door met Piaui in zee te gaan. De eerste zes maanden hoefde Piaui niets aan EMD te betalen terwijl zij toen al wel een financiële buffer met de exploitatie kon gaan opbouwen, en pas na 15 maanden moest Piaui zelf een onderhuurprijs gaan betalen. Piaui had daarom voldoende gelegenheid de benodigde financiële middelen te vergaren – ook als zij in september 2016 nog geen enkel vermogen had. De financiële positie van Piaui ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst was toen dus niet zo relevant. EMD heeft dit ook aangevoerd; zij vertrouwde op de kennis en kunde in de persoon van [vertegenwoordiger namens Piaui] om tot een rendabele exploitatie te gaan komen. Hierbij past dat Piaui niet direct met een bankgarantie hoefde te komen, maar eerst de gelegenheid kreeg haar exploitatieplan op te starten.
4.12
De omstandigheid dat [vertegenwoordiger namens Piaui] geen sleutels heeft ontvangen, rechtvaardigt niet de conclusie dat [vertegenwoordiger namens Piaui] het pand niet werkelijk zou onderhuren. Met de Overeenkomst is namelijk afgesproken dat Piaui de kantoorruimte in beginsel alleen mag onderverhuren aan derden wanneer EMD de desbetreffende derde heeft goedgekeurd (artikel 8.14). Piaui heeft niet gesteld dat zij bepaalde derden als onderhuurder ter goedkeuring had voorgedragen aan EMD. [vertegenwoordiger namens Carmel] heeft overigens als getuige verklaard dat hij de sleutels wel heeft aangeboden, maar dat [vertegenwoordiger namens Piaui] ze niet kwam ophalen, terwijl EMD onbetwist heeft gesteld dat er een beheerder in het pand aanwezig was en [vertegenwoordiger namens Piaui] dus gewoon naar binnen kon.
4.13
Zoals uit al het voorgaande voortvloeit heeft Piaui tegenover het standpunt van EMD onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake was van de door haar gestelde schijnovereenkomst.
4.14
De inhoud van de verklaringen die de in eerste aanleg gehoorde getuigen hebben afgelegd maakt dat niet anders, vanwege hetgeen hiervoor is reeds overwogen en vanwege het volgende.
4.15
[getuige ] heeft als getuige (onder ede) verklaard dat [vertegenwoordiger namens Carmel] hem heeft verteld dat partijen de bedoelingen hadden om in de rechtbankprocedure tussen de eigenaar en Detron te doen alsof het pand verhuurd was en de eigenaar zich geen zorgen hoefde te maken over de betaling van de huur en om Detron een dividenduitkering te kunnen laten doen. [vertegenwoordiger namens Carmel] zou hebben verteld dat de afspraak was dat de huurovereenkomst zou worden teruggenomen door EMD op 31 januari 2018 en dat Piaui tot die tijd de huuropbrengsten mocht behouden.
4.16
Het hof merkt op dat dit laatste (dat Piaui tijdens de huurvrije periode de huuropbrengsten mocht behouden) niet ter discussie staat. Dit volgt ook uit de Overeenkomst. Voorzover Considine met de besproken ‘schijnconstructie’ doelt op de eerste 15 maanden waarin er (feitelijk) nog geen huur was, doet zijn verklaring dus niets af aan de Overeenkomst.
De bevestiging van [vertegenwoordiger namens Carmel] , waarover Considine verklaart, dat de Overeenkomst een schijnovereenkomst (op papier) was om de eigenaar ( [vertegenwoordiger namens de eigenaar] ) en ook de accountant van Detron en de bank te misleiden, strookt niet met hetgeen het hof hiervóór onder 4.5 e.v. heeft overwogen en hetgeen de getuige [accountant van Detron] heeft verklaard.
4.17
[accountant van Detron] heeft als getuige (onder ede) verklaard dat hij de accountant is van Detron en dat hij niets weet van een huurovereenkomst tussen EMD en Piaui en evenmin van een schijnconstructie en dat hij zelfs niet eens wist van het bestaan van de een huurovereenkomst. Dit maakt de stelling van Piaui (en daarmee de verklaring van Considine) dat de schijnconstructie is opgezet om onder meer de accountant te misleiden niet geloofwaardig.
4.18
[vertegenwoordiger namens Carmel] heeft als getuige (onder ede) de verklaring van Considine en de stelling dat de Overeenkomst een schijnconstructie betrof, ook uitdrukkelijk tegengesproken. [vertegenwoordiger namens Carmel] heeft verklaard dat er geen sprake was van een schijnconstructie en dat alles met elkaar te maken had: de beheerdersovereenkomst, een groot huurcontract dat met EMD was gesloten en het zoeken van (onder)huurders door Piaui. Hij heeft ook uitdrukkelijk ontkend dat hij de door Considine genoemde (door Piaui gestelde) schijnconstructie zou hebben bevestigd.
4.19
Het hof kan niet op grond van de verklaring van [vertegenwoordiger namens Piaui] vaststellen dat sprake is van een schijnovereenkomst zoals Piaui heeft gesteld, ook niet in samenhang met andere verklaringen of stukken. [vertegenwoordiger namens Piaui] verklaart (niet als getuige onder ede) consequent, maar zijn verklaring, die in beginsel minder waarde toekomt dan de verklaringen onder ede, is in tegenspraak met de feiten en omstandigheden die in de stukken staan, zoals het hof hiervoor heeft aangegeven (overwegingen 4.5 – 4.9 en slot van 4.10) en met andere verklaringen.
Dit betekent dat voor het hof, tegenover de verklaringen van [vertegenwoordiger namens Carmel] en [accountant van Detron] en mede gelet op het voorgaande, onvoldoende overtuigend uit de getuigenverklaring van Considine en de schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger namens Piaui] , blijkt dat er een schijnconstructie is afgesproken waarin nadere afspraken zijn gemaakt waarbij Detron/EMD de huurovereenkomst sowieso op 31 januari 2018 zou terugnemen ongeacht of Detron/EMD op 31 januari 2018 iets met de eigenaar had kunnen afspreken en ongeacht of Piaui de kantoorruimte tot exploitatie had kunnen brengen. Zo’n los van de ontwikkelingen met het hoofdhuurcontract en de exploitatie door Piaui staande afspraak ligt ook niet voor de hand, gelet op de door beide partijen aangevoerde achtergrond die tot het sluiten van de overeenkomst heeft geleid die ook op de PowerPoint is vermeld (zie 4.6 onder -a-), namelijk dat Detron tot en met 31 maart 2022 een huurovereenkomst had zonder het pand zelf te gebruiken, welke leegstand Detron/EMD geld kostte.
Dit betekent dat voor het hof, tegenover de verklaringen van [vertegenwoordiger namens Carmel] en [accountant van Detron] en mede gelet op het voorgaande, onvoldoende overtuigend uit de getuigenverklaring van Considine en de schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger namens Piaui] , blijkt dat er een schijnconstructie is afgesproken waarin nadere afspraken zijn gemaakt waarbij Detron/EMD de huurovereenkomst sowieso op 31 januari 2018 zou terugnemen ongeacht of Detron/EMD op 31 januari 2018 iets met de eigenaar had kunnen afspreken en ongeacht of Piaui de kantoorruimte tot exploitatie had kunnen brengen. Zo’n los van de ontwikkelingen met het hoofdhuurcontract en de exploitatie door Piaui staande afspraak ligt ook niet voor de hand, gelet op de door beide partijen aangevoerde achtergrond die tot het sluiten van de overeenkomst heeft geleid die ook op de PowerPoint is vermeld (zie 4.6 onder -a-), namelijk dat Detron tot en met 31 maart 2022 een huurovereenkomst had zonder het pand zelf te gebruiken, welke leegstand Detron/EMD geld kostte.
4.2
Piaui heeft aangeboden al haar stellingen (nader) te bewijzen door het horen van getuigen, waaronder haar bestuurder ( [vertegenwoordiger namens Piaui] ) en de eigenaar ( [vertegenwoordiger namens de eigenaar] ). Dit algemene bewijsaanbod dat Piaui aan het eind van haar memorie van grieven heeft geformuleerd passeert het hof. Het voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld nu het geen concrete stellingen bevat die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Conclusie en slot
5.1
De conclusie is dat Piaui tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door EMD onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat er naast de Overeenkomst (andere) afspraken zijn gemaakt die (onderdelen van) de Overeenkomst wijzigen of tenietdoen. De grieven treffen in zoverre geen doel.
5.2
Het hof begrijpt de grieven aldus dat Piaui zich richt tegen de overeengekomen expiratiedatum van de huurovereenkomst en daarmee ook tegen de omvang van het toegewezen schadebedrag van € 66.241,75 exclusief BTW per maand vanaf de ontbinding tot het tijdstip dat EMD het gehuurde aan een ander heeft (onder)verhuurd of tot uiterlijk de expiratiedatum van de huurovereenkomst per 31 maart 2022.
Zoals hiervoor is overwogen in 3.1 en 3.2 hebben partijen in hoger beroep gesteld dat door Detron/EMD inmiddels een regeling is getroffen met de eigenaar van het pand en dat deze het gehuurde vanaf oktober 2019 zelf (grotendeels) in gebruik heeft genomen. Desgevraagd is tijdens het pleidooi in hoger beroep namens EMD verklaard dat geen schade meer is geleden vanaf oktober 2019. Omdat geen schade (meer) is geleden vanaf oktober 2019 zal het hof het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover ten titel van schadevergoeding meer is toegewezen dan € 66.241,75 exclusief BTW vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst op 22 februari 2019 tot 1 oktober 2019. In zoverre slagen de grieven.
Zoals hiervoor is overwogen in 3.1 en 3.2 hebben partijen in hoger beroep gesteld dat door Detron/EMD inmiddels een regeling is getroffen met de eigenaar van het pand en dat deze het gehuurde vanaf oktober 2019 zelf (grotendeels) in gebruik heeft genomen. Desgevraagd is tijdens het pleidooi in hoger beroep namens EMD verklaard dat geen schade meer is geleden vanaf oktober 2019. Omdat geen schade (meer) is geleden vanaf oktober 2019 zal het hof het bestreden eindvonnis vernietigen voor zover ten titel van schadevergoeding meer is toegewezen dan € 66.241,75 exclusief BTW vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst op 22 februari 2019 tot 1 oktober 2019. In zoverre slagen de grieven.
5.3
Voor het overige zal het hof de vonnissen bekrachtigen en Piaui als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank van 22 februari 2019 voor zover daarin Piaui is veroordeeld om aan EMD tegen kwijting te betalen het bedrag van € 66.241,75 exclusief BTW per maand ten titel van schadevergoeding tot het tijdstip dat EMD het gehuurde aan een ander heeft (onder)verhuurd, echter ten hoogste tot de expiratiedatum van de huurovereenkomst per 31 maart 2022
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Piaui om aan EMD tegen kwijting te betalen het bedrag van € 66.241,75 exclusief btw per maand ten titel van schadevergoeding vanaf 22 februari 2019 tot 1 oktober 2019;
- bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank van 30 maart 2018 en 22 februari 2019 voor het overige;
- veroordeelt Piaui in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van EMD tot op heden begroot op € 2020,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.D. Kiers-Becking en R.F. Groos en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 11 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.