Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers : 200.254.989/01 en 200.255.075/01
Zaaknummers rechtbank : 7142082 HA VERZ 18-82 en
7145364 HA VERZ 18-83
beschikking van 24 januari 2020
in de zaak
met zaaknummer 200.254.989/01 van
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: [X] ,
advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam,
tegen
[Y1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in principaal appel,
verzoekster in incidenteel appel,
hierna te noemen: [Y1] ,
advocaat: mr. T.J. Vlot te Amsterdam,
en in de zaak
met zaaknummer 200.255.075/01 van
[Y1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
hierna te noemen: [Y1] ,
advocaat: mr. T.J. Vlot te Amsterdam,
tegen
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: [X] ,
advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam.
1.Het geding in beide zaken
1.1
Bij beroepschrift, ter griffie van het hof ingekomen op 20 februari 2019, is [X] onder aanvoering van onder aanvoering van – naar het hof evenals [Y1] begrijpt en door [X] ter zitting in hoger beroep is bevestigd – drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter), zittingsplaats Dordrecht, van 20 november 2018. Deze zaak met zaaknummer 200.254.989/01 wordt hierna ook aangeduid als “de ontslagzaak”. [Y1] heeft in de ontslagzaak een verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep ingediend.
1.2
Bij beroepschrift, ter griffie van het hof ingekomen op 22 februari 2019, is [Y1] onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter), zittingsplaats Dordrecht, van 20 november 2018. Deze zaak met zaaknummer 200.255.075/01 wordt hierna ook aangeduid als “de schadezaak”. [X] heeft in de schadezaak een verweerschrift ingediend.
1.3
Op 1 oktober 2019 heeft de mondelinge behandeling in beide zaken plaatsgevonden ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof, waarbij partijen de zaken hebben doen bepleiten door hun advocaten, onder overlegging van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking in beide zaken bepaald.
2.Feiten, vordering en oordeel kantonrechter in beide zaken
2.1
In de beschikkingen waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Met inachtneming van die feitenvaststellingen door de kantonrechter en van hetgeen verder als niet voldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan, kan in beide zaken in hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.
2.2
[Y1] drijft een onderneming in de weg- en watertransport en logistiek. Het bedrijf maakt samen met vier andere zustermaatschappijen onderdeel uit van het familiebedrijf de [Y-groep] (hierna: de [Y-groep] . Tot de [Y-groep] behoorden ook nog acht andere vennootschappen. De heer [A (alg.dir.1)] (hierna: [A (alg.dir.1)] ) is tot 2002 algemeen directeur van de [Y-groep] geweest en heeft zijn functie overgedragen aan de heer [B (alg.dir.2)] (hierna: [B (alg.dir.2)] ). [A (alg.dir.1)] is thans nog aandeelhouder van de [Y-groep] . Hij is tot 2016 voorzitter van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) geweest en is thans nog adviseur van de RvC.
2.3
[vz RvC] (hierna: [vz RvC] ) heeft [A (alg.dir.1)] als voorzitter van de RvC opgevolgd. Andere leden van de RvC zijn [lid 1 RvC] (hierna: [lid 1 RvC] ) en [lid 2 RvC] .
2.4
[X] is geboren op [geboortedatum] . Blijkens zijn arbeidsovereenkomst is hij met ingang van 1 november 1986 bij [Y1] (toen nog genaamd […] ) in dienst getreden als “hoofd van de administratie”. In zijn salarisspecificatie van 18 mei 2018 staat als zijn functie vermeld “administrateur”. Het laatstelijk overeengekomen salaris bedroeg € 6.073,00 bruto per maand, 8% vakantietoeslag en een 13e maand van € 6.073,00 bruto. [X] had recht op 27 vakantiedagen volgens zijn arbeidsovereenkomst. [B (alg.dir.2)] was als algemeen directeur de direct leidinggevende van [X] .
2.5
Op 6 december 2017 heeft [B (alg.dir.2)] een document voor akkoord ondertekend voor [X] met de volgende inhoud:
“Ik heb de directie medegedeeld dat ik per 1 juni 2018 mijn tegoed aan snipperdagen wil gaan opnemen en dan aansluitend gebruik wil gaan maken van mijn levensloop regeling, welke ik de afgelopen jaren heb opgespaard, over een nog nader te bepalen periode.
Zoals wettelijk is geregeld loopt de uitkering van de levensloopregeling via de werkgever en het dienstverband blijft gedurende deze uitkering bestaan.
In de cao beroepsgoederenvervoer, artikel 77, is het volgende bepaald:
Lid 1: Na het genieten van levensloop de werknemer recht heeft om terug te keren;
Lid 2: De periode van genoten levensloop mee telt voor de duur van de diensttijd;
Lid 3: De pensioen opbouw zal worden voortgezet.
Wij zijn tevens overeengekomen, omdat het dienstverband blijft bestaan, het recht op de secundaire arbeidsovereenkomsten blijven bestaan zoals:
-
Gebruik maken van de huidige of vergelijkbare auto van de werkgever;
Gebruik maken van de huidige of vergelijkbare auto van de werkgever;
-
Telefoon;
Telefoon;
-
Visacard voor het tanken.”
Visacard voor het tanken.”
2.6
Per 1 februari 2018 is het dienstverband van [B (alg.dir.2)] als algemeen directeur van [Y-groep] geëindigd met wederzijds goedvinden (wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd).
2.7
[X] heeft in mei 2018 met [HR-functionaris] (hierna: [HR-functionaris] ) van Human Resources (HR) afspraken gemaakt over het (eerder) stoppen met werken door het opnemen van verlof en het gebruikmaken van zijn levensloopregeling. Bij brief van 23 mei 2018 aan [X] zijn die afspraken door [HR-functionaris] onder andere als volgt bevestigd:
“
Vanaf november 2018 gaat de levensloop in en duurt tot en met november 2019. Na inhouding van loonbelasting en premie volksverzekeringen zal [Y1] dit bedrag maandelijks uitkeren.
Vanaf november 2018 gaat de levensloop in en duurt tot en met november 2019. Na inhouding van loonbelasting en premie volksverzekeringen zal [Y1] dit bedrag maandelijks uitkeren.
Je hebt aangegeven nu nog niet te weten of je na november 2019 met (vervroegd) pensioen gaat of weer komt werken. Wij verzoeken je om uiterlijk 1 augustus 2019 te laten weten welke keuze je uiteindelijk hebt gemaakt. Mocht je weer komen werken dan hebben wij als werkgever de tijd om intern naar de mogelijkheden te kijken.”
2.8
[X] heeft op 31 mei 2018 feitelijk zijn laatste werkdag gehad.
2.9
Op 4 juni 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A (alg.dir.1)] , [X] , [B (alg.dir.2)] en commissarissen [vz RvC] en [lid 1 RvC] . Dit gesprek ging over een aan [X] gerichte brief van 29 november 2013 waarin [B (alg.dir.2)] de afspraak bevestigt die zij hebben gemaakt in verband met het feit dat [X] de eerder door [B (alg.dir.2)] aan hem toegezegde Volvo V60 Hybrid uiteindelijk niet als bedrijfsauto had gekregen (hierna ook: de compensatieregeling). In die brief schrijft [B (alg.dir.2)] onder meer het volgende:
“Naar aanleiding van ons gesprek over de problemen van de auto wil ik je hierbij onze afspraak bevestigen.
Als tegemoetkoming voor het mislopen van het fiscale voordeel van de Volvo V60 Hybrid, hebben wij het volgende afgesproken.
Per 1 januari 2014 zullen er aan jouw 26 extra vrije dagen worden toegekend, tevens zal er een maandelijkse € 150,00 als een netto toeslag worden uitbetaald (hetgeen uiteraard zal worden gebruteerd).
Vertrouwende dit probleem te hebben opgelost.”
2.1
Op 13 juni 2018 heeft nogmaals een gesprek plaatsgehad, ditmaal tussen [X] en [vz RvC] en [lid 1 RvC] , in aanwezigheid van de advocaat van [Y1] , mr. Vlot. Onderwerp van gesprek waren (mogelijke) malversaties van [B (alg.dir.2)] en het feit dat [X] deze in zijn functie niet zou hebben opgemerkt.
2.11
Bij brief van 18 juni 2018 heeft [Y1] de arbeidsovereenkomst met [X] per direct opgezegd. De daartoe strekkende brief luidt als volgt:
“Op woensdag 13 juni jl. heeft u een gesprek gehad met de heren [vz RvC] en [lid 1 RvC] (…) in verband met een aantal bevindingen die om duidelijkheid vroegen en waarin u als controller een aandeel heeft gehad. (…)
Excessiefbrandstofgebruik Jaguar
Aan u zijn vragen gesteld die betrekking hadden op het brandstofgebruik van de Jaguar met kenteken [kenteken][de bedrijfsauto van [B (alg.dir.2)] , Hof]
. Uit overzichten van [Y2] en [Y1] in de periode tussen januari 2011 en januari 2018 blijkt dat er voor ruim EUR 34.000,- getankt is op dit kenteken, waarbij de vraag is of deze brandstof inderdaad getankt is ten behoeve van deze auto, Opvallend is namelijk dat er regelmatig getankt is in de buurt van Haarlem, waar de dochter van [B (alg.dir.2)] woont. Daarbij komt dat [B (alg.dir.2)] beschikt over een elektrische auto (Tesla) hetgeen op zichzelf al de vraag rechtvaardigt of het juist is dat met de Jaguar zoveel is gereden dat de hoeveelheid brandstof die is getankt daadwerkelijk voor die auto is gebruikt. Op vragen die u daarover gesteld zijn, heeft u geantwoord dat u niet heeft opgemerkt dat er zoveel brandstof op dit kenteken getankt is, dat het bedrag wel “erg hoog” is maar dat u niet steeds de overzichten van de brandstof heeft bekeken, en dat het niet aan u is om de directie van het bedrijf aan te spreken. Desgevraagd heeft u laten weten dat het inderdaad juist kan zijn dat de heer [C] die verantwoordelijk is voor de resultaten van [Y2], u hierover concrete vragen heeft gesteld - aangezien deze kosten op het resultaat drukken waarvoor hij verantwoordelijk was - maar dat dit voor u geen aanleiding is geweest om naar de brandstofkosten van deze auto te kijken.
. Uit overzichten van [Y2] en [Y1] in de periode tussen januari 2011 en januari 2018 blijkt dat er voor ruim EUR 34.000,- getankt is op dit kenteken, waarbij de vraag is of deze brandstof inderdaad getankt is ten behoeve van deze auto, Opvallend is namelijk dat er regelmatig getankt is in de buurt van Haarlem, waar de dochter van [B (alg.dir.2)] woont. Daarbij komt dat [B (alg.dir.2)] beschikt over een elektrische auto (Tesla) hetgeen op zichzelf al de vraag rechtvaardigt of het juist is dat met de Jaguar zoveel is gereden dat de hoeveelheid brandstof die is getankt daadwerkelijk voor die auto is gebruikt. Op vragen die u daarover gesteld zijn, heeft u geantwoord dat u niet heeft opgemerkt dat er zoveel brandstof op dit kenteken getankt is, dat het bedrag wel “erg hoog” is maar dat u niet steeds de overzichten van de brandstof heeft bekeken, en dat het niet aan u is om de directie van het bedrijf aan te spreken. Desgevraagd heeft u laten weten dat het inderdaad juist kan zijn dat de heer [C] die verantwoordelijk is voor de resultaten van [Y2], u hierover concrete vragen heeft gesteld - aangezien deze kosten op het resultaat drukken waarvoor hij verantwoordelijk was - maar dat dit voor u geen aanleiding is geweest om naar de brandstofkosten van deze auto te kijken.
Inmiddels is - op basis van de nota 's van autobedrijf […] - vastgesteld dat de
hierboven genoemde Jaguar in de periode 1 juli 2013 tot 21 december 2016 slechts
6386 kilometer heeft gereden terwijl er in diezelfde periode voor ongeveer EUR 10.000,- aan brandstof is getankt op het kenteken van die auto. De brandstofkosten zijn daarmee substantieel hoger dan dat deze met het aantal gereden kilometers hebbenkunnen
zijn. Daarmee staat vast dat de gemaakte kosten voor brandstof eenvoudigweg niet kunnen zijn gemaakt met de Jaguar hetgeen leidt tot de conclusie dat er zonder dat daarvoor toestemming is gevraagd, laat staan gegeven, op kosten van [Y1] en/of [Y2] getankt is ten behoeve van een andere auto of andere auto’s dan die welke op naam van deze vennootschappen stonden terwijl die kosten niet gemaakt werden ten behoeve van deze onderneming(en). Dit kwalificeert als fraude/diefstal. U heeft dit als controller kennelijk niet opgemerkt dan wel heeft u dit wel opgemerkt maar u heeft met die informatie niets gedaan.
zijn. Daarmee staat vast dat de gemaakte kosten voor brandstof eenvoudigweg niet kunnen zijn gemaakt met de Jaguar hetgeen leidt tot de conclusie dat er zonder dat daarvoor toestemming is gevraagd, laat staan gegeven, op kosten van [Y1] en/of [Y2] getankt is ten behoeve van een andere auto of andere auto’s dan die welke op naam van deze vennootschappen stonden terwijl die kosten niet gemaakt werden ten behoeve van deze onderneming(en). Dit kwalificeert als fraude/diefstal. U heeft dit als controller kennelijk niet opgemerkt dan wel heeft u dit wel opgemerkt maar u heeft met die informatie niets gedaan.
Excessieve reparaties Jaguar
Verder is uit onderzoek gebleken dat in de periode van 9 april 2010 tot 22 februari 2017 een bedrag van ongeveer EUR 36.000,- aan reparaties/restauratiewerkzaamheden aan de Jaguar is uitgegeven, betaald door [Y1] en/of [Y2] U liet desgevraagd weten dat dit bedrag, althans de hoge en regelmatige reparatie/restauratiekosten u “niet helder op het netvlies stonden”, met de toevoeging dat u geen verstand heeft van (oude) auto’s en dat de afschrijving op oldtimers nihil was zodat het onderhoud wat hoger mocht zijn. U liet weten dat u hier verder niet naar had gekeken omdat u hiervoor geen aanleiding zag (“ik dacht niet dat dit nodig was”). Daar komt bij dat deze Jaguar op 11 juli 2017, derhalve nadat deze voor zeer substantiële bedragen is gerepareerd/gerestaureerd is verkocht aan [koper] voor een bedrag dat aanzienlijk lager was dan de uitgegeven kosten namelijk voor EUR 17.500,- incl. BTW.
Reparaties en koop en verkoop Porsche 924
Ook is de verkoop van de Porsche 924 in het gesprek met u op woensdag 13 juni 2018 aan de orde gesteld. Deze Porsche is door [B (alg.dir.2)] aan [Y1] voor EUR 1.200,- verkocht in juli 2017 en weer verkocht door [Y1] aan [B (alg.dir.2)] op 31 januari 2018 voor hetzelfde bedrag, terwijl er in de periode tussen aan- en verkoop voor een bedrag van ruim EUR 12.000,- incl. BTW aan reparaties aan deze auto heeft plaatsgevonden. Vragen aan u over de hoogte van deze reparaties, de constructie van koop en verkoop in korte tijd en vragen aan u of deze verkoopprijs wel reëel was, gelet op het bedrag dat aan reparaties was uitgegeven, kon u niet beantwoorden, anders dan dat dit niet "uw specifieke aandacht" had gehad en dat er een taxatierapport was waarop deaankoopprijs
van EUR 1.200,- was gebaseerd. Op vragen of deverkoopprijs
naar uw oordeel niet te laag was, gegeven de hoogte van de reparatiekosten, moest u het antwoord schuldig blijven. Ook op dit punt heeft u derhalve uw taken en verantwoordelijkheden verzaakt. Dergelijke opvallende zaken hadden u niet mogen ontgaan, of had u moeten melden, indien u deze wel opgevallen zijn.
van EUR 1.200,- was gebaseerd. Op vragen of deverkoopprijs
naar uw oordeel niet te laag was, gegeven de hoogte van de reparatiekosten, moest u het antwoord schuldig blijven. Ook op dit punt heeft u derhalve uw taken en verantwoordelijkheden verzaakt. Dergelijke opvallende zaken hadden u niet mogen ontgaan, of had u moeten melden, indien u deze wel opgevallen zijn.
Verkoop Laguna aan schoonzoon [B (alg.dir.2)]
Ook de verkoop van de Renault Laguna aan de schoonzoon van [B (alg.dir.2)] voor een bedrag van EUR 3.000,- is ter sprake gebracht. De hoogte van dit bedrag roept vragen op en u heeft daarover laten weten dat u op de ANWB-site had bekeken wat de waarde van die auto op het moment van verkoop zou moeten zijn en dat dit EUR 3.000- was. U wist dat de auto verkocht werd aan de schoonzoon van [B (alg.dir.2)] en u liet weten dat er wel vaker auto’s aan personeelsleden werden verkocht waarbij de regel werd gehanteerd dat de vraagprijs gelijk was aan de prijs die een garage voor die auto wilde betalen. U bevestigde wel dat de Belastingdienst later had geoordeeld dat deze waarde te laag is geweest maar u vond dat een "heel andere discussie”. De heer [lid 1 RvC] heeft u er op gewezen dat de schoonzoon van [B (alg.dir.2)] geen personeelslid is.
Zonnepanelen privéwoning [B (alg.dir.2)]
Inmiddels is verder gebleken dat er door het bedrijf […] in Dordrecht op 14 april 2011 een offerte is uitgebracht voor het plaatsen van PV-systemen (zonnepanelen) bij [Y1] , in welke offerte ook een bedrag is opgenomen voor het plaatsen van een PV-systeem op de [adres] ("PV-systeem [adres]”) plus “Montage/aansl. PV-systeem” plus “PV-panelen zwart”. [B (alg.dir.2)] is woonachtig op de [adres]. Uit de in december 2011 toegezonden factuur en de daarbij behorende deelfacturen voor het uitvoeren van de werkzaamheden blijkt dat deze werkzaamheden daadwerkelijk zijn gefactureerd. Met de levering en montage van deze PV-panelen op de [adres] is een bedrag (na aftrek van 10% korting) van EUR 7.005,- ex btw gemoeid. Dit bedrag is separaat in de totale factuur opgenomen en door de [Y-groep] B.V. betaald. Het feit dat er kennelijk op de privéwoning van [B (alg.dir.2)] een PV-systeem/PV-systemen is/zijn geplaatst op kosten van de [Y-groep] is nimmer besproken laat staan dat hiervoor goedkeuring is verleend.
De vervulling van uw taken als controller
Het ligt uitdrukkelijk op uw weg als controller, in welke functie u verantwoordelijk
bent voor (de juistheid van) de financiële rapportages van de [Y-ondernemingen] , om zich er naar eer en geweten van te vergewissen dat deze rapportages deugdelijk zijn en in dat kader heeft u een eigen verantwoordelijkheid en dient u pro actief te zijn. Het feit dat er verschillende facturen zijn betaald en/of ten laste van een van de [Y-vennootschappen] zijn gebracht terwijl de betreffende kosten niet ten goede zijn gekomen van die vennootschappen terwijl u dit niet is opgevallen althans dat heeft laten passeren, leidt tot het oordeel dat u uw taken niet zorgvuldig heeft vervuld. Hetzelfde geldt voor het excessief brandstofgebruik zoals hiervoor genoemd. Temeer nu er in ieder geval ter zake van de brandstofkosten van de Jaguar aan u door de heer [C] vragen zijn gesteld die u naast zich neergelegd heeft. Ten minste had u (al dan niet naar aanleiding van
dergelijke vragen) kritisch moeten zijn en vragen moeten stellen over facturen waarvan niet op voorhand duidelijk was dat en waarom deze door de [Y-ondernemingen] gedragen zouden moeten worden en in het geval op uw vragen een onvoldoende bevredigend antwoord op zou komen had u dit in uw regelmatige gesprekken met de commissarissen moeten melden. Dat heeft u niet gedaan, zo heeft u erkend. De redenen hiervoor zijn onduidelijk. U heeft daar in het gesprek van 13 juni 2018 geen deugdelijke verklaring voor gegeven. Wel heeft u toegegeven dat bepaalde zaken inderdaad –achterafgezien – niet helemaal goed waren verlopen. Dit leidt tot de conclusie dat u de geschiktheid voor uw functie van controller mist en dat u de verantwoordelijkheden die deze functie met zich brengt veronachtzaamd hebt.
Heimelijke compensatieregeling Volvo V60 Hybrid
Al het vorenstaande klemt te meer in verband met het volgende. In 2011 heeft de heer [A (alg.dir.1)] , die in dat jaar behalve enig aandeelhouder van de [Y-vennootschappen] ook (voorzitter van de raad van) commissaris(sen) was van de Groep, aan [B (alg.dir.2)] en uzelf zeer uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij geen toestemming gaf voor de (voorgenomen) aanschaf van een Volvo V60 Hybrid, in welke auto u als controller zou gaan rijden. Die auto werd te duur bevonden voor u als controller. De aanschaf van die auto ten behoeve van uzelf was aan [B (alg.dir.2)] en uzelf derhalve expliciet ten strengste verboden. Niettemin is die aanschaf gedaan dan wel niet ongedaan gemaakt, zonder dat hierover ook maar een woord is gecommuniceerd met de heer [Y1] dan wel met een van de andere commissarissen, hetgeen ertoe geleid heeft dat de heer [Y1] , toen de aanschaf van de auto toch gedaan werd of niet werd teruggedraaid, aan [B (alg.dir.2)]
en uzelf heeft laten weten dat hij er absoluut niet mee in stemde dat u in die auto zou
gaan rijden en heeft hij de aanschaf van die auto ten behoeve van uzelf teruggedraaid. Voor u is een andere auto aangeschaft.
Zeer recent is gebleken dat [B (alg.dir.2)] en uzelf in verband met, zoals dat tussen u beiden is genoemd “compensatie voor het mislopen van het fiscale voordeel” in onderling overleg een regeling hebben getroffen die het feit dat er een andere auto voor u is besteld met als gevolg dat u belasting in de vorm van een bijtelling moest gaan betalen, financieel moest compenseren. De compensatie bestond er uit, zo blijkt uit de door [B (alg.dir.2)] aan u in een brief van 29 november 2013 bevestigde regeling, dat uen
een salarisverhoging van EUR 150,- netto per maand zou ontvangen vanaf 1 januari 2014en
met ingang van die datum 26 vakantiedagen per jaarextrazou krijgen. Deze regeling is heimelijk gesloten: nimmer heeft [B (alg.dir.2)] of uzelf daarvan melding gemaakt bij de Raad van commissarissen. Deze afspraak
een salarisverhoging van EUR 150,- netto per maand zou ontvangen vanaf 1 januari 2014en
met ingang van die datum 26 vakantiedagen per jaarextrazou krijgen. Deze regeling is heimelijk gesloten: nimmer heeft [B (alg.dir.2)] of uzelf daarvan melding gemaakt bij de Raad van commissarissen. Deze afspraak
leidde ertoe dat u alsnog financieel in een situatie zou komen te verkeren die tenminste gelijk was aan de situatie waarin u verkeerd zou hebben indien u wel in de bewuste Volvo was gaan rijden. Terwijl de kosten voor die auto juist als buitensporig werden gezien en dit aan u beiden is meegedeeld. Hiermee is kennelijk willens en wetens in financiële zin het verbod van de heer [Y1] genegeerd, althans is een regeling getroffen waardoor de financiële gevolgen van de aanschaf van de auto, die verboden was, niet ongedaan gemaakt werden. De hiermee gepaard gaande kosten kwamen daarmee (alsnog) bij de onderneming te liggen, zulks ten voordele van uzelf.
[Y2] en [Y1] B. V. behouden zich het recht voor om het voordeel dat u uit deze regeling hebt gekregen op u te verhalen.
Samenspanning
Gegeven alle in deze briefgenoemde voorbeelden die duidelijk maken dat [B (alg.dir.2)]
zichzelf verrijkt heeft ten koste van de [Y-ondernemingen] , terwijl het toezicht dat u daarop had moeten uitoefenen in uw functie niet door u werd uitgevoerd, in combinatie met de compensatieregeling zoals hiervoor genoemd, bestaat het ernstige vermoeden dat u willens en wetens heeft meegewerkt aan het in stand houden van de mogelijkheden van verrijking of diefstal/fraude door [B (alg.dir.2)] . De aangeboden Volvo die duidelijk duurder was dan de auto die u eerder had, en de later getroffen compensatieregeling zoals tussen u beiden overeengekomen en waaruit u direct een (substantieel) voordeel verkreeg ten laste van de onderneming lijken in de samenwerking tussen [B (alg.dir.2)] en u een rol te spelen.
Over de vraag of uw (door [Y1] betaalde) golfactiviteiten (al dan niet tijdens
werktijd) een zakelijk of een privékarakter hadden, kon u geen antwoord geven. U liet
weten dat u weleens alleen ging golfen, en ook weleens met uw vrouw. Ook golft u af
en toe met een clubje, welk clubje wel een zakelijk karakter had, althans u haalde hier
wel eens zakelijke contacten uit, zoals een advocaat die werkzaamheden voor Van der
Wees had gedaan, zo liet u weten.
U liet in het gesprek van 13 juni 2018 desgevraagd weten dat uw relatie met [B (alg.dir.2)]
strikt zakelijk was. U beaamde dat het “heel goed” mogelijk is dat [B (alg.dir.2)] persoonlijk voordeel heeft behaald uit de hierboven genoemde transacties en dat u dit niet onderkend heeft. Desgevraagd beaamde u dat een aantal zaken achterafgezien "niet helemaal goed" is gegaan en dat u op enig moment “op de rem had moeten trappen” maar dat niet gedaan heeft. Het vorenstaande alleen al rechtvaardigt de conclusie dat u tenminste in ernstige mate de bekwaamheid en/of geschiktheid voor uw functie mist.
De commissarissen hebben u laten weten buitengewoon geschokt te zijn over het feit dat al deze zaken recent voor het eerst bekend werden bij hen en dat u hen hierover nimmer geïnformeerd heeft, terwijl er op regelmatige basis gesprekken tussen u en de commissarissen plaatsvinden. Duidelijk is dat er geen sprake is van incidenten maar
veeleer van een patroon. Op uw reactie dat u de directie toch niet kon vertellen wat er
wel en niet mocht of moest, is u meegedeeld dat u tenminste de commissarissen over dit
soort zaken had moeten raadplegen of informeren, hetgeen u niet heeft gedaan. Dat laatste heeft u erkend. Door het niet melden van de met u besproken zaken, zeker in relatie met de ‘compensatieregeling’ die tussen u en [B (alg.dir.2)] is overeengekomen ontstaat het beeld van een ‘Voor wat hoort wat-relatie’ tussen u en [B (alg.dir.2)] . Uw ontkenning dat er een dergelijke relatie tussen u en [B (alg.dir.2)] zou bestaan, heeft dit vermoeden niet weg kunnen nemen.
De commissarissen hebben u op 13 juni 2018 laten weten bezig te zijn met een onderzoek naar hetgeen met u is besproken waarbij het niet uit te sluiten is dat er nog meer zaken aan licht komen zoals die met u besproken zijn. Op de vraag aan u of er nog (soortgelijke) andere zaken aan het licht kunnen komen die in dit gesprek niet aan de orde zijn gesteld, heeft u gezegd dat dit niet het geval is.
Het hiervoor genoemde voorbeeld van de zonnepanelen is echter na het gesprek van 13
juni 2018 aan het licht gekomen en is wel degelijk nog een voorbeeld van een privévoordeel dat [B (alg.dir.2)] heeft genoten op kosten van de onderneming, terwijl u dit niet heeft gezien, althans niet heeft gemeld.
Ontslag
Het grovelijk veronachtzamen van de plichten in uw functie als controller, het in ernstige mate missen van de geschiktheid van de bekwaamheid en/of geschiktheid voor uw functie, het passief dan wel actief faciliteren van, dan wel meewerken aan, zelfverrijking en/of fraude en/of diefstal door anderen zoals hierboven uiteengezet en onderbouwd, en het heimelijk sluiten van een regeling in strijd met de uitdrukkelijke instructie van de heer [Y1] ten gunste van uzelf en ten nadele van de onderneming, levert -elk op zichzelf maar zeker in onderlinge samenhang bezien- een dringende reden op voor ontslag op staande voet. [Y1] verleent u dat ontslag hierbij. Uw arbeidsovereenkomst eindigt hierdoor met onmiddellijke ingang.
Aangezien de schade voor [Y1] en aan haar gelieerde vennootschappen substantieel is en u hiervoor (mede) verantwoordelijk bent, zullen de eventueel aan u in het kader van de eindafrekening verschuldigde bedragen niet aan u worden uitbetaald maar zullen deze worden verrekend met de door u verschuldigde schadevergoeding. Ter zake van de hoogte hiervan zult u te zijner tijd nader worden geïnformeerd. [Y1] behoudt zich op dit punt alle rechten voor.
Het spijt mij u niet anders te kunnen berichten maar u laat mij geen andere keuze. (…)”
De ontslagzaak
2.12
[X] heeft, na wijziging, de kantonrechter verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking [Y1] te veroordelen tot betaling van:
een billijke vergoeding van € 357.601,72 bruto;
een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 26.235,48 bruto;
een transitievergoeding van € 86.975,00;
in verband met de eindafrekening een bedrag van € 27.463,47 bruto;
en de proceskosten.
2.13
De kantonrechter heeft in de ontslagbeschikking van 20 november 2018 aan [X] (alleen) de verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 26.235,48 bruto toegekend en zijn overige verzoeken afgewezen, daartoe overwegende dat er geen aanspraak is op een transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van [X] , en evenmin op een billijke vergoeding omdat [X] met de vergoeding voor het onregelmatig ontslag voldoende wordt gecompenseerd. Met betrekking tot de eindafrekening (vakantiedagen) heeft de kantonrechter overwogen dat [X] dit verzoek onvoldoende heeft onderbouwd.
2.14
Het door [X] ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover daarbij de hiervoor in ro. 2.12 onder a, c en d weergegeven verzoeken zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, deze verzoeken alsnog zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [Y1] in de kosten van beide instanties.
2.15
[Y1] heeft het hoger beroep van [X] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking in zoverre. Daarnaast heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een geldige dringende reden voor het ontslag op staande voet, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht te verklaren dat het op 18 juni 2018 aan [X] verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig is, [X] te veroordelen tot terugbetaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 26.235,48, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [X] in de kosten van de beide instanties.
De schadezaak
2.16
[Y1] heeft het hof in haar beroepschrift verzocht om de beschikking van de kantonrechter, waarbij – kort gezegd – haar verzoeken tot veroordeling van [X] tot het betalen van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 jo lid 3 sub a BW zijn afgewezen, te vernietigen. [Y1] heeft verder verzocht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, na eiswijziging:
- [X] ex art. 7:677 lid 2 jo lid 3 sub a BW te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.669,95 binnen 14 dagen na de te dezen te wijzen beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag berekend vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, tot de dag der algehele voldoening;
- voor recht te verklaren dat [X] schade heeft veroorzaakt door zijn opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met [Y1] , althans dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Y1] ;
- [X] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [Y1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 14 dagen na de in deze te wijzen beschikking, en aan [Y1] de volgende bedragen te voldoen:
een bedrag van € 51.459,56 in verband met de gemaakte brandstofkosten voor de Jaguar vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van 1 januari van elk jaar volgend op het jaar waarin de betreffende brandstofkosten zijn gemaakt, berekend tot de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 14.500 in verband met de gemiste verkoopopbrengst van de Jaguar, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2017 tot de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 7.061 ter zake van de schade in verband met de verkoop van de Renault Laguna, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 12.971,25 ter zake van de reparatiekosten aan de Porsche 924, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
en bedrag van € 53.082,50 ter zake van de Compensatieregeling ten behoeve van [X] , dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari van elk jaar volgend op het jaar dat de betreffende compensatie aan [X] is uitbetaald, tot de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 15.461,74 ter zake van de onderzoekskosten, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift op 14 augustus 2018, tot aan de dag der algehele voldoening;
[X] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.17
[Y1] heeft negen grieven aangevoerd en aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet van [X] . Volgens [Y1] heeft [X] de onregelmatigheden van [B (alg.dir.2)] gefaciliteerd en hier actief aan meegewerkt en om die reden is [X] aansprakelijk voor dat deel van de schade dat als gevolg van zijn opzet, althans roekeloosheid (op basis van artikel 7:677 BW), althans als gevolg van een onrechtmatige daad (als bedoeld in artikel 6:162 BW) van [X] is ontstaan.
2.18
[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken.
3.Beoordeling van het hoger beroep
in de zaak met zaaknummer 200.989.254/01 (de ontslagzaak)
Incidenteel hoger beroep: geen dringende reden voor ontslag
3.1
Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep van [Y1] beoordelen met betrekking tot de beslissing van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.
3.2
Hierbij stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een uiterste middel (
ultimum remedium)dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering aan de werknemer mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. De werkgever die een arbeidsovereenkomst om een dringende reden heeft opgezegd, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden.
ultimum remedium)dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering aan de werknemer mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. De werkgever die een arbeidsovereenkomst om een dringende reden heeft opgezegd, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden.
3.3
[Y1] heeft in de ontslagbrief van 18 juni 2018 meerdere gedragingen van [X] ten grondslag gelegd aan zijn ontslag op staande voet. Naar de kern genomen wordt [X] verweten dat hij, onder ernstige veronachtzaming van zijn plichten uit hoofde van zijn functie als controller, niet opmerkzaam is geweest op, dan wel melding had moeten doen van:
( a) het brandstofgebruik van de Jaguar van [B (alg.dir.2)] ,
( b) de verkoop van de Renault Laguna aan de schoonzoon van [B (alg.dir.2)] ,
( c) de reparaties aan de Jaguar van [B (alg.dir.2)] ,
( d) de reparaties en de koop en verkoop van de Porsche van [B (alg.dir.2)] , en
( e) de plaatsing van zonnepanelen bij de woning van [B (alg.dir.2)] .
[X] wordt verder verweten dat hij met [B (alg.dir.2)] – heimelijk – de compensatieregeling heeft afgesproken. [Y1] stelt ten slotte dat (zij het sterke vermoeden heeft dat) er sprake was van samenspanning tussen [X] en [B (alg.dir.2)] , waarbij [X] de zelfverrijking van [B (alg.dir.2)] heeft gefaciliteerd binnen een ‘voor-wat hoort-wat’-relatie.
3.4
Bij een ontslag op staande voet moet de werkgever onverwijlde mededeling van de dringende reden aan de werknemer doen (art. 7:677 lid 1 BW), zodanig dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke gedragingen de werkgever hebben genoopt tot de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, ro. 3.6). Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:55, ro. 3.3.2). Het is dus niet mogelijk is om later nog
nieuwefeiten en omstandigheden aan het ontslag ten grondslag te leggen. [Y1] betoogt dat nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de in de ontslagbrief genoemde gedragingen aanvullen en “eenvoudigweg meer voorbeelden van de in de brief genoemde ontslaggronden” zijn (par. 3.2. van het verweerschrift in eerste aanleg). Het hof volgt [Y1] daarin niet omdat het wel degelijk gaat om nieuwe aantijgingen tegen [X] , zoals dat [X] actief heeft meegewerkt aan fraude bij de levering van vlonderhout aan [B (alg.dir.2)] op kosten van [Y1] . Om die reden kan dit verwijt bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden geen rol spelen. Hetzelfde geldt voor de door [Y1] (in par. 4.15 t/m 4.21 van het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep) genoemde omstandigheden met betrekking tot de acquisitie- en representatiekosten van [B (alg.dir.2)] (zeilen en oldtimer-rally’s), creditcard-afschrijvingen voor auto-onderdelen door [B (alg.dir.2)] en de gestelde zelfverrijking door [X] middels het uitlenen van zijn tankpas, declareren van diners en parkeerkosten, alsook onterechte deelname aan het fietsenplan. De eerste grief in het incidenteel appel slaagt dan ook niet.
nieuwefeiten en omstandigheden aan het ontslag ten grondslag te leggen. [Y1] betoogt dat nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de in de ontslagbrief genoemde gedragingen aanvullen en “eenvoudigweg meer voorbeelden van de in de brief genoemde ontslaggronden” zijn (par. 3.2. van het verweerschrift in eerste aanleg). Het hof volgt [Y1] daarin niet omdat het wel degelijk gaat om nieuwe aantijgingen tegen [X] , zoals dat [X] actief heeft meegewerkt aan fraude bij de levering van vlonderhout aan [B (alg.dir.2)] op kosten van [Y1] . Om die reden kan dit verwijt bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden geen rol spelen. Hetzelfde geldt voor de door [Y1] (in par. 4.15 t/m 4.21 van het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep) genoemde omstandigheden met betrekking tot de acquisitie- en representatiekosten van [B (alg.dir.2)] (zeilen en oldtimer-rally’s), creditcard-afschrijvingen voor auto-onderdelen door [B (alg.dir.2)] en de gestelde zelfverrijking door [X] middels het uitlenen van zijn tankpas, declareren van diners en parkeerkosten, alsook onterechte deelname aan het fietsenplan. De eerste grief in het incidenteel appel slaagt dan ook niet.
3.5
Ook de tweede grief in het incidenteel appel faalt. Het hof is van oordeel dat de genoemde verwijten in de ontslagbrief van 18 juni 2018 in de gegeven omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, geen dringende reden voor ontslag opleveren. Daartoe is het volgende redengevend.
3.6
Het hof stelt voorop dat [Y1] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die haar betoog kunnen onderbouwen dat [X] heeft samengespannen met [B (alg.dir.2)] , of dat hij willens en wetens zijn taken heeft veronachtzaamd om de malversaties van [B (alg.dir.2)] te faciliteren en daar zelf ook beter van te worden. Kern van de verwijten van [Y1] jegens [X] is veeleer dat hij, onder ernstige veronachtzaming van zijn plichten uit hoofde van zijn functie als controller, niet opmerkzaam is geweest op, dan wel melding had moeten doen van de onder (a) tot en met (e) door [B (alg.dir.2)] gedane uitgaven ten laste van [Y1] , en dat hij de eerdergenoemde compensatieregeling met [B (alg.dir.2)] is overeengekomen zonder medeweten van de commissarissen. Volgens [Y1] behoorde het tot het takenpakket van [X] als hoofd boekhouding en controller (zoals [X] zich volgens [Y1] noemde) om toezicht te houden op betalingen en zo nodig onderzoek te doen voordat hij betalingen accordeerde.
3.7
Het hof gaat hierin niet mee. Anders dan [Y1] heeft betoogd, rustte op [X] vanuit zijn functie geen toezichthoudende taak of financiële controleplicht. Om die reden volgt het hof [Y1] ook niet in haar betoog dat [X] vanwege een dergelijke controleplicht alerter had moeten zijn op, of (zelfstandig) onderzoek had moeten verrichten naar misstanden en hiervan melding moeten doen. Dit wordt als volgt toegelicht. [X] was weliswaar als hoofd van de administratie verantwoordelijk voor de financiën en het opstellen van de jaarrekeningen van de verschillende [Y1] -vennootschappen, maar hij was geen financieel directeur en had op basis van de functieomschrijving in zijn arbeidsovereenkomst uit 1986 als “hoofd van de administratie” van (toen nog alleen) de transportonderneming ook geen financiële eindverantwoordelijkheid. [Y1] heeft met zoveel woorden ter zitting in hoger beroep bevestigd dat lopende het dienstverband van [X] geen uitdrukkelijke afspraken met hem zijn gemaakt over een uitbreiding van zijn takenpakket (met een controlerende taak) en dat evenmin in (personeels)gesprekken met hem hierover is gesproken. [X] heeft daarom naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook niet kunnen begrijpen dat van hem op enig moment een financiële controleplicht werd verwacht. Veel gebeurde vanuit goed vertrouwen en kennelijk liepen de (onuitgesproken) verwachtingen van [Y1] en [X] over de financiële taken en verantwoordelijkheden van [X] uiteen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan onduidelijkheid hierover (desondanks) ten nadele van [X] moet komen, zijn gesteld noch gebleken. [Y1] heeft er bovendien zelf voor gekozen om binnen haar groepsstructuur geen financieel directeur aan te stellen, maar alleen een algemeen directeur en verder een RvC. Het dagelijks bestuur en de financiële eindverantwoordelijkheid van de groepsvennootschappen lagen bij één en dezelfde persoon (in de persoon van [B (alg.dir.2)] ), zo begrijpt het hof onder meer uit de verklaringen van [A (alg.dir.1)] ter zitting in hoger beroep. Er was geen protocol of reglement waarin was beschreven bij wie de financiële eindverantwoordelijkheid lag bij gebreke van een financieel directeur. Ook [X] heeft verklaard dat [B (alg.dir.2)] als algemeen directeur als enige alle facturen en betalingen accordeerde. [Y1] heeft haar vennootschapsstructuur dus kennelijk zo ingericht dat alle eindverantwoordelijkheid op directieniveau bij één bestuurder lag; ter zitting in hoger beroep is door haar desgevraagd ook verklaard dat er nooit aan is gedacht om een twee-handtekeningen-principe te hanteren (een extra handtekening naast die van [B (alg.dir.2)] ) voor betalingen boven een bepaalde omvang. Daarnaast was weliswaar een RvC ingesteld, bestaande uit [A (alg.dir.1)] en een oud-registeraccountant en een oud-directeur, die een controlerende functie hadden ten aanzien van de alleen handelende directeur, maar ook deze leden van de RvC hebben, evenals de accountant van [Y1] , geen aanleiding gezien om financieel toezicht te houden op de uitgaven van de directeur. Evenmin is gesteld of gebleken dat er bij [Y1] duidelijk afspraken of regels waren over het gebruik en de reparatie van auto’s, tankpassen e.d.
3.8
[Y1] en de RvC waren verder de mening toegedaan dat het juist op de weg van [X] lag om de RvC te informeren over de financiële stand van zaken, bijvoorbeeld door voorafgaand aan de bijeenkomsten van de RvC (die jaarlijks een aantal keer werden gehouden) de leden op de hoogte te brengen van eventuele onregelmatigheden. Zij konden hun taak niet goed uitvoeren zonder financiële informatie van [X] , zo stelt [Y1] . [X] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij persoonlijk niet aanwezig was bij de bijeenkomsten met de RvC, hetgeen is bevestigd van de zijde van [Y1] . [X] had wel af en toe een gesprekje met één van de leden van de RvC voorafgaand aan die bijeenkomsten, bijvoorbeeld als er onduidelijkheden waren in de boekhouding of administratie, en dan probeerde [X] dit op te helderen. Het hof stelt echter voorop, zoals hiervoor in 3.7 reeds is overwogen, dat op [X] geen financiële controletaak rustte. [Y1] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van zodanige voor [X] duidelijk kenbare onregelmatigheden en/of buitensporige uitgaven door [B (alg.dir.2)] dat van [X] desalniettemin een actieve houding mocht worden verwacht, waaronder nader onderzoek en/of het melden van die misstanden. [X] heeft op dit punt in ieder geval toegelicht dat het goedkeuren van facturen van de verschillende afdelingen van de [Y1] -vennootschappen over diverse schijven ging: de factuur werd eerst met een paraaf gefiatteerd door het afdelingshoofd, waarna de factuur door de directie (lees: [B (alg.dir.2)] ) aan de financiële administratie werd doorgestuurd met een akkoord voor betaling. Een nota was dus steeds door twee medewerkers van [Y1] (waaronder één leidinggevende) akkoord bevonden voordat [X] die nota registreerde en voor betaling zorgde. [X] heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat hij iedere ochtend de bankrekening controleerde, de facturen bekeek die als goedgekeurd in het administratieve systeem stonden vermeld en uitbetaald moesten worden. Die goedgekeurde facturen (door de afdelingshoofden van de betreffende afdeling) werden uitgeprint, aan [B (alg.dir.2)] verstrekt en door hem geaccordeerd waarna ze vervolgens door een administratief medewerker werden betaald. [Y1] heeft deze administratieve gang van zaken niet voldoende gemotiveerd weersproken.
3.9
Gegeven het voorgaande, gaat evenmin het betoog van [Y1] dat [X] bij het opstellen van de kwartaaloverzichten alerter had moeten zijn op afwijkingen op. [X] heeft daartegen ingebracht dat hij vanuit zijn hoedanigheid van administrateur weliswaar beoordeelde of er excessen waren, in de zin van afwijkingen van het gestelde budget of afwijkende resultaten, maar dat die kwartaaloverzichten slechts inzicht gaven in het totale resultaat van de gehele onderneming per kwartaal. Er werd niet aan de hand van de werkelijke onderliggende facturen beoordeeld. Als de totale kosten niet (sterk) afweken van het budget was er geen reden om nader onderzoek te doen naar de onderliggende specifieke facturen.
3.1
In aanvulling op het voorgaande, zal het hof in het hiernavolgende de verwijten (a) tot en met (e) uit de ontslagbrief bespreken, waarbij steeds de vraag is of deze feiten en omstandigheden, ondanks het ontbreken van een op [X] rustende financiële controleplicht, een dringende reden opleveren.
(a) het brandstofgebruik van de Jaguar van [B (alg.dir.2)]
3.11
Volgens [Y1] heeft [X] jarenlang – in de periode van 2009-2018 – de kosten voor het brandstofgebruik van de Jaguar van [B (alg.dir.2)] laten doorlopen (totaal € 42.544) terwijl een concreet vermoeden van fraude door [B (alg.dir.2)] bij [X] werd gemeld door dhr. [C] (verklaring van [C] , overgelegd als productie C bij het verweerschrift in eerste aanleg). Het hof overweegt dat [C] niet meer heeft verklaard dan dat hij een vermoeden had dat de dochter van [B (alg.dir.2)] de
“Jaguar tankpas”gebruikte en dat hij dat
“een keer [heeft] geopperd aan Jan [X].
Ik heb gekscherend ook weleens gezegd dat bij mijn juiste vermoeden de dochter van [B (alg.dir.2)] de enige was die hier elk jaar een bonus kreeg.”[Y1] heeft niet onderbouwd waarom juist [X] (en niet [C] ) melding had moeten doen, temeer omdat [Y1] zelf heeft gesteld dat [C] alle brandstofgegevens voor [Y2] controleerde. [X] heeft daarnaast aangevoerd dat hij die kosten niet heeft opgemerkt; het gewraakte brandstofgebruik door [B (alg.dir.2)] over een periode van 10 jaar uitgesmeerd leidt immers niet tot een excessief bedrag, namelijk € 385 (zie onder meer de verklaring van [X] , overgelegd als productie D bij verweerschrift in eerste aanleg). [X] heeft verder toegelicht dat zijn afdeling de administratie van acht [Y1] -vennootschappen uitvoerde en van hem kon niet worden verwacht dat hij alle afzonderlijke nota’s controleerde. De financiële administratie kreeg een verzamelfactuur van ESSO voor de brandstof voor alle voertuigen, en die verzamelfactuur werd na controle door de afdelingsmanager [Y2] en na akkoord door de directeur [B (alg.dir.2)] door de administratie geregistreerd en ingeboekt. Het had veeleer op de weg van [C] als afdelingsmanager gelegen om dit op te pakken. Uit de kwartaaloverzichten die [X] wél ontving, bleken geen opvallende afwijkingen. [Y1] heeft dit alles niet voldoende betwist. Dat de opvolger van [X] , [naam], met “een enkele druk op de knop” de overzichten van alle brandstofkosten voor bijvoorbeeld de Jaguar heeft uitgedraaid, en alle informatie aldus gemakkelijk voorhanden kreeg, maakt dit niet anders. Met de wetenschap van achteraf valt dit inzicht gemakkelijk te verkrijgen. Het gaat er juist om naar het oordeel van het hof dat van [X] geen controlerende taken konden worden verlangd en dat bovendien, in het licht van hetgeen hiervoor in ro. 3.8 is overwogen, op dit punt (de brandstof) tijdens zijn dienstverband geen aanleiding voor [X] bestond om te twijfelen over de juistheid van de kosten.
“Jaguar tankpas”gebruikte en dat hij dat
“een keer [heeft] geopperd aan Jan [X].
Ik heb gekscherend ook weleens gezegd dat bij mijn juiste vermoeden de dochter van [B (alg.dir.2)] de enige was die hier elk jaar een bonus kreeg.”[Y1] heeft niet onderbouwd waarom juist [X] (en niet [C] ) melding had moeten doen, temeer omdat [Y1] zelf heeft gesteld dat [C] alle brandstofgegevens voor [Y2] controleerde. [X] heeft daarnaast aangevoerd dat hij die kosten niet heeft opgemerkt; het gewraakte brandstofgebruik door [B (alg.dir.2)] over een periode van 10 jaar uitgesmeerd leidt immers niet tot een excessief bedrag, namelijk € 385 (zie onder meer de verklaring van [X] , overgelegd als productie D bij verweerschrift in eerste aanleg). [X] heeft verder toegelicht dat zijn afdeling de administratie van acht [Y1] -vennootschappen uitvoerde en van hem kon niet worden verwacht dat hij alle afzonderlijke nota’s controleerde. De financiële administratie kreeg een verzamelfactuur van ESSO voor de brandstof voor alle voertuigen, en die verzamelfactuur werd na controle door de afdelingsmanager [Y2] en na akkoord door de directeur [B (alg.dir.2)] door de administratie geregistreerd en ingeboekt. Het had veeleer op de weg van [C] als afdelingsmanager gelegen om dit op te pakken. Uit de kwartaaloverzichten die [X] wél ontving, bleken geen opvallende afwijkingen. [Y1] heeft dit alles niet voldoende betwist. Dat de opvolger van [X] , [naam], met “een enkele druk op de knop” de overzichten van alle brandstofkosten voor bijvoorbeeld de Jaguar heeft uitgedraaid, en alle informatie aldus gemakkelijk voorhanden kreeg, maakt dit niet anders. Met de wetenschap van achteraf valt dit inzicht gemakkelijk te verkrijgen. Het gaat er juist om naar het oordeel van het hof dat van [X] geen controlerende taken konden worden verlangd en dat bovendien, in het licht van hetgeen hiervoor in ro. 3.8 is overwogen, op dit punt (de brandstof) tijdens zijn dienstverband geen aanleiding voor [X] bestond om te twijfelen over de juistheid van de kosten.
(b) de verkoop van de Renault Laguna aan de schoonzoon van [B (alg.dir.2)]
3.12
Door [Y1] is niet weersproken dat de waarde van de Laguna is bepaald op basis van de op dat moment (in 2015) geldende prijslijst van de ANWB (of door de inruilprijs van de garage te gebruiken), en dat dit bij [Y1] de gebruikelijke werkwijze was wanneer een bedrijfsauto werd verkocht aan een personeelslid. Dat de Belastingdienst niet akkoord ging met deze prijsberekening en voor de toekomst wenste dat de [Y1] -vennootschappen een andere prijsonderbouwing zouden gaan gebruiken (zoals Auto-telex) valt [X] niet te verwijten. Hij heeft immers gehandeld naar de binnen [Y1] bestaande regels. Evenmin waar het gaat om het terugvorderen van het verschil bij [B (alg.dir.2)] , zoals [Y1] stelt; dit valt niet onder de verantwoordelijkheid van [X] .
(c) de betaling door [Y1] van € 46.062,81 aan reparaties voor de Jaguar en het vervolgens onder de marktwaarde verkopen
3.13
Dit betreft door [Y1] gestelde excessieve reparaties aan de Jaguar van [B (alg.dir.2)] in de periode 2010-2017 ten laste van [Y1] . De Jaguar is in 2017 verkocht door [B (alg.dir.2)] aan [koper] voor een bedrag van € 17.500 terwijl de marktwaarde op dat moment € 32.000 incl. btw betrof, zo stelt [Y1] . [X] heeft op dit punt gemotiveerd toegelicht dat het niet aan hem is om te beoordelen of reparatienota’s aan de auto van de directeur noodzakelijk zijn. Daarnaast was dit niet direct inzichtelijk voor [X] , omdat de reparatiekosten van alle auto’s van [B (alg.dir.2)] , [X] en [A (alg.dir.1)] op één overzicht van een aparte BV stonden vermeld, welke overzichten per kwartaal ook werden verstrekt aan de RvC. [X] heeft verklaard dat de reparaties werden uitgevoerd door erkende garagebedrijven. [Y1] heeft dit alles onvoldoende weersproken. Onjuist is voorts wat [Y1] heeft gesteld dat niemand anders die rekeningen zag dan [X] (immers, de directeur zag alle facturen). Bovendien zagen de RvC of de accountant evenmin reden om de reparatienota’s in twijfel te trekken of aan de bel te trekken nu [B (alg.dir.2)] drie auto’s tot zijn beschikking had (een Tesla, een Porsche en een Jaguar). Kennelijk was het binnen het [Y1] -concern gebruikelijk om als directeur in meerdere (bedrijfs)auto’s te rijden. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, heeft [Y1] haar organisatiestructuur zo opgezet dat [B (alg.dir.2)] als enig directeur en financieel eindverantwoordelijke zich een zodanige vrijheid kon aanmeten dat hij deze kosten (al dan niet verwijtbaar) voor rekening van [Y1] kon laten komen. [Y1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [X] daarvan een verwijt valt te maken, evenmin van het feit dat de Jaguar aan [koper] is verkocht voor een bedrag dat in de ogen van [Y1] te laag was. [X] heeft onweersproken aangevoerd dat de verkoopprijs van de Jaguar gelijk was aan de taxatieprijs van maanden eerder en om al deze redenen was er bij [X] geen enkele twijfel over de juistheid van die verkoopprijs. Los daarvan was het niet aan [X] om een recente taxatie op te vragen.
(d) de verkoop en terugkoop van de Porsche na betaling van reparaties voor € 12.420 door [Y1]
3.14
verwijt [X] verder dat hij onachtzaam is geweest ter zake van de Porsche die door [B (alg.dir.2)] in juli 2017 aan [Y1] is verkocht voor € 1.200 en vervolgens in januari 2018 door [B (alg.dir.2)] (bij zijn vertrek) is teruggekocht voor hetzelfde bedrag, terwijl in de tussentijd voor ruim € 12.000 door [Y1] aan reparaties is betaald. [X] stelt dat [B (alg.dir.2)] hem heeft gezegd dat hij (na de verkoop van de Jaguar) zijn privé-Porsche als bedrijfsauto tijdelijk had verkocht aan [Y1] . Op de dag vóór zijn vertrek vroeg [B (alg.dir.2)] hem of hij een verkoopfactuur wilde opmaken voor hetzelfde bedrag als de koopprijs. Alhoewel [X] onweersproken heeft aangevoerd dat hij geen zicht had op de reparatienota’s, overweegt het hof dat die reparatiefacturen wél door hem zijn voldaan wetende dat [B (alg.dir.2)] de Porsche (zo heeft [B (alg.dir.2)] aan [X] verklaard) slechts tijdelijk aan [Y1] had verkocht. [X] had zich om die reden wel kunnen afvragen waarom deze reparaties door [Y1] moesten worden betaald. [X] heeft verklaard dat hem in die tijd nooit zaken zijn opgevallen, ook omdat hij op [B (alg.dir.2)] als zijn leidinggevende vertrouwde en geen enkele argwaan had of behoefde te hebben. Hoewel [X] hierop naar het oordeel van het hof wel kritischer had kunnen zijn gegeven de omvang van die reparaties in korte tijd, levert deze omstandigheid op zichzelf beschouwd nog geen dringende reden voor ontslag op.
(e) de plaatsing van zonnepanelen bij de woning van [B (alg.dir.2)] door [Y1]
3.15
[X] wordt wat dit betreft verweten dat hem niet is opgevallen dat op de privéwoning van [B (alg.dir.2)] een PV-systeem (zonnepanelen) is geplaatst op kosten van [Y1] , nu op de offerte naast het leveringsadres van [Y1] ook het privé adres (“[adres]”) van [B (alg.dir.2)] was vermeld. [X] heeft hier onweersproken tegen ingebracht dat hij geen weet had van de zonnepanelen bij de woning van [B (alg.dir.2)] en dat hij de
offertesindertijd nooit heeft gezien, terwijl op de uiteindelijke
facturenweliswaar 2 systemen stonden vermeld, maar geen specifieke locatie of adres. Dat [X] op dit punt een verwijt valt te maken heeft [Y1] niet aannemelijk gemaakt.
offertesindertijd nooit heeft gezien, terwijl op de uiteindelijke
facturenweliswaar 2 systemen stonden vermeld, maar geen specifieke locatie of adres. Dat [X] op dit punt een verwijt valt te maken heeft [Y1] niet aannemelijk gemaakt.
Compensatieregeling
3.16
Evenals de kantonrechter heeft overwogen, oordeelt ook het hof dat [B (alg.dir.2)] als statutair bestuurder van [Y1] bevoegd was om namens de vennootschap de compensatieregeling met [X] te sluiten. Het afspreken van die compensatieregeling is dan ook geen omstandigheid die kan leiden tot een dringende reden voor ontslag.
3.17
Los daarvan, verdient het handelen van [X] op dit punt niet de schoonheidsprijs. Hij is (samen met [B (alg.dir.2)] ) willens en wetens tegen de uitdrukkelijke wil van [A (alg.dir.1)] en de commissarissen ingegaan door een (in hun ogen te dure) Volvo Hybrid als bedrijfsauto te gaan rijden. [A (alg.dir.1)] heeft als oud-directeur verklaard dat “soberheid en ingetogenheid” bij het familiebedrijf hoog in het vaandel staan; een Volvo Hybrid voor [X] had geen goede uitstraling naar klanten (extern) en naar de overige werknemers (intern). [X] was zich daarvan terdege bewust getuige onder meer de schriftelijke verklaringen van [A (alg.dir.1)] en [C] , immers [A (alg.dir.1)] heeft de Volvo ingenomen en door een eenvoudiger bedrijfsauto ingewisseld. Toch heeft [X] kort daarna (in 2014) een ruime vergoedingsregeling met [B (alg.dir.2)] afgesproken, naar eigen zeggen voor “het mislopen” van de voordelen van de Volvo. Ook van deze compensatieregeling hadden [A (alg.dir.1)] en de RvC geen wetenschap, zij zijn pas in 2018 van die regeling in kennis gesteld toen zij vragen hadden aan [X] over het vroegpensioen en zijn ruim 628 opgebouwde vakantie-uren die hij ter overbrugging wilde gaan gebruiken. Het hof kan zich onder deze omstandigheden voorstellen dat deze gang van zaken voor [A (alg.dir.1)] en de RvC een deuk in het vertrouwen in [X] heeft betekend. Het hof zal deze handelwijze van [X] meewegen bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding (zie hierna in ro. 3.36 e.v.).
3.18
Ook de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, en gelet op het lange dienstverband en de leeftijd van [X] , in onderling verband en samenhang beschouwd, maken naar het oordeel van het hof niet dat van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [X] kan worden gesproken. Grief 2 in het incidenteel appel faalt daarom. Grief 3 (met betrekking tot de toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging) borduurt voort op grief 2 en moet dus het lot daarvan delen. Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel appel geen doel treft. De bestreden beschikking zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. [Y1] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in kosten van het incidenteel hoger beroep.
Principaal hoger beroep: transitievergoeding, billijke vergoeding en eindafrekening
3.19
Het hof komt nu toe aan de bespreking van de grieven in het principaal appel die opkomen tegen de afwijzing door de kantonrechter van het toekennen van de transitievergoeding (eerste grief), een billijke vergoeding (tweede grief) en eindafrekening (derde grief).
Transitievergoeding
3.2
In het geval waarin de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd – zoals in het voorliggende geval –, heeft een werknemer recht op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a en ten tweede, BW). De transitievergoeding is echter niet verschuldigd indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).
3.21
[Y1] heeft op dit punt aangevoerd dat [X] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door (i) het faciliteren van de financiële misstanden door [B (alg.dir.2)] en (ii) het ten laste van de [Y1] -vennootschappen laten komen van privé-kosten van [X] terwijl het zakelijke karakter daarvan ontbrak; het gaat daarbij om het uitlenen van zijn tankpas, declareren van diners en parkeerkosten, alsook onterechte deelname aan het fietsenplan. Het onder (i) genoemde verwijt niet kan slagen, nu uit ro. 3.6 e.v. volgt dat niet is komen vast te staan dat [X] heeft samengespannen met [B (alg.dir.2)] , en het hof verder heeft geoordeeld dat op [X] geen financiële controleplicht rustte. Het onder (ii) genoemde verwijt ziet op de gestelde – en door [X] gemotiveerd weersproken – zelfverrijking door prive-kosten ten laste van [Y1] te laten komen. Het hof overweegt op dat punt dat die gestelde feiten en omstandigheden niet evident als ernstig verwijtbaar moeteb worden aangemerkt. De eerste grief in het principaal hoger beroep slaagt dan ook. Nu de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW hier niet van toepassing is en ook niet van een andere uitzonderingsgrond is gebleken, is [Y1] aan [X] een transitievergoeding verschuldigd. Over de hoogte daarvan verschillen partijen van mening.
3.22
Volgens [X] bedraagt de verschuldigde transitievergoeding voor hem maximaal één jaarloon, te weten € 86.975. [X] heeft ter onderbouwing daarvan zijn jaaropgaaf over 2017 overgelegd. [Y1] heeft aangevoerd dat een lagere transitievergoeding van € 84.779,08 bruto is verschuldigd; immers de winstuitkering kan niet worden meegenomen omdat het geen vast onderdeel van het loon is.
3.23
Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat zij erover eens zijn dat het maandsalaris van [X] € 6.558,84 bruto bedraagt, bestaande uit € 6.073,03 aan bruto maandsalaris (jaarlijks € 72.876,36 bruto) plus € 485,84 aan 8% vakantiegeld (jaarlijks € 5.830,08), neerkomend op een bedrag van jaarlijks € 78.706,44. Daar bovenop komt jaarlijks de eindejaarsuitkering van € 506,09 bruto per maand (jaarlijks € 6.073,08), hetgeen leidt tot een bedrag van € 84.779,52 bruto per jaar. [X] heeft weliswaar in zijn verzoekschrift gesteld dat hem een winstuitkering toekomt van € 3.000 (gemiddeld over de jaren 2015, 2016 en 2017), maar hij heeft hiervan geen verdere onderbouwing gegeven anders dan zijn jaaropgave over 2017. Naar de stelling van [Y1] is het verschil in de berekende bedragen te herleiden tot de winstuitkering, die volgens haar geen gebruikelijk onderdeel van het jaarlijks loon is (als bedoeld in artikel 7:618 BW), terwijl evenzeer de vraag is of [X] over 2018 een winstuitkering zou zijn toegekend, gezien de vertrouwensbreuk. Het hof zal, bij gebreke van verdere onderbouwing door [X] op dit punt, [Y1] volgen in haar verweer en uitgaan van een transitievergoeding van € 84.779,08 bruto.
Eindafrekening, waaronder de vakantie-uren
3.24
In de derde grief heeft [X] aangevoerd dat de kantonrechter het verzoek tot uitbetaling van nog openstaande vakantiedagen ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat een nog openstaand saldo aan vakantiedagen door [X] onvoldoende is onderbouwd. [X] heeft verzocht dat [Y1] in het kader van de eindafrekening wordt veroordeeld tot betaling een bedrag van € 27.463,47 bruto, bestaande uit: € 21.946,52 bruto (ter zake van 628,84 vakantie-uren, ofwel 78,6 vakantiedagen), € 2.714,03 bruto (ter zake van vakantietoeslag van 1 juni 2017 tot en met 18 juni 2018) en € 2.802,94 bruto (ter zake van 24/52 van de 13e maand).
3.25
[X] heeft gesteld dat de opgenomen vakantiedagen in samenwerking met personeelszaken gewoon op een vakantiekaart werden geregistreerd, zoals dat bij elke werknemer gebeurde. [X] was weliswaar leidinggevende van de werknemers op de afdeling personeelszaken, maar dat neemt niet weg dat de verantwoordelijkheid voor het invullen van de vakantiekaarten gewoon bij personeelszaken lag. Net zoals dat bij veel collega’s gebeurde, vulde [X] zelf de vakantiekaart in die bij de afdeling lag. Het totaaloverzicht werd ook jaarlijks door de accountant gecontroleerd. De vakantiekaart lag ten grondslag aan de vermelding van de openstaande vakantiedagen op de salarisstrook. [X] heeft in dat verband verwezen naar de (als productie 3 bij het beroepschrift) overgelegde salarisstrook van december 2018, waarin bij “saldo vakantie-uren” tot en met deze periode het getal van “628,84” staat vermeld. [HR-functionaris] van HR heeft op 23 mei 2018 ook een overzicht gegeven van het tegoed aan vakantiedagen op dat moment (vergelijk productie 4 bij het beroepschrift). Jaarlijks kreeg [X] 32 vakantiedagen en 3,5 ATV-dagen, totaal 36,5 dagen.
Daarnaast had hij op basis van de compensatieregeling nog
aanspraak op 26 vakantiedagen per jaar extra.
3.26
[Y1] heeft allereerst aangevoerd dat het hoge aantal vakantie-uren is gebaseerd op de onbevoegd en “heimelijk gesloten” compensatieregeling en dat het verzoek van [X] reeds om die reden moet worden afgewezen. Het hof passeert dit verweer, gelet op hetgeen is overwogen in ro. 3.16 met betrekking tot de compensatieregeling, en nu [Y1] niet (voldoende) heeft weersproken dat die regeling rechtsgeldig door [X] met zijn toenmalig leidinggevende [B (alg.dir.2)] is gesloten of dat er andere gronden zijn waaruit volgt dat [X] zich niet jegens [Y1] op deze regeling kan beroepen. Ook het verweer van [Y1] dat de grondslag voor de vakantietoeslag moet worden verminderd met het meerontvangen bedrag van € 337,50 op basis van de compensatieregeling, wordt om die reden verworpen.
3.27
Dat [X] in zijn agenda zijn vakantiedagen niet opschreef maar wel duidelijk is dat hij elke week vrij nam om te gaan golfen, zoals [Y1] heeft betoogd na inzage in zijn agenda’s, doet bovendien niet af aan het door [X] gestelde en onderbouwde aantal vakantie-uren. [X] heeft onweersproken toegelicht dat het merendeel van de golfactiviteiten een zakelijk karakter had. Ook het feit dat uit de door [Y1] overgelegde e-mail van [HR-functionaris] volgt dat [X] zelf zijn vakantiedagen noteerde (productie 17 bij het verweerschrift), leidt niet tot een ander oordeel. [Y1] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat [X] moedwillig te weinig vakantie-uren heeft geregistreerd.
3.28
Wel volgt het hof [Y1] in haar standpunt dat de vakantie-uren nà het ontslag op staande voet niet mogen worden meegerekend, nu [X] heeft berust in dit ontslag. Ook is het juist dat [X] van 1 tot en met 18 juni 2018 (te weten: 11 vakantiedagen) vrij is geweest; immers, vast staat dat 31 mei 2018 zijn laatste werkdag was. [X] heeft dit alles niet weersproken. Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat [X] 11 vakantiedagen heeft opgenomen. Het hof zal [Y1] echter niet veroordelen tot uitbetaling van deze vakantie-uren, maar hierbij rekening houden met de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding (zie hierna in ro. 3.35). De vakantietoeslag en 13e maand (naar rato) zullen worden toegewezen.
Billijke vergoeding
3.29
[X] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW (zie o.m. pleitnota mr. Voogt, p. 7). In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer. Het onmiddellijk opzeggen van de arbeidsovereenkomst van [X] zonder een dringende reden levert ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [Y1] op. Dit betekent dat het hof aan [X] een billijke vergoeding zal toekennen op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW. De tweede grief slaagt dan ook.
3.3
[X] heeft toegelicht dat zijn totale loonschade tot pensioendatum moet worden berekend op € 293.439,60, bestaande uit een bedrag van € 347.279,51 (te weten 37 maanden gederfd loon van € 9.385,93 incl. vakantiegeld, leasekosten en telefoonkosten) minus de genoten WW-uitkering van totaal € 119.540,88, is € 227.738,53. Daarbij komt een bedrag van € 65.701,07 tot aan de pensioenleeftijd (van 7 maanden het gederfde loon van € 9.385,93). Voorts stelt [X] dat hij een pensioenschade van totaal € 64.162,12 heeft geleden.
3.31
Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van de billijke vergoeding zoals door [X] is verzocht, berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zoals in dit geval het onterecht gegeven ontslag op staande voet. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken ernstig verwijt van het ontslag. Bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding kan onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken. Ook andere specifieke omstandigheden van het geval kunnen tenslotte een rol spelen.
3.32
Het ernstig verwijtbaar handelen van [Y1] is, zoals hiervoor is overwogen, gegeven nu zij de arbeidsovereenkomst met [X] in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd. Het onterechte ontslag weggedacht, is vervolgens de vraag hoe lang [X] nog in dienst bij [Y1] zou zijn geweest, en of de arbeidsovereenkomst wellicht op een andere grond was ontbonden, en zo ja met (of zonder) welke vergoeding daarbij. Dat de arbeidsovereenkomst op enig moment hoe dan ook op de e-grond van art. 7:669 lid 3 BW zou zijn ontbonden, zoals [Y1] heeft betoogd, onderschrijft het hof niet. Immers, het hof heeft reeds geoordeeld dat het handelen of nalaten van [X] niet als een dringende reden voor ontslag op staande voet kan worden aangemerkt. Daarnaast overweegt het hof dat het onvoldoende oplettend en opmerkzaam zijn op de aanzienlijke reparatiekosten van de Porsche van [B (alg.dir.2)] en het (tegen de kenbare wil van de RvC) afspreken van een voor [X] voordelige compensatieregeling, niet kwalificeren als omstandigheden van dien aard dat [Y1] de arbeidsovereenkomst op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [X] .
3.33
In het geval van [X] geldt dat hij 64 jaar was op het moment van het ontslag op 18 juni 2018. Hij zou volgens zijn eigen stellingen nog hebben doorgewerkt tot de pensioengerechtigde leeftijd van 68 jaar, in totaal 37 maanden tot eind juli 2021. Het hof volgt [X] hierin niet. [X] heeft in het document van 6 december 2017 (dat door [B (alg.dir.2)] is ondertekend, zie hiervoor in 2.6) geschreven dat hij per 1 juni 2018 zijn tegoed aan vakantiedagen (op basis van de compensatieregeling) zou gaan opnemen en dan aansluitend gebruik wilde maken van zijn levensloopregeling die hij de afgelopen jaren had opgespaard. Vast staat dat medio december 2017 alvast een vaste vervanger voor [X] was benoemd ([naam]) en dat [X] op 31 mei 2018 zijn laatste werkdag bij [Y1] heeft gehad. Verder leidt het hof uit de brief van 23 mei 2018 van personeelszaken aan [X] (zie hiervoor in 2.8) het volgende af: de levensloopregeling zou per november 2018 ingaan en tot en met november 2019 duren, in welke periode het loon van [X] zou worden uitgekeerd. Het hof gaat ervan uit dat [X] na afloop van zijn levensloopregeling niet meer bij [Y1] zou terugkeren, maar daadwerkelijk met (vroeg)pensioen zou gaan. [X] heeft de stelling van [Y1] , onderbouwd met de verklaring van [A (alg.dir.1)] , dat [X] meermalen heeft verklaard dat hij eerder wilde stoppen met werken en met (vroeg)pensioen wilde gaan, onvoldoende gemotiveerd weersproken. De compensatieregeling en de levensloopregeling waren juist zo opgezet dat [X] nog een aanzienlijke periode kon overbruggen alvorens daadwerkelijk met pensioen te gaan.
3.34
Het hof gaat dan ook ervan uit dat de arbeidsovereenkomst van [X] vanaf het (onrechtmatige) ontslag op 18 juni 2018 zou hebben voortgeduurd tot en met het vroegpensioen op 30 november 2019. Dit is een periode van bijna anderhalf jaar. [X] zou die periode hebben overbrugd door het opnemen van zijn verlofdagen en zijn levensloop, terwijl zijn arbeidsovereenkomst zou blijven bestaan. Dit komt neer op: 17,5 maanden x € 9.385,93 (incl. vakantiegeld, leasekosten en telefoonkosten) is € 164.253,78. De genoten WW-uitkering bedraagt volgens [X] € 119.540,88 voor de duur van 37 maanden, en bedraagt dan naar rato gedurende 17,5 maanden € 56.539,60. Ook heeft [X] recht op vergoeding van zijn pensioenschade, bestaande uit de gemiste pensioenopbouw van 17,5 maanden tot en met 30 november 2019 van in totaal € 25.519,03, uitgaande van het door [X] gestelde (en door [Y1] niet betwiste) bedrag van € 17.498,76 bruto per jaar voor het werkgeversdeel van de premie. Het hof komt daarmee op een bedrag van € 133.233,21, bestaande uit gederfd loon van € 164.252,78 plus pensioenschade van € 17.498,76 minus WW-uitkering van € 56.539,60.
3.35
Het hof houdt er bij de vaststelling van de billijke vergoeding verder rekening mee dat [X] van de kantonrechter reeds een vergoeding van € 26.235,48 bruto wegens onregelmatige opzegging toegewezen heeft gekregen, en dat hij recht heeft op een transitievergoeding van € 84.779,08.
3.36
Het hof houdt bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding verder rekening met het volgende. Alhoewel [X] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, staat tussen partijen vast dat [X] weliswaar in samenspraak met [B (alg.dir.2)] , maar tegen de uitdrukkelijke instructies van [A (alg.dir.1)] en de RvC een Volvo Hybrid voor zichzelf heeft laten aanschaffen als bedrijfsauto, en vervolgens toen deze auto door [A (alg.dir.1)] werd teruggenomen, een ruimhartige compensatieregeling heeft afgesproken met [B (alg.dir.2)] . [A (alg.dir.1)] en RvC zijn nimmer in deze regeling gekend, en hebben hiervan pas in de loop van 2018 kennis genomen. De regeling was toen al een voldongen feit en het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de compensatieregeling bevoegdelijk is gesloten en rechtsgeldig moet worden geacht. Die rechtsgeldige compensatieregeling wordt nu tegengeworpen aan [Y1] ; zij zal een hoger maandloon moeten afrekenen (volgens [Y1] bedraagt dit (onweersproken door [X] ) een maandelijkse verhoging van € 330 bruto vanaf 2014). Het hof gaat er dan ook vanuit dat [X] met de compensatieregeling in het verleden vanaf 2014 gedurende 5,5 jaar maandelijks € 330 bovenop zijn normale salaris heeft ontvangen (naar schatting van het hof een totaalbedrag van circa € 17.000). Het hof houdt hiermee rekening in het vaststellen van de billijke vergoeding in het nadeel van [X] en zal om die reden de vergoeding niet op een hoger bedrag vaststellen.
3.37
Gelet op alle omstandigheden van het geval, zal het hof de totale billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van afgerond € 133.000 bruto.
3.38
De totale vergoeding die [Y1] aan [X] is verschuldigd bedraagt dan ook:
€ 26.235,48 bruto (onregelmatig ontslag)
€ 84.779,08 bruto (transitievergoeding)
€ 133.000 bruto (billijke vergoeding)
€ 5.516,96 bruto (eindafrekening) +
€ 249.531,52 bruto in totaal
3.39
Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep doel treft, maar uitsluitend wat betreft de door de kantonrechter afgewezen verzoeken om betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding en om uitbetaling van de vakantiedagen. In zoverre zal de bestreden beschikking worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan. [Y1] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
in de zaak met zaaknummer 200.255.075/01 (schadezaak)
3.4
[Y1] heeft ter onderbouwing van haar verzoeken het volgende aangevoerd. Er heeft een veelheid aan transacties plaatsgevonden waarbij [B (alg.dir.2)] als toenmalig directeur van [Y1] zijn privébelangen heeft laten prevaleren ten koste van het belang van [Y1] , door vele privé-uitgaven te laten betalen door [Y1] . [X] heeft – kort gezegd – deze transacties gefaciliteerd en actief aan de fraude meegewerkt. Om die reden is [X] aansprakelijk voor dat deel van de schade dat als gevolg van zijn opzet, althans bewuste roekeloosheid, althans als gevolg van een onrechtmatige daad van [X] is ontstaan.
3.41
Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat, zoals hiervoor in de ontslagzaak (met zaaknummer 200.254.989/01) reeds is geoordeeld, niet is komen vast te staan dat [X] [B (alg.dir.2)] heeft gefaciliteerd in financiële onregelmatigheden of opzettelijk heeft toegestaan dat die konden plaatsvinden; evenmin is vastgesteld dat [X] heeft samengespannen met [B (alg.dir.2)] tegen [Y1] . [B (alg.dir.2)] was zijn leidinggevende en van [X] kon niet worden verwacht dat hij naast zijn werkzaamheden als hoofd administratie en personeelszaken ook controlerende taken vervulde. In dat licht oordeelt het hof dat de grieven van [Y1] niet kunnen slagen. Dit wordt als volgt toegelicht.
3.42
De eerste grief ter zake van de volledigheid van opgesomde feiten door de kantonrechter kan niet slagen, nu het hof hiervoor in ro. 2.1 e.v. al een meeromvattende feitenopsomming heeft weergegeven.
3.43
Grief 2 strandt, gelet op de hiervoor in ro. 3.1 e.v. gegeven overwegingen in de ontslagzaak dat geen sprake is van feiten en omstandigheden die leiden tot een dringende reden voor ontslag op staande voet. Grief 3 komt op tegen de afwijzing van het verzoek tot toekenning van gefixeerde schadevergoeding in verband met een dringende reden op grond van art. 7:677 BW. Deze grief deelt hetzelfde lot als grief twee, nu zij immers ook tot uitgangspunt neemt dat sprake is van een geldig ontslag op staande voet.
3.44
Grieven 4 en 5 falen, nu [X] voor schade als bedoeld in art. 7:661 BW niet jegens [Y1] aansprakelijk is tenzij die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. [Y1] heeft, in het licht van het in ro. 3.41 genoemde uitgangspunt, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen dat haar schade het gevolg is van opzettelijk, dan wel roekeloos handelen of nalaten van [X] . [Y1] gaat er verder (ook in deze schadezaak) met grief 6 ten onrechte vanuit dat op [X] een financiële controletaak dan wel een toezichtplicht rustte. In de gegeven omstandigheden en gelet op hetgeen in de ontslagzaak is overwogen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van onrechtmatig handelen van [X] jegens [Y1] als bedoeld in art. 6:162 BW. Nu er geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding voor [X] bestaat, faalt ook grief 7 ter zake de vergoeding van ‘noodzakelijke onderzoekskosten’ als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW wegens onrechtmatig handelen.
3.45
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd. [Y1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het appel worden veroordeeld.
4.De beslissing in beide zaken
Het hof
in de zaak met zaaknummer 200.254.989/01
-
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikkingvan de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2018, voor zover daarbij de verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding en uitkering van vakantiedagen zijn afgewezen en voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikkingvan de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2018, voor zover daarbij de verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding en uitkering van vakantiedagen zijn afgewezen en voor zover de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;
en
opnieuw rechtdoende:
opnieuw rechtdoende:
in het principaal hoger beroep
- veroordeelt [Y1] om aan [X] te voldoen een
billijke vergoedingex artikel 7:681 lid 1 en onder a BW van € 133.000 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf twee weken na de datum van deze beschikking;
billijke vergoedingex artikel 7:681 lid 1 en onder a BW van € 133.000 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf twee weken na de datum van deze beschikking;
- kent [X] ten laste van [Y1] een
transitievergoedingtoe van € 84.779,08 bruto;
transitievergoedingtoe van € 84.779,08 bruto;
- veroordeelt [Y1] in het kader van de eindafrekening tot betaling van € 2.714,02 bruto aan [X] in verband met de
vakantietoeslagvan 1 juni 2017 tot en met 18 juni 2018;
vakantietoeslagvan 1 juni 2017 tot en met 18 juni 2018;
- veroordeelt [Y1] in het kader van de eindafrekening tot betaling van € 2.802,94 bruto aan [X] in verband met 24/52e deel van de
13e maand;
13e maand;
- veroordeelt [Y1] in de
proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [X] tot de datum van de beschikking van 20 november 2018 begroot op € 476 aan griffierechten en € 600 aan salaris advocaat;
proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [X] tot de datum van de beschikking van 20 november 2018 begroot op € 476 aan griffierechten en € 600 aan salaris advocaat;
- veroordeelt [Y1] in de
proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.684 aan griffierecht en € 2.148 (2 punten x tarief II appel à € 1.074) aan salaris advocaat;
proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.684 aan griffierecht en € 2.148 (2 punten x tarief II appel à € 1.074) aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders verzochte;
- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
-
bekrachtigthet vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
bekrachtigthet vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
- veroordeelt [Y1] in de
proceskosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 537 (1 punt x de helft van tarief II à € 1.037) aan salaris advocaat;
proceskosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 537 (1 punt x de helft van tarief II à € 1.037) aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaaknummer 200.255.075/01
-
bekrachtigtde tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2018;
bekrachtigtde tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 november 2018;
- veroordeelt [Y1] in de
proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 741 aan griffierecht en € 3.414 (2 punten x tarief VI à € 1.707) aan salaris advocaat; en
proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 741 aan griffierecht en € 3.414 (2 punten x tarief VI à € 1.707) aan salaris advocaat; en
- verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, H.J. van Kooten en I. Zaal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.