ECLI:NL:GHDHA:2020:1030

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.250.989/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/533159/HA ZA 17-571

Arrest van 19 mei 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. R. Zwiers te Schiedam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. G.C. Nieuwland te Den Haag.

Het geding

Bij appeldagvaarding van 30 juli 2018 heeft [appellant] appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 mei 2018. Bij memorie van grieven van 12 mei 2019 (met producties) heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord van 18 juni 2019 bestreden.

Tot slot is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. Het gaat het in deze zaak – voor zover in appel nog van belang – om het volgende.

1.1.

[appellant] was bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap [naam B.V.] (hierna: [naam B.V.] ). Vanaf november 2003 heeft [appellant] met [naam B.V.] een webwinkel in communicatiegoederen geëxploiteerd.

1.2.

In 2004 is door het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) een strafrechtelijk onderzoek (onder de naam Mivot) gestart naar grootschalige creditcardfraude. Deze fraude hield kort gezegd in dat met andermans creditcardnummers bij webwinkels goederen werden besteld.

1.3.

Op 20 augustus 2004 heeft [appellant] namens [naam B.V.] en namens zichzelf aangifte van fraude door oplichting gedaan. [appellant] heeft daarbij verklaard dat er vanwege de fraude niets meer kon worden besteld, dat zijn zaak zo goed als failliet was en dat hij geen inkomsten had. In de aangifte staat voorts dat [appellant] de correspondentie en dergelijke ter beschikking stelt aan de politie, alsmede een lijst met daarop namen, adressen en mailadressen van personen die via de website van [naam B.V.] bestellingen hebben gedaan.

1.4.

Op 25 januari 2005 heeft [appellant] een aanvullende aangifte gedaan. In deze aangifte heeft [appellant] verklaard dat zijn bedrijf tot dan toe een schade van 520.000 euro had geleden, dat hij al vanaf juni 2004 geen inkomsten had, dat hij de week erop weer gaat proberen te starten en dat als dat niet gaat lukken, hij zijn faillissement zal moeten aanvragen. Verder staat in de deze aanvullende aangifte onder meer:
“Ik lever bij deze ook de door u gevraagde orders aan.”

1.5.

[appellant] heeft bij memorie van grieven vier brieven overgelegd, gedateerd 26 januari 2005 respectievelijk 4 augustus 2004, 1 september 2005 en 10 november 2005 en afkomstig van [appellant] en [naam B.V.] . De eerste brief is gericht aan de politie Haaglanden, de tweede en vierde brief zijn gericht aan het OM en de derde brief aan het Ministerie van Justitie. In al deze brieven is steeds vermeld dat [appellant] en [naam B.V.] (
“wij”) de volledige administratie en computerapparatuur ter beschikking hebben gesteld aan het onderzoeksteam en wordt om teruggave daarvan verzocht. In de brieven aan het OM staat erbij vermeld dat [appellant] en [naam B.V.] ernstig verlegen zitten om de administratie inclusief bijbehorende apparatuur omdat zij “momenteel niets kunnen controleren” en daardoor “nog ernstiger in de problemen komen”.

1.6.

Bij ongedateerde brief (op 7 juni 2010 bij het College van Procureurs-Generaal (hierna: College PG) aangekomen) heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven:

“In 2004 zijn wij betrokken geraakt bij een grootschalige creditcardfraude waardoor wij zakelijke alsmede privé meer dan €986.000,- zijn kwijtgeraakt.

Het (…) team “MIVOT” heeft destijds onze volledige administratie voor onderzoek meegenomen en is nooit meer terug gekomen. (…)

Wij zijn alles kwijt, hebben enorme schulden (…) en dreigen nu zelfs failliet te gaan (…).

Het is gewoon teveel om alles in een brief samen te vatten en zouden het op prijs stellen om op zeer korte termijn een persoonlijk gesprek met u aan te kunnen gaan (…)”

1.7.

In een ambtsbericht van het arrondissementsparket Den Haag aan het College van PG van 22 september 2010 staat onder meer vermeld:

- dat uit het proces-verbaal van 25 januari 2005 blijkt dat [appellant]
“de door de politie gevraagde ordners inderdaad heeft aangeleverd voor onderzoek”,

- dat [appellant] ten aanzien van een aantal onder de verdachten in beslaggenomen voorwerpen heeft gesteld dat hij daarvan de rechthebbende is en dat hij om teruggave heeft verzocht maar dat de raadsman van [naam B.V.] heeft aangegeven dat niet kan worden bewezen dat [appellant] rechthebbende is, omdat de administratie van [naam B.V.] in beslag is genomen door het onderzoeksteam Mivot en hij deze niet heeft teruggekregen omdat Mivot is opgeheven, en

- dat volgens de beschikking van de rechtbank van 26 juni 2007 de administratie niet meer te traceren was waardoor teruggave niet meer mogelijk was.

1.8.

Bij brief van 25 mei 2011 heeft het College PG gereageerd op de hiervoor vermelde brief van [appellant] uit juni 2010. Het College PG heeft onder meer het volgende geschreven:

“Op basis van de inmiddels ontvangen informatie zijn de volgende feiten en omstandigheden gebleken. (….)

Ten aanzien van de onder u in beslag genomen administratie staat vast dat deze verloren is geraakt gedurende het strafrechtelijk onderzoek. Nu niet meer valt te achterhalen wat er precies met uw administratie is gebeurd, zal het College bezien of u hiervoor een schadevergoeding kan worden toegekend. Om de hoogte van de eventuele schade te kunnen bepalen, verzoekt het College u aan te geven waar uw administratie uit bestond (bijv. was het "slechts" papier of betrof het ook apparatuur?) en eventueel tot welke schade het verlies van de administratie volgens u heeft geleid. Ten aanzien van dit laatste betreft het dan uitsluitend de schade die wordt veroorzaakt doordat de administratie in het geheel niet meer kan worden teruggegeven, niet de schade die u mogelijk hebt geleden gedurende de periode dat de administratie rechtmatig in beslag was genomen. Het College wijst in dit verband bovendien nogmaals op het feit dat het College niet verantwoordelijk is voor het gedrag van de reeds veroordeelde personen en de schade die daardoor is veroorzaakt. (…)

Aan de hand van uw reactie zal het College bepalen of een schadevergoeding kan worden vastgesteld, dan wel dat daartoe een gesprek met u noodzakelijk is.”

1.9.

Bij brief van 27 juni 2011 heeft [appellant] onder meer geschreven dat als gevolg van de verloren gegane administratie het niet mogelijk is voor hem om
“een bewijsvoering te leveren voor eigendom van bij derden in beslag genomen goederen en belastingaangiftes te doen voor omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting”en dat hij de “voorlopige gevolgschade” begroot op een bedrag van € 780.193, waaronder een bedrag van € 7.500,- voor
“administratie”(niet nader gespecificeerd) en een vergoeding van ruim € 43.000,- voor laptops, desktop-computers, portable hard-disks, database-servers en software.

1.10.

Bij brief van 20 juli 2011 heeft het College PG in vervolg op haar brief van 25 mei 2011 aan [appellant] onder meer het volgende bericht:

“Zoals reeds opgemerkt in de brief van 25 mei jl., staat vast dat uw administratie is gebruikt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek en dat deze niet aan u is geretourneerd. Inmiddels staat vast dat deze administratie niet meer traceerbaar is.

In de brief van 25 mei jl. bent u in staat gesteld om een toelichting te geven op de omvang en aard van de verloren administratie, alsmede van eventuele schade die het rechtstreekse gevolg is van dit verlies.

Uit uw aanvullende brief blijkt niet wat precies bedoeld wordt met de daarin genoemde "administratie'' en waarop u het daaraan gekoppelde bedrag heeft gebaseerd. Evenmin is duidelijk of de door u genoemde apparatuur volgens u tot deze administratie behoort.

Om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de omvang en aard van uw administratie, heeft het verantwoordelijke parket op verzoek van het College nogmaals een zoekslag in gang gezet die op korte termijn zal worden afgerond. Zodra de resultaten daarvan bekend zijn, wordt u daarover nader bericht. (…)

Voor wat betreft de door u gestelde belastingschade, constateert het College dat deze niet is onderbouwd. (…..) Ook de overige door u gestelde schade is niet onderbouwd (….).

Nu het echter mede aan het Openbaar Ministerie is te wijten dat u uw administratie bent kwijtgeraakt, waardoor u niet meer in staat bent om bepaalde dingen te bewijzen, kent het College u bij wijze van tegemoetkoming een bedrag toe van € 2.000,-. Op die manier stelt het College u in de gelegenheid juridische hulp in te schakelen bij het – op gemotiveerde wijze – in kaart brengen van eventuele schade die is ontstaan als gevolg van het verlies van uw administratie. (...)"

1.11.

Bij brief van 7 november 2011 heeft het College van PG [appellant] als volgt bericht:

“De nieuwe zoekslag naar uw administratie waarover u bent geïnformeerd bij brief van 20 juli 2011, heeft geleid tot de toezending door het parket Den Haag aan het College van procureurs-generaal (hierna: het College) van uw proces-verbaal van aangifte van oplichting van 20 augustus 2004, alsmede een aanvullend proces-verbaal van aangifte van 25 januari 2005. Aan deze aangiften is de administratie gehecht die u destijds ter beschikking heeft gesteld van het opsporingsonderzoek naar de feiten waarvan u aangifte heeft gedaan. Ik bied u mijn excuses aan voor het feit dat deze informatie eerst thans bekend is geworden bij het College.Uit deze stukken, die ik uit oogpunt van zorgvuldigheid heb bijgevoegd, noch uit overige onderdelen van het dossier is gebleken dat er goederen onder u in beslag zijn genomen in het kader van het genoemde opsporingsonderzoek. Dit ligt ook niet voor de hand aangezien u geen verdachte, maar slachtoffer was in dit onderzoek. (…)

Voor wat betreft uw verzoek om schadevergoeding is het College van oordeel dat er (vooralsnog) geen aanleiding bestaat om u een schadevergoeding toe te kennen. Het College heeft u bij brief van 20 juli 2011 een bedrag van € 2.000,- toegekend om daarmee – met juridische bijstand – op gemotiveerde wijze eventuele schade in kaart te brengen die is ontstaan als gevolg van het verlies van uw administratie. Tot op heden heeft u van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Het College heeft op basis van de beschikbare stukken niet kunnen vaststellen dat het niet teruggeven van de door u beschikbaar gestelde administratie, die op dit moment naar het oordeel van het College bestaat uit de aan de bovengenoemde processen-verbaal gehechte stukken, heeft geleid tot de door u gestelde schade. Nog los van het feit dat u een kopie had kunnen (laten) maken van de door u beschikbaar gestelde stukken en los van de vraag of u afspraken had gemaakt met de politie over teruggave van deze stukken, acht het College het niet aannemelijk dat de gestelde schade is ontstaan als gevolg van het feit dat u deze administratie heeft overgelegd en niet heeft teruggekregen. Uit uw aangifte van 25 januari 2005 blijkt dat u op het moment dat u aangifte deed, reeds een schade had geleden van € 520.000,- en dat u “zo goed als failliet” was. Het College acht aannemelijk dat deze schade gerelateerd kan worden aan de strafbare feiten waarvan u aangifte had gedaan. In de aangifte wordt in ieder geval niet vermeld dat het beschikbaar stellen van uw administratie in het kader van het onderzoek ten grondslag ligt aan de schade. (….)”

1.12.

Bij brief van 29 jan 2015 heeft [naam B.V.] het OM aansprakelijk gesteld en (onder meer) een schadevergoeding gevorderd van € 688.127,28 in verband met het zoekraken van de volledige administratie en de bijbehorende apparatuur.

1.13.

Bij brief van 23 maart 2015 heeft het College van PG aansprakelijkheid voor die schade van de hand gewezen.

1.14.

In de daaropvolgende maanden hebben partijen nog verder gecorrespondeerd. In augustus 2015 hebben gesprekken plaatsgevonden. Uit een gespreksverslag blijkt dat [appellant] in die gesprekken heeft verklaard dat hij destijds het hele administratieve systeem van [naam B.V.] heeft geïnstalleerd in de kamer van het onderzoeksteam Mivot (nadien heeft [appellant] het verslag op dit punt gecorrigeerd en verklaard dat de installatie bij het parket Den Haag heeft plaatsgevonden), zodat het bedrijf als het ware kon worden voortgezet en de fraudeurs achterhaald zouden kunnen worden. [appellant] had geen (papieren of elektronische) back-up. Voorts heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat hij er niet eerder voor heeft gezorgd dat hij zijn systeem terug kreeg omdat hij destijds ernstig ziek was en opgenomen was in het ziekenhuis. [appellant] heeft verzocht om een voorschot op de schadevergoeding, waarbij is aangegeven dat met € 30.000,- de acute nood door zijn hypotheekverstrekker gelenigd kon worden. De Staat heeft daarop verklaard dat de Staat door betaling van zo’n voorschot een risico zou nemen gezien de slechte financiële positie van [appellant] , hetgeen eventueel later verhaal zou kunnen bemoeilijken. Ook heeft de Staat twijfel geuit over de door [appellant] geschetste gang van zaken wat betreft het gebruik van hard- en software door het onderzoeksteam. Na een schorsing heeft de Staat verklaard dat hij de komende weken het dossier zou gaan reconstrueren en dat in de tussentijd een voorschot van € 30.000,- zou worden betaald.

1.15.

Begin september 2015 is het voorschot van € 30.000,- betaald.

1.16.

Bij brief van 24 september 2015 heeft het College PG (de advocaat van) [appellant] verzocht om terugbetaling van het voorschot. In deze brief staat onder meer vermeld dat uit de uitgevoerde reconstructie niet is gebleken van enige aanwijzing dat van het overhandigen van (een) computer(s) met administratie van [naam B.V.] sprake is geweest, dat het College PG eerder ten onrechte is afgegaan op de stelling van [appellant] dat de administratie was overhandigd en dat voor zover in eerdere brieven van het College PG werd gesproken over het gebruik van administratie in het strafrechtelijke onderzoek, dat alleen slaat op de door [appellant] aan de politie ter beschikking gestelde orderlijsten en bestelformulieren. Op 5 oktober 2015 is [appellant] (nogmaals) gesommeerd tot terugbetaling van het bedrag van € 30.000,- vóór 9 oktober 2015, bij gebreke waarvan het College PG aanspraak maakt op een vergoeding van rente en kosten.

1.17.

In juli 2016 is [naam B.V.] failliet verklaard. Bij akte van cessie, ondertekend door [appellant] op 24 november 2016 en door de curator van [naam B.V.] op 5 december 2016 (hierna: de akte van cessie), heeft de curator de vordering van [naam B.V.] op de Staat overgedragen aan [appellant] . Op 5 december 2016 is daarvan mededeling gedaan aan de Staat.

Procedure in eerste aanleg

2.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zakelijk weergegeven:

voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade;

de Staat veroordeelt tot betaling aan [appellant] van € 3.353.072,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2005;

de Staat veroordeelt tot vergoeding van de gederfde inkomsten van [appellant] uit zijn onderneming [naam B.V.] , op te maken bij staat;

de Staat veroordeelt in de proceskosten.

2.2.

[appellant] maakte de Staat in eerste aanleg een viertal verwijten. In appel zijn drie daarvan niet meer aan de orde zodat het hof deze verder onvermeld laat. Relevant is nog slechts het volgende. [appellant] stelt dat hij in 2004 de volledige administratie van [naam B.V.] (hierna: de administratie) en de apparatuur waarmee de webwinkel van [naam B.V.] werd gedreven, te weten computers en dataservers met software (hierna: de apparatuur) aan het OM ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van het onderzoek en dat de Staat deze spullen ten onrechte nooit heeft teruggegeven. Door dit onrechtmatig handelen hebben [naam B.V.] en [appellant] schade geleden die de Staat dient de vergoeden, aldus [appellant] . Het in totaal gevorderde bedrag omvat onder meer een bedrag van € 143.563,- aan kosten reconstructie administratie, een bedrag van € 61.642,- aan “computer-gerelateerde schade”, een bedrag van € 283.824,- aan schade door gedwongen verkoop huizen, € 25.000 ter zake van gederfde levensvreugde en een bedrag van € 1.100.000,- aan gederfde inkomsten uit onderneming ( [appellant] schat deze op € 100.000,- per jaar vanaf 2005).

2.3.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat [appellant] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het in september 2005 bij wijze van voorschot betaalde bedrag van € 30.000,-, plus wettelijke rente vanaf 9 oktober 2015. Nu van een verplichting tot het betalen van schavergoeding geen sprake is, is dit voorschot onverschuldigd betaald, aldus de Staat.

2.4.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Kort samengevat heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] de volledige administratie (dus méér stukken dan de in kopie teruggegeven bescheiden die [appellant] op 20 augustus 2004 en 25 januari 2015 had overhandigd) en de webwinkelapparatuur van [naam B.V.] aan het onderzoeksteam heeft overhandigd. De rechtbank heeft de stelling van [appellant] dat de Staat heeft erkend de administratie te zijn kwijtgeraakt, verworpen, op grond van de overweging dat uit de stukken blijkt dat de Staat niet goed voor ogen had waaruit die administratie bestond en dat de Staat na een zoekslag heeft aangegeven ervan uit te gaan dat naast de bij de aangiftes in augustus 2004 en januari 2005 overhandigde bescheiden niet nog andere administratie of apparatuur is afgegeven. Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] deze vordering onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. De betaling is ten titel van voorschot gedaan en omdat is komen vast te staan dat de Staat niet verplicht is tot het betalen van een schadevergoeding aan [appellant] , is de betaling onverschuldigd verricht.

Vordering in appel

3.1.

[appellant] vordert in appel de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, met veroordeling van de Staat in de kosten van beide instanties.

3.2.

Grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] . Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hij zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens [appellant] is ten onrechte geen bewijsopdracht gegeven. Bovendien heeft de Staat in de correspondentie meermalen bevestigd dat de administratie was kwijtgeraakt. Daarop mocht [appellant] vertrouwen en [appellant] hoefde er dan ook niet op bedacht te zijn dat de Staat zijn standpunt zou wijzigen. Dat klemt temeer, nu aan [appellant] een voorschot is betaald. [appellant] wijst in dat verband op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de rechtspraak ter zake van afgebroken onderhandelingen. Ook voert [appellant] aan dat de Staat één en ondeelbaar is. In dat verband acht [appellant] van belang dat hij met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, waarbij de Belastingdienst het ontbreken van de administratie als vaststaand feit heeft aanvaard. Grief 5, tot slot, is gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering. [appellant] voert aan dat de Staat het bedrag van € 30.000,- zonder enige voorwaarde heeft betaald en dat de Staat [appellant] geen handtekening heeft laten zetten op stukken waaruit bleek dat hij het bedrag niet mocht uitgeven of dat het voorwaardelijk werd betaald.

Beoordeling in appel

Inleidende opmerkingen

4.1.

Niet in geschil is dat [appellant] en zijn onderneming ernstig gedupeerd zijn door een grootschalige creditcardfraude. [naam B.V.] is failliet gegaan en ook [appellant] is zwaar gebukt gegaan onder de fraude en de nasleep daarvan. Het gaat in dit geding echter niet om de schade die het gevolg is van de fraude zelf – welke schade volgens [appellant] begin 2005 al ruim 500.000 euro beliep (zie zijn aanvullende aangifte, onder 1.4. hierboven) en in juni 2010 ruim 980.000 euro (zie brief 7 juni 2010, onder 1.6) –, maar om schade die [appellant] en [naam B.V.] zouden hebben geleden door onrechtmatig handelen van de Staat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek. In deze appelprocedure gaat het daarbij uitsluitend om de vraag of [appellant] in 2004/2005 de volledige administratie van [naam B.V.] plus alle apparatuur van [naam B.V.] aan het OM ter beschikking heeft gesteld en zo ja, of [appellant] en [naam B.V.] door het niet terugkrijgen daarvan schade hebben geleden ten belope van het door [appellant] gevorderde bedrag. Daarbij staat als onbestreden vast dat [appellant] op grond van de hierboven onder 1.17 vermelde cessie bevoegd is in dit geding ook een vergoeding voor de door [naam B.V.] geleden schade te vorderen.

4.2.

Uit de stukken blijkt dat aanvankelijk in de contacten tussen partijen abusievelijk werd gesproken van een
in beslag genomenadministratie (zie onder meer onder 1.7. en 1.8.). Niet in geschil is dat als al sprake is geweest van een afgifte van de volledige administratie en alle apparatuur, deze afgifte
vrijwilligis geweest. De regels die gelden voor teruggave van in beslag genomen voorwerpen zijn dus niet van toepassing.

4.3.

Voorts blijkt uit de stukken dat aanvankelijk ook verwarring bestond over wat [appellant] en [naam B.V.] precies bedoelden met
“de administratie”. Het College PG heeft [appellant] in mei 2011 bericht dat gebleken was dat
“de administratie”inderdaad was meegenomen door het onderzoeksteam en daarna was kwijtgeraakt. Het College PG heeft [appellant] verzocht om duidelijk te maken waaruit de administratie precies bestond en heeft [appellant] na diens reactie daarop vervolgens laten weten dat dit nog steeds niet duidelijk was (brieven van 25 mei 2011 en 20 juli 2011, zie onder 1.8 en 1.10). Na een herhaalde
“zoekslag”heeft het College PG in november 2011 (zie onder 1.11) bericht dat hem inmiddels was gebleken dat het ging om de administratie die was gehecht aan de aangiften van 20 augustus 2004 en 25 januari 2005. Ook in dit geding stelt de Staat zich op het standpunt dat voor het overige niets is overhandigd en dat dus geen sprake is geweest van een ter beschikking stelling van de “volledige administratie” (wat daaronder ook moet worden volstaan) en alle apparatuur van [naam B.V.] .

4.4.

De Staat heeft ook op andere punten verweer gevoerd, onder meer met betrekking tot het vereiste causaal verband tussen het gestelde onrechtmatige handelen en de gestelde schade en ten aanzien van de omvang van de gestelde schade. Om proceseconomische redenen begint het hof echter met het beroep van de Staat op verjaring.

Verjaring

4.5.

Op grond van artikel 3:310 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verjaart een vordering tot schadevergoeding door het verloop van vijf jaar na de dag waarop de benadeelde met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Niet vereist is dat de benadeelde ook bekend is met de juiste juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

4.6.

Het hof neemt bij de beoordeling van het beroep op verjaring veronderstellenderwijs aan dat [appellant] inderdaad de volledige administratie en alle apparatuur van [naam B.V.] eind 2004/begin 2005 ter beschikking heeft gesteld aan de politie en het OM. Zoals hierboven reeds overwogen gaat het hierbij om een vrijwillige afgifte. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] en de Staat bepaalde afspraken hebben gemaakt ten tijde van de afgifte, geldt dat de Staat verplicht was om de voorwerpen op het eerste verzoek van [appellant] / [naam B.V.] terug te geven. [naam B.V.] was immers de rechthebbende. Volgens [appellant] heeft hij reeds in augustus en november 2005 de Staat om teruggave verzocht (zie hierboven onder 1.5.). De Staat betwist dat hij de door [appellant] in appel overgelegde verzoeken om teruggave uit 2005 destijds heeft ontvangen, maar uitgaande van de eigen stellingen van [appellant] , heeft de Staat reeds in augustus/november 2005 niet voldaan aan zijn plicht om de eigendommen van [naam B.V.] binnen een redelijke termijn terug te geven. Dat (gestelde) nalaten moet als onrechtmatig jegens [naam B.V.] worden gekwalificeerd (inbreuk op het eigendomsrecht van [naam B.V.] door niet terug te geven), met name nu [appellant] in zijn brieven van 2005 heeft laten weten dat zijn bedrijf de administratie hard nodig had. [appellant] kende op dat moment de aansprakelijke persoon en was ook bekend met de schadelijke gevolgen van het uitblijven van teruggave. In de brief van 4 augustus 2005 heeft [appellant] immers expliciet geschreven dat zij
“momenteel niets kunnen controleren en (…) hierdoor nog verder in de problemen (komen)”en in de brief van 11 november 2005 staat dat door het achterwege blijven van teruggave geen doorstart gemaakt kan worden. In de onderhavige procedure beroept [appellant] zich bovendien ook op vanaf 2005 geleden schade.

4.7.

Dit betekent dat de verjaringstermijn op zijn laatst eind november 2005 is gaan lopen en dat onjuist is de stelling van [appellant] dat de verjaringstermijn pas een aanvang nam toen de Staat bij brief van 25 mei 2011 liet weten dat de administratie kwijt was geraakt, nog daargelaten dat in die brief niet wordt bevestigd dat ook alle apparatuur van [naam B.V.] ter beschikking is gesteld en is kwijtgeraakt. Van een erkenning van aansprakelijkheid door de Staat, mocht [appellant] zich daarop hebben willen beroepen ter afwering van het verjaringsverweer, is geen sprake. Het hof sluit zich in dat verband aan bij hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen (zie hierboven onder 2.4.). Uit de in de brieven van 2011 gebruikte bewoordingen blijkt dat het voor de Staat niet duidelijk was waaruit de administratie precies bestond en dat (mede daarom) voor de Staat ook nog niet vaststond dat [appellant] door het kwijtraken ervan schade had geleden die voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. [appellant] kon de brieven dan ook in redelijkheid niet opvatten als een erkenning van aansprakelijkheid voor schade waarop de Staat niet meer zou mogen terugkomen.

4.8.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat het voorgaande betekent dat onjuist is de overweging van de rechtbank dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op 19 januari 2007 (toen het OM [naam B.V.] informeerde over de afloop van de strafzaak). De rechtbank heeft geredeneerd dat vanaf dat moment voor [appellant] duidelijk was dat hij de administratie en de apparatuur terug zou kunnen verwachten en dat hij vanaf dat moment bekend was met de schadelijke gevolgen van het uitblijven daarvan. Zoals hierboven reeds is overwogen mochten [appellant] en [naam B.V.] de administratie en de apparatuur echter reeds terug verwachten na hun eerste verzoek tot teruggave in 2005 (althans binnen een redelijke termijn daarna). Toen op hun herhaalde verzoeken tot teruggave in 2005 niet positief werd gereageerd moest het voor hen redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat zij de administratie en apparatuur niet op hun verzoek terugkregen met (toenemende) schade als gevolg.

4.9.

Nu de verjaringstermijn op zijn laatst eind november 2005 is gaan lopen, is de verjaring bij gebreke van een stuitingshandeling eind 2010 voltooid. Het hof is met de Staat van oordeel dat de brief van 7 juni 2010 niet als stuitingshandeling kan worden gezien, ook niet als deze wordt bezien in de verdere context en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de eerdere correspondentie. De brief bevat geen aansprakelijkstelling en geen aanmaning om de schadevergoeding te voldoen en in de brief wordt ook niet ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehouden (artikel 3:317 lid 1 BW). Daar komt nog bij dat in deze brief alleen melding wordt gemaakt van niet teruggegeven administratie (zonder enige specificatie) en niet van ter beschikking gestelde apparatuur.

4.10.

Voor zover [appellant] met zijn verwijzing naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (mede) bedoeld heeft te stellen dat het beroep op verjaring door de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volgt het hof hem daarin niet. [appellant] heeft zelf nagelaten om tijdig, binnen de verjaringstermijn, aan de Staat kenbaar te maken wat hij precies van de Staat verlangde (o.a. wat de door hem genoemde “administratie en apparatuur” inhield) en, met name, om de Staat aansprakelijk te stellen toen teruggave ook na zijn verzoek in november 2005 uitbleef.

4.11.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. De Staat betwist de ontvangst van de in appel overgelegde verzoeken tot teruggave van augustus/november 2005. Indien zou worden aangenomen dat niet al in 2005 een verzoek om teruggave zou zijn gedaan, maar pas voor het eerst in juni 2010, leidt dit eveneens tot afwijzing van de vordering van [appellant] . In dat geval ontbreekt het causaal verband tussen het vermeende onrechtmatige handelen van de Staat (het niet teruggeven van de administratie en de apparatuur) en (het grootste deel van) de schade, omdat die schade (in belangrijke mate) reeds in de jaren vanaf 2005 is geleden. Bovendien heeft [appellant] de door hem gestelde schade in die situatie aan zichzelf te wijten door niet veel eerder (een kopie van) de administratie terug te vragen.

4.12.

De conclusie luidt dat de rechtbank de vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen. Het hof komt niet toe aan een behandeling van de grieven en evenmin aan een bespreking van de overige verweren van de Staat.

Terugbetaling voorschot?

4.13.

[appellant] stelt dat hij niets heeft getekend waaruit blijkt dat de betaling van het bedrag van € 30.000,- aan voorwaarden was verbonden, maar dat laat onverlet dat hij niet heeft betwist dat sprake was van een voorschot. Bovendien blijkt uit het gespreksverslag van augustus 2015 (zie onder 1.14) duidelijk dat de Staat voorafgaande aan de betaling van het voorschot heeft verklaard dat hij zich zorgen maakte over eventuele verhaalsproblemen en dat hij nog een nadere reconstructie van het dossier zou uitvoeren. Naar het oordeel van het hof moet het voor [appellant] redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat ook toen van een erkenning van aansprakelijkheid geen sprake was en dat het voorschot zou moeten worden terugbetaald als in rechte zou komen vast te staan dat de Staat niet verplicht is tot het betalen van een schadevergoeding. De rechtbank heeft de reconventionele vordering dan ook terecht toegewezen. Tegen de door de Staat gevorderde rente is geen afzonderlijk verweer gevoerd.

Eindconclusie

4.14.

De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. Conform de vordering van de Staat zal worden bepaald dat over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na dit arrest en zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 mei 2018;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding, in hoger beroep aan de zijde van de Staat begroot op € 5.270,- aan griffierecht en € 5.501,- aan salaris advocaat en bepaalt dat [appellant] bij niet betalen over deze kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit arrest;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, mr. G. Dulek-Schermers en mr. H.C. Grootveld en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 19 mei 2020