Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.244.401/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/526268/ HA ZA 17-442
arrest van 9 juni 2020
inzake
1.de maatschap
Recuper,
Recuper,
gevestigd te Rotterdam,
2. Extrapolant B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. Olivebranch B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. Interpolant B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. Olivetree B.V.,
gevestigd te Rotterdam
6. [appellant 6],
wonende te [woonplaats]
7. [appellant 7],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna achtereenvolgens te noemen: Recuper, Extrapolant, Olivebranch, Interpolant, Olivetree, [appellant 6] en [appellant 7], en gezamenlijk: Recuper c.s.,
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam (voorheen mr. D.E.T. Hack),
tegen
Arbeid Abelt Holding B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: AA Holding,
advocaat: - (voorheen mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven).
Het geding
Bij exploot van 21 augustus 2018 is Recuper c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 27 juni 2018. Bij memorie van grieven met producties heeft Recuper c.s. zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft AA Holding de grieven bestreden.
Recuper c.s. heeft pleidooi gevraagd. Nadat de datum voor pleidooi was bepaald, heeft de advocaat van AA Holding zich onttrokken. Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor AA Holding gesteld. Op 8 oktober 2019 heeft Recuper c.s. de zaak doen bepleiten door mr. M. Hoogenboom, advocaat te Rotterdam, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Op die datum heeft Recuper c.s. nog drie producties in het geding gebracht, welke zij op voorhand bij H12-formulier van 23 september 2019 aan het hof had gezonden. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte heeft Recuper c.s. de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Inleiding. Feiten.
1. In deze zaak hebben partijen over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In conventie vordert AA Holding terugbetaling door Recuper c.s. van bedragen die AA Holding – naar zij stelt – aan Recuper heeft uitgeleend. Volgens Recuper c.s. moeten deze bedragen evenwel worden beschouwd als een door AA Holding namens Arbeid Abelt B.V. (hierna: AA) als vennoot van Recuper gedane kapitaalinjectie in het vermogen van Recuper. Voor het geval de bedragen wel als lening moeten worden aangemerkt, maakt Recuper c.s. aanspraak op uitstel van betaling (art. 7A:1797 BW (oud)) en beroept zij zich op verrekening met haar reconventionele vorderingen. In reconventie maakt Recuper c.s. aanspraak op schadevergoeding wegens inbreuk op het eigendomsrecht van een auto die Recuper ter beschikking had gesteld aan [bestuurder geïntimeerde] (hierna: [bestuurder geïntimeerde]), enig aandeelhouder en bestuurder van AA Holding. Verder houdt Recuper c.s. AA Holding aansprakelijk als bestuurder voor ten onrechte aan AA uitgekeerde voorschotten die als gevolg van onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen van AA Holding onverhaalbaar zijn gebleken.
2. De door de rechtbank in het vonnis van 27 juni 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Verkort weergegeven gaat het om het volgende:
2.1.
AA was tot in 2017 vennoot in Recuper. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van AA was AA Holding.
2.2.
De huidige vennoten van Recuper zijn Olivebranch en Extrapolant. Olivebranch is een dochtervennootschap van Olivetree. Extrapolant is een dochtervennootschap van Interpolant.
2.3.
Tussen juni en december 2014 zijn vanaf de bankrekening van AA Holding betalingen gedaan aan Recuper onder de vermelding “lening”. In augustus 2014 zijn twee bedragen terugbetaald onder de vermelding “retour lening”. Door deze betalingen en terugbetalingen heeft Recuper per saldo € 45.461,95 ontvangen.
2.4.
Op 15 november 2016 heeft AA Holding de lening terstond opgeëist van Recuper en van haar vennoten. Aan het handelsregister is opgaaf gedaan dat AA met ingang van 6 december 2016 is ontbonden en is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn (turboliquidatie). Op 15 maart 2017 heeft AA Holding Recuper, haar vennoten Olivebranch en Extrapolant alsmede de bestuurders (en tevens aandeelhouders) van die vennoten, [appellant 7] respectievelijk [appellant 6], hoofdelijk aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad in verbinding met artikel 2:11 BW.
De in eerste aanleg ingestelde vorderingen en de beslissing daarover
3. AA Holding heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat en met correctie van een in de dagvaarding in eerste aanleg gemaakte telfout, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. a) voor recht verklaart dat Recuper € 45.461,95 moet terugbetalen,
b) Recuper veroordeelt om aan AA Holding € 45.461,95 te betalen,
c) voor recht verklaart dat Extrapolant en Olivebranch voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de vordering van AA Holding groot € 45.461,95,
d) Extrapolant veroordeelt om aan AA Holding € 22.730,98 te betalen,
e) Olivebranch veroordeelt om aan AA Holding € 22.730,98 te betalen,
f) Recuper c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan AA Holding € 15.000 te betalen,
g) Interpolant en Olivetree hoofdelijk veroordeelt om aan AA Holding € 62.010,94 te betalen,
h) [appellant 6] en [appellant 7] hoofdelijk veroordeelt om aan AA Holding € 62.010,94 te betalen,
i. i) Recuper c.s. hoofdelijk veroordeelt om de wettelijke rente over € 45.461,95 te vergoeden vanaf 22 november 2016, en
j) Recuper c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van proceskosten met nakosten.
4. In reconventie hebben Recuper, Extrapolant en Olivetree gevorderd, samengevat, veroordeling van AA Holding tot betaling aan Recuper van:
a. a) € 133,610,15 met wettelijke rente vanaf 19 oktober 2016,
b) € 28.900 met wettelijke rente vanaf 13 december 2016,
c) € 2.400,10 voor buitengerechtelijke kosten,
d) de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.
5. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de tegen hen ingestelde vorderingen.
6. De rechtbank heeft in conventie – samengevat weergegeven – uitvoerbaar bij voorraad:
a. a) voor recht verklaard dat Recuper aan AA Holding € 45.461,95 moet terugbetalen en Recuper daartoe veroordeeld, met wettelijke rente,
b) voor recht verklaard dat Extrapolant en Olivebranch voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor de vordering van AA Holding groot € 45.461,95,
c) Extrapolant, Olivebranch, Intrapolant (opmerking Hof: bedoeld is kennelijk Interpolant), Olivetree, [appellant 6] en [appellant 7] elk veroordeeld om aan AA Holding te betalen € 22.730,98, met wettelijke rente,
d) verstaan in hoeverre elk van partijen mede gekweten zal zijn door betalingen door een van de andere partijen,
e) Recuper c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, met nakosten,
f) het meer of anders gevorderde afgewezen.
7. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en Recuper, Extrapolant en Olivebranch hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, met nakosten, en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De inzet van het hoger beroep
8. In hoger beroep vordert Recuper c.s. vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen in conventie, toewijzing van de vorderingen in reconventie en veroordeling van AA Holding in de proceskosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente.
9. AA Holding concludeert in hoger beroep tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Recuper c.s. in de kosten van het hoger beroep.
Bespreking van de grieven
10.
Grief Ihoudt in dat de rechtbank bij de feiten ook had moeten vermelden wat Recuper c.s. in eerste aanleg en in de memorie van grieven aan feiten heeft aangevoerd. Deze grief is vergeefs voorgesteld, aangezien de rechtbank zich bij de vermelding van de feiten mag beperken tot de feiten die zij voor de motivering van haar uitspraak zinvol acht en tussen partijen niet in geschil zijn.
Grief Ihoudt in dat de rechtbank bij de feiten ook had moeten vermelden wat Recuper c.s. in eerste aanleg en in de memorie van grieven aan feiten heeft aangevoerd. Deze grief is vergeefs voorgesteld, aangezien de rechtbank zich bij de vermelding van de feiten mag beperken tot de feiten die zij voor de motivering van haar uitspraak zinvol acht en tussen partijen niet in geschil zijn.
11.
Grief IIbestrijdt de overwegingen 4.7 tot en met 4.11, waar de rechtbank oordeelt dat de door AA Holding verstrekte gelden als een direct opeisbare geldlening moeten worden gekwalificeerd en niet als een kapitaalinjectie die in de rekening-courant van AA zou worden verrekend. Volgens Recuper c.s. hebben de vennoten in de loop van 2014 afgesproken dat er kapitaalinjecties zouden worden gedaan en dat deze via de holdingmaatschappijen zouden lopen om beslagleggingen te voorkomen. De door AA Holding betaalde bedragen zijn in de cijfers van de maatschap ook niet verwerkt als lening maar als kapitaalinjectie, nu zij volgens de registeraccountant feitelijk bezien niet als lening moeten worden bestempeld. Op basis van die cijfers zijn de loonheffingen aan de Belastingdienst betaald, waarop AA akkoord heeft gegeven. Dat de gelden de omschrijving van ‘lening’ hebben meegekregen is ongelukkig, maar het woord ‘lening’ werd ook gebruikt door andere vennoten in het geval van een kapitaalinjectie.
Grief IIbestrijdt de overwegingen 4.7 tot en met 4.11, waar de rechtbank oordeelt dat de door AA Holding verstrekte gelden als een direct opeisbare geldlening moeten worden gekwalificeerd en niet als een kapitaalinjectie die in de rekening-courant van AA zou worden verrekend. Volgens Recuper c.s. hebben de vennoten in de loop van 2014 afgesproken dat er kapitaalinjecties zouden worden gedaan en dat deze via de holdingmaatschappijen zouden lopen om beslagleggingen te voorkomen. De door AA Holding betaalde bedragen zijn in de cijfers van de maatschap ook niet verwerkt als lening maar als kapitaalinjectie, nu zij volgens de registeraccountant feitelijk bezien niet als lening moeten worden bestempeld. Op basis van die cijfers zijn de loonheffingen aan de Belastingdienst betaald, waarop AA akkoord heeft gegeven. Dat de gelden de omschrijving van ‘lening’ hebben meegekregen is ongelukkig, maar het woord ‘lening’ werd ook gebruikt door andere vennoten in het geval van een kapitaalinjectie.
12. Het hof acht op grond van wat partijen over een weer hebben aangevoerd en de overgelegde bescheiden voorshands bewezen dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt. Tussen partijen is niet in geschil dat de maatschap te kampen had met een min of meer permanent liquiditeitsprobleem. In verband daarmee is, naar het hof bij het pleidooi van Recuper c.s. heeft begrepen, in de matenvergadering afgesproken dat er door de maten, althans hun holdings, geld beschikbaar zou worden gesteld aan de maatschap. Het komt derhalve aan op uitleg van die afspraak. Bij die matenvergadering was, zo heeft het hof verder begrepen, de accountant niet aanwezig en evenmin zijn van de vergadering notulen of een verslag gemaakt. Het hof gaat er verder op grond van een mededeling door [appellant 6] ter gelegenheid van het pleidooi van uit dat partijen de bedoeling hadden dat er terugbetalingen plaatsvonden indien daartoe de middelen aanwezig waren en daaraan bij een vennoot behoefte bestond. Dit gegeven wijst naar het oordeel van het hof eerder op een lening ter tijdelijke delging van een liquiditeitsprobleem dan een meer structurele kapitaalinjectie. Daar komt bij dat door AA Holding – niet eigener beweging maar na raadpleging van Recuper, althans de accountant – bij de door haar verrichte betalingen telkens is vermeld dat het ging om een ‘lening’ en dat, omgekeerd, bij terugbetalingen door Recuper ook telkens is vermeld ‘retour lening’. Gesteld noch gebleken is dat jegens AA Holding uitdrukkelijk is meegedeeld dat het niet ging om een lening (door AA Holding) maar om een kapitaalinjectie (die in de rekening-courant van AA zou worden verwerkt).
13. De door Recuper c.s. aangevoerde omstandigheid dat partijen beslaglegging door een ex-vennoot vreesden en om die reden betalingen rechtstreeks door of aan een vennoot vermeden, acht het hof niet erg duidelijk en in elk geval onvoldoende om aan te nemen dat de betalingen door AA Holding tussen partijen hadden te gelden als een betaling door AA, althans slechts zouden leiden tot een creditering van de kapitaalrekening van AA. Overigens ligt het bij vrees voor beslag ten laste van de vennoten niet direct voor de hand om de betaalde bedragen in de rekening-courant van AA te boeken, aangezien het saldo daarvan immers blootstaat aan het risico van derdenbeslag ten laste van AA.
14. Met het karakter van een lening strookt voorts dat er, zoals [appellant 6] bij het pleidooi heeft verklaard, rente werd bijgeschreven over de van AA Holding ontvangen bedragen. Weliswaar voorziet de maatschapsovereenkomst ook in vergoeding van rente over de kapitaalrekening van de vennoten (art. 14 onder d), maar dat is slechts het geval over een eventueel positief saldo van de kapitaalrekening.
15. Dat uit het volgens Recuper c.s. door AA gegeven akkoord op de betaling van loonheffing kan worden afgeleid dat er door AA Holding, althans AA, werd ingestemd met het aanmerken als kapitaalinjectie en niet als lening, acht het hof onvoldoende onderbouwd, nu gesteld noch gebleken is dat de bedragen aan loonheffing anders zouden zijn uitgevallen indien de door AA Holding betaalde bedragen niet als kapitaalinjectie zouden zijn verwerkt. Overigens valt het op dat productie 10 bij MvG een kolommenbalans 2014 van AA Holding omvat, waarin een bedrag van € 45.462 (derhalve het afgeronde equivalent van de betalingen door AA Holding aan Recuper) is geboekt als “rekening-courant Recuper”. Daaruit leidt het hof af dat de betalingen kennelijk in elk geval aanvankelijk zijn geboekt als (in rekening-courant) verschuldigd aan AA Holding. Naar het hof begrijpt is het bedrag vervolgens alsnog in de rekening-courantverhouding tussen AA en Recuper verwerkt. Dat daarmee is ingestemd door AA en/of AA Holding, is gesteld noch gebleken.
16. Aan Recuper c.s. zal gelegenheid worden geboden om, zoals aangeboden, tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen omstandigheid dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt.
17. Het hof verwerpt het standpunt van Recuper c.s. dat, indien wordt uitgegaan van een geldlening, Recuper op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel art. 7A:1797 BW (oud) aan Recuper (permanent) uitstel dient te worden verleend. In de memorie van grieven (onder 48) wordt ter onderbouwing van dit standpunt slechts opgemerkt dat Recuper blijkens de inmiddels vastgestelde cijfers jaar op jaar verlies heeft gedraaid en het haar derhalve niet mogelijk is het bedrag van € 45.461,95 in één keer terug te betalen. Deze enkele omstandigheid – zo al juist – is evenwel onvoldoende om op (zelfs maar tijdelijk) uitstel van betaling aanspraak te maken. Recuper heeft al ruim de tijd gehad om de lening af te lossen. Met de aangevoerde omstandigheid kan het hof overigens niet rijmen dat Recuper c.s. in ander verband (MvG 75) aanvoert dat het bedrag wel degelijk vanuit de maatschap kan worden voldaan en dat er om die reden geen grond zou zijn om naast Recuper ook haar vennoten en hun bestuurders tot betaling te veroordelen.
18. Het hof ziet aanleiding thans
grief VIte behandelen, die zich keert tegen de verwerping van de in reconventie tegen AA Holding ingestelde vorderingen van Recuper en haar vennoten. Het gaat om (1) de vordering ter zake van de door Recuper ten behoeve van AA geleasede auto en (2) de vordering ter zake van de teveel betaalde voorschotten.
grief VIte behandelen, die zich keert tegen de verwerping van de in reconventie tegen AA Holding ingestelde vorderingen van Recuper en haar vennoten. Het gaat om (1) de vordering ter zake van de door Recuper ten behoeve van AA geleasede auto en (2) de vordering ter zake van de teveel betaalde voorschotten.
De auto.
19. De stelling van Recuper c.s. dat de auto die zij ten behoeve van AA had geleased, na betaling van de laatste termijn toebehoorde aan Recuper, heeft AA Holding betwist. Deze betwisting acht het hof echter onvoldoende onderbouwd. Uit de als prod. 6 bij CvA overgelegde overeenkomst met Mercedes-Benz Financial Services Nederland B.V. (hierna: Mercedes), blijkt dat de eigendom van de auto na ontvangst van de slottermijn wordt verkregen door “de Cliënt”, als hoedanig Recuper vermeld is. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat Recuper na betaling van de slottermijn eigenaar is geworden van de auto en niet AA of [bestuurder geïntimeerde]. AA Holding heeft betoogd dat het de bedoeling was dat de auto door [bestuurder geïntimeerde] in privé zou worden verworven en dat dit zou blijken uit het bij Mercedes inruilen van [bestuurder geïntimeerde] vorige auto waardoor de leasetermijnen lager werden. Dit argument overtuigt niet, nu uit de e-mail van 24 oktober 2016 van AA aan [appellant 7] en [appellant 6] (prod. 2 MvG) blijkt dat AA dan wel [bestuurder geïntimeerde] op dat moment aanspraak maakte op terugbetaling door Recuper van de inruilwaarde van de vorige auto. Die aanspraak valt redelijkerwijs niet anders te verklaren dan door aan te nemen dat zij zich niet beschouwde als eigenaar van de mede met de inruilwaarde verworven leaseauto. Hoe AA dan wel [bestuurder geïntimeerde] dan toch eigenaar geworden kan zijn, heeft AA Holding niet duidelijk gemaakt. De tenaamstelling doet in dit verband niet ter zake, in elk geval volgt daaruit niet zonder meer dat niet Recuper maar AA of [bestuurder geïntimeerde] eigenaar van de auto zijn geworden.
20. Ervan uitgaande dat Recuper eigenaar was geworden van de leaseauto, rustte op AA (als vennoot ten behoeve van wie de auto was geleased en derhalve als indirect houder van de auto voor Recuper) een verplichting tot afgifte van de auto aan Recuper. Die verplichting heeft AA verzaakt, doordat zij (a) de auto zelf heeft vervreemd dan wel heeft toegelaten dat [bestuurder geïntimeerde], haar indirect bestuurder, de auto vervreemdde in weerwil van het eigendomsrecht van Recuper, dan wel (b) door haar (door AA Holding als enig aandeelhouder genomen) besluit tot (turbo)liquidatie zonder zich ervan te verzekeren dat de auto aan Recuper werd afgegeven. Aldus heeft AA naar het oordeel van het hof onrechtmatig gehandeld jegens Recuper. Als gevolg daarvan heeft Recuper schade geleden, die door haar wordt gesteld op de verkoopwaarde van de auto.
21. Door AA Holding is geen steekhoudende reden aangevoerd waarom een turboliquidatie – direct gevolgd door een verzoek tot faillietverklaring van Recuper – op dat moment nodig was en waarom het niet mogelijk was om, zoals tussen vennoten mag worden verwacht, (eerst) in overleg met Recuper de gevolgen van de uittreding uit de maatschap te regelen. Daaruit leidt het hof af dat AA Holding zich ervan bewust moet zijn geweest dat Recuper als gevolg van haar optreden in haar rechten als eigenaar van de auto zou worden aangetast. Derhalve kan aan AA Holding als enig bestuurder van AA een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt van het onrechtmatig handelen door AA als hiervoor omschreven in r.o. 20 onder (a) dan wel kwam haar (evenzeer verwijtbare) handelen als aandeelhouder als hiervoor omschreven in r.o. 20 onder (b) jegens Recuper in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In beide gevallen is zij daarvoor derhalve aansprakelijk jegens Recuper. Opmerking verdient nog dat Recuper c.s. het besluit tot turboliquidatie op diverse plaatsen (vgl. echter CvA 6.9) ten onrechte kwalificeert als optreden als bestuurder in plaats van als aandeelhouder. Daarmee is kennelijk echter geen beperking van de grondslag van de aansprakelijkheid beoogd.
22. Bij het bepalen van het bedrag waarvoor AA Holding aansprakelijk is jegens Recuper in verband met de auto, kan worden uitgegaan van de door Recuper gestelde verkoopwaarde van € 28.900,-. AA Holding heeft immers nagelaten dit bedrag voldoende gemotiveerd te betwisten doordat zij heeft nagelaten duidelijkheid te verschaffen over de bij de verkoop daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst van de auto, waarvan zij uiteraard op de hoogte is nu [bestuurder geïntimeerde] haar bestuurder is. De wettelijke rente komt voor toewijzing in aanmerking vanaf 13 december 2016, zoals gevorderd, omdat de auto in elk geval op die datum niet langer eigendom was van Recuper.
De voorschotten
23. Deze vordering betreft het negatieve saldo van de kapitaalrekening van AA in haar verhouding tot Recuper, welk saldo volgens Recuper c.s. € 133.610,15 beliep. Recuper stelt dat zij dit bedrag is misgelopen doordat het als gevolg van de aan AA Holding verweten turboliquidatie van AA niet meer op AA verhaald kon worden.
24. In eerste aanleg heeft Recuper c.s. ter onderbouwing van deze vordering gesteld – zie het bestreden vonnis, onder 4.13 – dat binnen de maatschap structureel te hoge voorschotten zijn betaald over de boekjaren 2012 tot 2015 en over het resultaat tot en met 19 oktober 2016. Na vaststelling van de jaaroverzichten is direct aan iedere vennoot doorgegeven wat het verlies was. AA heeft deze schuld niet betaald aan Recuper en de schuld is door Recuper in mindering gebracht op de kapitaalrekening van AA. Op het moment van opzegging op 19 oktober 2016 was AA als saldo van haar kapitaalrekening € 133.610,15 verschuldigd. Sommaties waren tevergeefs, aldus nog steeds Recuper c.s.
25. AA Holding heeft in eerste aanleg onder meer betwist – zie het vonnis, onder 4.13 – dat ooit cijfers zijn vastgesteld. De door Recuper c.s. overgelegde producties zijn niet-bindende eenzijdig door Recuper opgestelde Excel-bestanden zonder waarde, en instemming van AA is nooit gevraagd of gegeven. De administratie van Recuper is al jaren ondeugdelijk gevoerd en AA heeft [appellant 6] daar bij herhaling tevergeefs op aangesproken. Ook de omvang van de gestelde vordering op AA wordt betwist, onder meer omdat de gestelde voorschotcijfers niet kloppen. Vanaf 2014 heeft AA geen voorschot meer ontvangen, aldus nog steeds AA Holding.
26. De rechtbank heeft naar aanleiding hiervan, samengevat, als volgt overwogen (4.18-4.19).
- AA Holding heeft ter zitting verklaard dat de boekhouding van Recuper en alle betrokken vennootschappen – ook AA – was gedelegeerd aan [appellant 6], die aan de andere maten het zicht daarop onthield. Ook is verklaard dat [appellant 6] de accountant van de maatschap – met wie hij enige tijd gebrouilleerd was – verkeerd voorlichtte en een jaar lang per abuis vergat voor [bestuurder geïntimeerde] loonbelasting af te dragen waardoor zij met een grote belastingschuld werd geconfronteerd.
- Een en ander is door Recuper c.s. wel in het algemeen maar niet concreet weersproken. Recuper c.s. heeft evenmin weersproken dat aan AA sinds 2014 geen voorschotten zijn uitbetaald. Recuper c.s. heeft verklaard dat er op 26 augustus 2016 een oproepingsbrief is uitgegaan voor een vergadering ter vaststelling van de jaarstukken over 2009 tot en met 2012 en dat AA daarbij aanwezig was, maar dat gelet op het ontbreken van een andere toenmalige vennoot geen jaarcijfers konden worden vastgesteld, en dat een ‘hard’ cijfermatig startpunt voor een onderlinge afrekening tussen de maten dus ontbreekt.
- AA Holding heeft tenslotte verklaard dat zij voorschotten is misgelopen, met verliezen is belast en uiteindelijk de stekker uit AA heeft getrokken omdat zij niet meer wist hoe zij het rond moest krijgen.
- Gelet op deze verklaringen over en weer neemt de rechtbank als vaststaand aan dat er geen voorschotten zijn betaald na 2014. De stelling van Recuper c.s. dat aannemelijk was dat over 2015 en 2016 teveel voorschotten waren betaald mist dus feitelijke grond. Nu ook Recuper c.s. heeft betoogd dat er over de jaren 2009 tot en met 2012 geen jaarcijfers waren vastgesteld, en geen feitelijke onderbouwing is verstrekt ter ondersteuning van het standpunt dat AA instemde met bepaalde jaaroverzichten en afrekening op die basis van over 2012 tot en met 2014 vastgestelde verliezen, strandt ook het standpunt dat AA bekend was met concrete opeisbare schulden over deze jaren.
27. Ook in hoger beroep is tussen partijen in geschil of Recuper c.s. voldoende heeft onderbouwd dat AA ter zake van haar kapitaalrekening aan Recuper dan wel de overblijvende maten een bedrag van € 133.610,15 schuldig was.
28. Het hof zal eerst nagaan wat Recuper c.s. bij memorie van grieven hebben aangevoerd ter (nadere) onderbouwing van haar voornoemde stelling. Allereerst verwijst Recuper c.s. ook in hoger beroep naar het Excel-overzicht dat in eerste aanleg is overgelegd als prod. 5 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie (MvG 16). Vervolgens wijst zij erop dat in 2014 de exploitatie van Recuper verlies opleverde als gevolg van diverse kosten in verband met het uittreden van maat Avicena en door diverse vorderingen van derden. Dit verlies zou ook volgen uit de cijfers van Recuper van 2012 tot en met 2015 en de resultaatbepaling over 2016, overgelegd als prod. 3 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie (MvG 18). In verband met deze verliezen hebben de maten besloten tot een kapitaalinjectie via hun holdings en hebben zij besloten dat voorschotten voortaan ook niet langer aan de maten maar aan de achterliggende natuurlijke personen werden gedaan. Het is dan ook onjuist dat na 2014 geen voorschotten meer zijn betaald aan AA, want deze zijn gestort op de privérekening van [bestuurder geïntimeerde] die deze ontving namens AA (MvG 22). Alle voorschotten zijn verwerkt in het Excel-overzicht, dat is opgesteld en gecontroleerd door haar accountant, die daarover onder ede bereid is te verklaren (MvG 23). De voorschotbetalingen aan AA zijn structureel te hoog geweest, nu de onderneming over de boekjaren 2012 tot en met 19 oktober 2016 een verlies opleverde (MvG 28). De verliezen zijn telkens aan AA en [bestuurder geïntimeerde] gemeld door [appellant 6] en/ de accountant. Daarnaast ontving AA op 20 juni 2016 van de accountant voorlopige cijfers over 2014 en 2015 (MvG 29). Tot en met het jaar 2012 zijn er jaarrekeningen vastgesteld van de maatschap Recuper en haar maten/vennoten en van hun holdings. Aanvankelijk was er over de jaren 2013 tot en met 19 oktober 2016 slechts sprake van resultaatbepalingen op basis van jaarcijfers, welke jaarcijfers tot en met 2015 zijn gebruikt voor de aangiften Vpb van de maten/vennoten en hun holdings en de aangifte IB van iedere maat in privé. De accountant DRV verzorgde de boekhouding en deed ook de belastingaangiften na akkoord van de afzonderlijke bestuurders (MvG 30). Op 1 augustus 2018 hebben Extrapolant en Olivebranch alsnog de jaarcijfers van Recuper over 2012 tot en met 19 oktober 2016 vastgesteld, waaruit de vordering van Recuper op AA van € 133.610,15 – met verwerking van de kapitaalinjectie van € 45.461,95) blijkt. De juistheid van het bedrag wordt bevestigd door een als prod. 9 overgelegde verklaring van de accountant (MvG 31).
29. Bij memorie van antwoord heeft AA Holding zich nader verweerd tegen de vordering van Recuper c.s. ter zake van de voorschotten. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. De cijfers die Recuper c.s. presenteert kloppen niet en zijn jegens AA en jegens haar niet bindend. En als de cijfers al zouden kloppen, kan dit niet leiden tot een verplichting tot terugbetaling van voorschotten, nu voorbeloning nooit terugbetaald hoeft te worden. Er is nooit in overleg een boekhouding gevoerd en een jaarlijkse winst- en verliesrekening opgesteld en goedgekeurd, zoals voorgeschreven in art. 11-12 van de maatschapsovereenkomst. Ook een balans ontbreekt (MvA 9-11). Er is alleen een jaarrekening opgemaakt in het eerste jaar van de maatschap, (naar het hof begrijpt) voordat AA was toegetreden, maar die is wegens de vele fouten niet vastgesteld en heeft aanleiding gegeven tot een conflict en het vertrek van twee maten in 2013 en 2014. De boekhouding is toen gestagneerd (MvA 11). De thans door Recuper c.s. gepresenteerde cijfers heeft AA nooit gezien of vastgesteld. De procedure van art. 12 van de maatschapsovereenkomst om bij gebreke van medewerking van een der maten de balans en winst- en verliesrekening toch bindend voor alle maten vast te stellen, is nooit gevolgd. De financiële administratie van Recuper, haar maten en gelieerde rechtspersonen werd gedaan door appellanten, vooral [appellant 6], die de cijfers bepaalde en geen inmenging duldde. Pas na ontbinding van AA is AA Holding zelf weer haar administratie gaan voeren en belastingaangiftes voor 2015 en 2016 gedaan. Door toedoen van [appellant 6] is een aanzienlijke achterstand ontstaan in afdracht loonbelasting voor 2013 voor AA Holding. Verder is de jaarrekening over 2014 van AA te laat gedeponeerd, hetgeen leidde tot een onderzoek van de Belastingdienst. Toen zijn door [appellant 6] en een ZZP’er met spoed cijfers over 2013, 2014 en 2015 in elkaar geknutseld, voor de juistheid waarvan niemand kon instaan, maar dit zou volgens appellanten achteraf wel weer worden gecorrigeerd (MvA 15). In die cijfers was geen rekening gehouden met ongeveer € 50.000 aan declaraties van AA. Het is de vraag of die declaraties wel zijn verwerkt in de door Recuper c.s. thans gepresenteerde cijfers. Er was sprake van financieel wanbeleid door [appellant 6]. Er zijn boetes opgelegd aan AA en AA Holding en waarschijnlijk ook voor de BV’s van [appellant 6] en [appellant 7].
De cijfers van Recuper zijn van meet af aan niet op orde. Prod. 5 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie is niet meer dan een nietszeggend Excel-overzicht. Uit het voor 2013 gepresenteerde resultaat zou een verlies blijken van € 290.008,90, maar daarnaast is nog sprake van € 643.522,00 aan niet toegewezen omzet, waardoor in feite een aanzienlijke winst zou zijn geboekt (MvA 16). Ook bij de MvG zijn geen jaarcijfers overgelegd. In de als prod. 6 bij MvG overgelegde mailwisseling gaat het over jaaropgaven van [bestuurder geïntimeerde], die op initiatief van appellanten werd verloond vanuit AA. Er is geen balans of een winst- en verliesrekening. Recuper c.s. voldoet dan ook niet aan haar stelplicht (MvA 17). De overgelegde verklaring van de accountant is nietszeggend, want hij verklaart niet dat de cijfers juist zijn of dat hij de bedragen of de jaarcijfers gecontroleerd heeft (MvA 21). Als maten vertrokken, kwam Recuper c.s. steevast met niet onderbouwde vorderingen op de proppen. Verifiëren of controleren van cijfers werd niet toegestaan. Niet voor niets is Recuper c.s. meermalen veroordeeld om inzage in de boeken te bieden, bijvoorbeeld op vordering van Avicena (MvA 33). Betalingen aan de maten veranderden van hoogte, zonder dat de maten daarin werden gekend. Maatschapsvergaderingen werden nooit gehouden (MvA 38).
30. Bij pleidooi heeft Recuper c.s. benadrukt dat de jaarcijfers waaruit volgt dat de stand van de kapitaalrekening van AA op 19 oktober 2016 € 133.610,15 bedroeg, door haar registeraccountant zijn opgesteld en dus niet uit de lucht zijn gegrepen. Zij verwijst verder naar een als prod. 13 overgelegd overzicht van ten behoeve van AA gedane betalingen aan ASR en naar een als prod. 14 overgelegde overzicht van uitgekeerde voorschotten en betalingen aan de Belastingdienst, waaruit blijkt dat de door de accountant in zijn als prod. 9 overgelegde verklaring genoemde bedragen overeenstemmen met de als prod. 4 overgelegde bankafschriften, behoudens enkele bedragen waaraan door Recuper per abuis de omschrijving voorschot is gegeven terwijl dit om voorgeschoten kosten ging. Verder bestrijdt Recuper c.s. dat AA in feite alles zou moeten terugbetalen wat zij ooit van de maatschap heeft ontvangen. Het debetsaldo van de kapitaalrekening van AA is lager dan de bedragen die AA en/of [bestuurder geïntimeerde] in de loop van de jaren daadwerkelijk heeft ontvangen. Ook heeft zij bij pleidooi stellingen van AA Holding in de memorie van antwoord betwist. Zo werd er volgens haar wel degelijk vergaderd binnen de maatschap en is daarbij ook de hoogte van de voorschotbetalingen besproken. Op vragen van het hof is ten slotte verklaard dat voor de jaarcijfers werden opgemaakt voor de afzonderlijke vennootschappen en dat voor de maatschap alleen een balans werd opgemaakt, alsmede dat vanaf 2009 tot en met 2012 op verzoek van een toenmalige maat een jaarrekening is opgesteld, dat daarover toen discussie is ontstaan en dat daarna geen jaarrekeningen meer zijn vastgesteld.
31. Het hof is, naar aanleiding van hetgeen over en weer is aangevoerd, van oordeel dat in hoger beroep weliswaar meer duidelijkheid is verkregen over de omvang van de betalingen die Recuper heeft gedaan ten titel van voorschot, belastingen en verzekeringspremies aan en ten behoeve van AA, maar dat Recuper c.s. daarmee de vordering op AA waarvoor zij verhaal zoekt op AA Holding, nog steeds niet voldoende heeft onderbouwd. Vast staat dat Recuper al jarenlang geen uitvoering heeft gegeven aan de in de maatschapsovereenkomst opgenomen regeling voor de jaarlijkse vaststelling en goedkeuring van een balans en winst- en verliesrekening, zodat tussen de maten ook nimmer de resultaten van de samenwerking bindend zijn vastgesteld. Daarmee ontbreekt het voor de beoordeling van de gestelde vordering op AA relevante zicht op de behaalde omzetten, de in verband daarmee gemaakte kosten en de daaruit te berekenen winsten of verliezen. Slechts voor het jaar 2013 valt uit de als deel van prod. 5 bij MvG overgelegde conceptcijfers voor dat jaar af te leiden dat de omzet kennelijk € 866.682,00 bedroeg, waarbij onduidelijk is wat de betekenis is van het in datzelfde stuk genoemde bedrag van € 643.522 aan ‘niet toegewezen omzet maten’ en evenmin valt af te leiden hoe aan de hand van die omzet het resultaat is berekend. Doordat de omzetgegevens ontbreken, is bijvoorbeeld ook niet duidelijk of in de door Recuper c.s. gepresenteerde cijfers nu wel of geen rekening is gehouden met het bedrag van € 50.000,- waarvan AA Holding onweersproken heeft gesteld – bij het pleidooi heeft Recuper c.s. slechts weersproken dat [appellant 6] de declaraties is ‘kwijtgeraakt’ – dat die in elk geval in de voorlopige cijfers niet waren verwerkt. Met betrekking tot de voor de winstbepaling in aanmerking te nemen kosten heeft Recuper c.s. nagenoeg niets gesteld.
32. De overgelegde producties hebben, behalve op de aan of ten behoeve van AA gedane betalingen, eigenlijk vooral betrekking op de winstverdeling tussen de maten. Ook in dat opzicht roepen de stukken vragen op. Zo wordt in prod. 3 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie voor 2014 een onder de drie maten te verdelen winst van € 220.200,86 genoemd, doch wordt daarvan slechts € 7.435,55 bestemd voor AA, nauwelijks meer dan een tiende deel van wat bij een gelijke verdeling van het hele winstbedrag de uitkomst zou zijn. Gewezen is reeds op het bedrag van € 643.522 aan ‘niet toegewezen omzet maten’ dat voorkomt in de concept cijfers voor 2013, waarvan de vraag is in hoeverre dit invloed heeft op de winstverdeling. In diezelfde concept cijfers voor 2013 wordt voor de winstverdeling eveneens gerekend met een bedrag van € 866.682 aan niet toegewezen omzet maten; ook desgevraagd heeft Recuper c.s. bij het pleidooi geen duidelijkheid kunnen geven over hoe beide bedragen zich tot elkaar verhouden.
Uit de diverse overgelegde e-mails valt voor het hof niet af te leiden dat AA telkens, of zelfs maar voor enig jaar, heeft ingestemd met de bepaling van het positieve of negatieve resultaat en de verdeling ervan tussen de maten.
Ook de verklaring van de accountant biedt niet de vereiste duidelijkheid over de gegevens waarop de gestelde vordering op AA is gebaseerd. De accountant verklaart aan de hand van de overzichten van de ING Bank welke betalingen er vanaf 1 januari 2014 tot 19 oktober 2016 door de maatschap zijn gedaan aan of ten behoeve van AA, alsmede dat ‘uit het uit de financiële administratie blijkende saldo van de kapitaalrekening’ per 19 oktober 2016 een tegoed/vordering van Recuper op AA blijkt van € 133.610,15. Over de kwaliteit van de financiële administratie valt hieruit naar het oordeel van het hof niets af te leiden.
33. Recuper c.s. heeft ook nagelaten om ter onderbouwing van haar vordering op AA de jaarcijfers over te leggen die zij naar eigen zeggen in 2018 alsnog heeft vastgesteld over de jaren vanaf 2012 tot en met 19 oktober 2016 en waarnaar zij verwijst in prod. 8 bij MvG. Ook heeft zij geen gegevens van de Belastingdienst overgelegd waaruit had kunnen blijken of de door Recuper c.s. gepresenteerde cijfers juist zijn. Bij het pleidooi heeft [appellant 6] wel verklaard dat er ieder jaar aangifte is gedaan maar heeft hij op de vraag hoe er aangifte gedaan kon worden terwijl de definitieve cijfers van de maatschap, die pas in 2018 zijn vastgesteld, nog niet bekend waren, geantwoord dat er pas aangifte is gedaan toen alle daarvoor benodigde cijfers bekend waren.
Voorts heeft Recuper c.s. naar aanleiding van de reactie van AA Holding op de verklaring van de accountant haar stellingen niet nader onderbouwd met een nadere verklaring van de accountant, zoals naar het oordeel van het hof voor de hand had gelegen.
Dit alles klemt overigens te meer, nu Recuper met een eerder uitgetreden maat een conflict heeft gehad over de vaststelling van de resultaten over de periode 2009-2012, welk conflict ertoe heeft geleid dat Recuper is veroordeeld tot inzage/overlegging van haar administratie.
33. Ten slotte heeft Recuper niets gesteld om te verklaren hoe het kan dat, als het klopt dat Recuper vanaf 2012 steeds verliezen leed en de maten hiermee bekend waren, de voorschotbetalingen aan de maten niet op enig moment zijn verlaagd om te voorkomen dat de voorschotten in feite gefinancierd moesten worden door kapitaalinjecties dan wel leningen vanwege de maten. Ook deze onduidelijkheid draagt bij aan het oordeel dat Recuper c.s. haar stellingen over de vordering op AA onvoldoende heeft onderbouwd.
34. Nu Recuper c.s. haar stellingen over de vordering op AA onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof aan die stellingen voorbijgaan en wordt aan bewijslevering op dit punt derhalve niet toegekomen.
35. Dat betekent dat
grief VI, voor zover deze zich keert tegen de verwerping van haar reconventionele vordering op AA Holding in verband met de gestelde vordering op AA, moet worden verworpen. Het in dit verband door AA Holding nog gedane beroep op art. 6:89 BW (MvA 35) en art. 6:101 BW (MvA 52) kan het hof dan ook onbesproken laten.
grief VI, voor zover deze zich keert tegen de verwerping van haar reconventionele vordering op AA Holding in verband met de gestelde vordering op AA, moet worden verworpen. Het in dit verband door AA Holding nog gedane beroep op art. 6:89 BW (MvA 35) en art. 6:101 BW (MvA 52) kan het hof dan ook onbesproken laten.
36. Met
grief IIIbetoogt Recuper c.s. – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er geen voorschotten zijn betaald na 2014 en ten onrechte heeft geconcludeerd dat niet valt in te zien waarom het AA Holding niet vrijstond AA te liquideren zoals zij heeft gedaan en dat het verwijt aan AA Holding van onbehoorlijk bestuur of anderszins onrechtmatig handelen geen doel treft. Deze grief slaagt gedeeltelijk, aangezien in hoger beroep is gebleken dat er ook na 2014 voorschotten zijn betaald ten behoeve van AA. Voorts slaagt de grief in zoverre dat, zoals hiervoor bij de bespreking van grief VI is geoordeeld, AA Holding zich ervan bewust moet zijn geweest dat Recuper als gevolg van haar optreden (met betrekking tot de auto) in haar rechten als eigenaar van de auto zou worden aangetast en dat AA Holding als enig bestuurder en enig aandeelhouder van AA in verband daarmee aansprakelijk is jegens Recuper. Voor zover aan grief III ook ten grondslag ligt dat AA Holding als bestuurder aansprakelijk is voor het bedrag van haar gestelde vordering op AA, faalt de grief omdat die gestelde vordering op AA ook in hoger beroep onvoldoende is onderbouwd (zie hiervoor bij grief VI).
grief IIIbetoogt Recuper c.s. – kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er geen voorschotten zijn betaald na 2014 en ten onrechte heeft geconcludeerd dat niet valt in te zien waarom het AA Holding niet vrijstond AA te liquideren zoals zij heeft gedaan en dat het verwijt aan AA Holding van onbehoorlijk bestuur of anderszins onrechtmatig handelen geen doel treft. Deze grief slaagt gedeeltelijk, aangezien in hoger beroep is gebleken dat er ook na 2014 voorschotten zijn betaald ten behoeve van AA. Voorts slaagt de grief in zoverre dat, zoals hiervoor bij de bespreking van grief VI is geoordeeld, AA Holding zich ervan bewust moet zijn geweest dat Recuper als gevolg van haar optreden (met betrekking tot de auto) in haar rechten als eigenaar van de auto zou worden aangetast en dat AA Holding als enig bestuurder en enig aandeelhouder van AA in verband daarmee aansprakelijk is jegens Recuper. Voor zover aan grief III ook ten grondslag ligt dat AA Holding als bestuurder aansprakelijk is voor het bedrag van haar gestelde vordering op AA, faalt de grief omdat die gestelde vordering op AA ook in hoger beroep onvoldoende is onderbouwd (zie hiervoor bij grief VI).
37.
Grief IVheeft betrekking op het bedrag van € 45.461,95 tot betaling waarvan de rechtbank Recuper heeft veroordeeld en het bedrag van € 22.730,98 tot betaling waarvan de rechtbank in het verlengde daarvan Extrapolant en Olivebranch (als maten), Interpolant en Olivetree (als bestuurders), [appellant 6] en Oliver (als indirecte bestuurders) elk heeft veroordeeld.
Grief IVheeft betrekking op het bedrag van € 45.461,95 tot betaling waarvan de rechtbank Recuper heeft veroordeeld en het bedrag van € 22.730,98 tot betaling waarvan de rechtbank in het verlengde daarvan Extrapolant en Olivebranch (als maten), Interpolant en Olivetree (als bestuurders), [appellant 6] en Oliver (als indirecte bestuurders) elk heeft veroordeeld.
38. Voor zover met deze grief wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte Recuper heeft veroordeeld tot betaling, kan daarop net als op grief II eerst worden beslist nadat Recuper c.s. gelegenheid hebben gekregen om tegenbewijs te leveren als hiervoor in r.o. 16 vermeld. In verband daarmee zal de beoordeling van
grief IVook voor het overige worden aangehouden.
grief IVook voor het overige worden aangehouden.
39. De
grieven V, VI en VIIzijn te beschouwen als veeggrieven. Ook van deze grieven zal de beoordeling worden aangehouden totdat Recuper c.s. gelegenheid hebben gehad voor tegenbewijs als hiervoor vermeld.
grieven V, VI en VIIzijn te beschouwen als veeggrieven. Ook van deze grieven zal de beoordeling worden aangehouden totdat Recuper c.s. gelegenheid hebben gehad voor tegenbewijs als hiervoor vermeld.
40. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
- stelt Recuper c.s. in de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen omstandigheid dat aan de betalingen door AA Holding aan Recuper een geldlening tussen AA Holding en Recuper ten grondslag ligt;
- bepaalt dat, indien Recuper c.s. daartoe getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. F.R. Salomons, op
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober tot en met december van 2020, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, J.A. van Dorp en R.F. Groos en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 9 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.