Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.252.644/01
Rekestnummer rechtbank : 7064416 RP VERZ 18-50395
Beschikking van 30 april 2019
in de zaak van
[naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het hoger principaal beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. A. Ramsaroep te Wassenaar,
tegen
[Restaurant X B.V.] ,
gevestigd te Den Haag,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [X B.V.] ,
advocaat: mr. S.P. Koerselman te Zoetermeer.
Het geding
Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 11 januari 2019, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter te Den Haag gegeven beschikking van 11 oktober 2018, een en ander voor zover tussen partijen gegeven. In dit verzoekschrift heeft [verzoeker] twee grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. [verzoeker] heeft vervolgens een akte aanvulling/correctie verzoekschrift genomen en [X B.V.] een antwoordakte eiswijziging. Vervolgens heeft [X B.V.] – onder overlegging van producties – een verweerschrift in hoger beroep tevens beroepschrift (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingediend, waarin zij de principale grieven heeft bestreden en drie incidentele grieven (waarvan twee voorwaardelijk) heeft aangevoerd. Hierna heeft [verzoeker] in zijn verweerschrift (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep de incidentele grieven bestreden, waarbij hij nog nadere producties heeft overgelegd. Ter zitting van dit hof van 15 maart 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun zaak door hun advocaten hebben doen toelichten aan de hand van pleitnotities. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben ten behoeve van de mondelinge behandeling nog producties overgelegd. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zijn zij in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vaste te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1976, is op 15 juli 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [X B.V.] . Voor zijn werkzaamheden ontving hij een salaris van
€ 500,-- netto per week. Op zijn loonstroken stond als beroep vermeld: bedrijfsleider.
2.2
[X B.V.] is blijkens haar akte van oprichting op 28 november 2013 opgericht door [Y Holding B.V.] (verder: [Y Holding] ) en [naam 2] (verder: [naam 2] ). [X B.V.] exploiteert een horecagelegenheid aan [het adres] te Den Haag (verder: het café-restaurant). Blijkens de inschrijving in het handelsregister is [Y Holding] sedert 10 november 2011 enig aandeelhouder van [X B.V.] en was [verzoeker] vanaf 11 juli 2014 tot 14 juni 2018 enig bestuurder. Voor die tijd stond [naam 2] geregistreerd als enig bestuurder.
2.3
Hoewel [verzoeker] in het handelsregister als bestuurder is genoemd, is hij nooit door de algemene vergadering van aandeelhouders als zodanig benoemd.
2.4
Bij besluit van 7 januari 2015 heeft de burgemeester van Den Haag aan [X B.V.] een exploitatievergunning op grond van de drank en horecavergunning verstrekt voor het café-restaurant. Op dit besluit staat [verzoeker] als (een van de twee) leidinggevende(n) vermeld.
2.5
Bij besluit van 6 juni 2018 heeft de burgemeester voornoemde vergunning ingetrokken, omdat in een jaar tijd meerdere malen is geconstateerd dat tijdens de openingstijden van het café-restaurant voor bezoekers er, in strijd met de vergunningsvoorwaarden (voorwaarde 7), geen leidinggevende aanwezig was.
2.6
Bij brief van 8 juni 2018 heeft het UWV aan de directie van [X B.V.] laten weten dat [verzoeker] op het fiscaal nummer van [X B.V.] , beheer heeft aangevraagd op het werkgeversportaal van UWV. UWV heeft in genoemde brief een activeringscode verstrekt waarmee [verzoeker] het fiscaal nummer zou kunnen activeren. De brief vermeldt bij de contactgegevens van de aanvrager een privé e-mailadres.
2.7
[verzoeker] heeft zich per WhatsApp bericht van 9 juni bij [naam 2] en [Y] ziekgemeld.
2.8
Bij brief van 20 juni 2018 heeft UWV aan [X B.V.] bericht dat het op 12 juni 2018 bericht heeft ontvangen dat [verzoeker] vanaf 8 juni 2018 ziek is.
2.9
Bij e-mail van 12 juni 2018 schreef [de administrateur] , de administrateur van [X B.V.] aan (een e-mailadres kennelijk gebruikt door) [verzoeker] , met cc aan [naam 2] :
"Ik heb overleg gehad met [naam 2] en die heeft mij aangegeven dat het [Restaurant X B.V.] gesloten is vanwege de intrekking van de vergunningen. Ik heb begrepen dat de vergunningen zijn ingetrokken omdat [verzoeker]( [verzoeker] , hof)
niet aanwezig was op de tijden dat hij er moest zijn en dat er diverse waarschuwingen zijn geweest en zelfs boetes zijn opgelegd. Aangezien [verzoeker] als directeur de verantwoordelijke is voor de voorwaarden van de vergunning, omdat [verzoeker] in het bezit is van de benodigde papieren, kan het restaurant nu niet open.
niet aanwezig was op de tijden dat hij er moest zijn en dat er diverse waarschuwingen zijn geweest en zelfs boetes zijn opgelegd. Aangezien [verzoeker] als directeur de verantwoordelijke is voor de voorwaarden van de vergunning, omdat [verzoeker] in het bezit is van de benodigde papieren, kan het restaurant nu niet open.
Doordat het restaurant gesloten is, zijn er geen inkomsten waardoor ook het salaris en het vakantiegeld van [verzoeker] niet uitbetaald kan worden.
[naam 2] wil graag met [verzoeker] in gesprek om de zaken opgehelderd te krijgen en te kijken Of het restaurant nog open kan.
Als dit niet lukt, zal de stekker eruit getrokken worden en zal [verzoeker] bij het UWV moeten aankloppen voor een uitkering. (…)"
2.1
Bij brief van 23 juni 2018 schreef de advocaat van [verzoeker] aan [naam 2] / [X B.V.] :
"(…) Cliënt heeft zich per 9 juni 2018 ziek gemeld, zowel bij u als de heer [Y] . Zolang cliënt ziek is, dient zijn salaris conform afspraken en de geldende wettelijke bepalingen te worden doorbetaald.
Cliënt heeft over 2016 slechts € 1.000,= vakantiegeld ontvangen, terwijl hij recht heeft op €1.658 netto. Derhalve heeft hij nog een tegoed van € 658 netto over 2016. Over de jaren 2014, 2015 2017 en 2018 heeft hij geen vakantiegeld ontvangen en heeft hij nog recht op:
2014: ½ x € 1.658= € 829 netto
2015 € 1.658 netto
2017 € 1.658 netto
2018 (tot einde jaar) € 1.658 netto
----------
€ 5.803 netto
Voorts heeft u in 2016 € 3.000 te weinig salaris (…) betaald aan cliënt en heeft hij tot en met 2016 nog 56 niet opgenomen verlofdagen tegoed, die aan hem dienen te worden uitbetaald. Ook zijn verlofdagen over 2017 en 2018 heeft cliënt nog niet opgenomen."
2.11
[X B.V.] heeft op 18 juni 2018 zijn laatste loonbetaling ontvangen.
2.12
Op 30 juni 2018 zond [naam 2] de volgende e-mail naar de gemachtigde van [verzoeker] :
"Naar aanleiding van de geschreven brief van de gemeente op d.d. 06-06-2018 dat de vergunningen van [Restaurant X B.V.] zal worden ingetrokken i.v.m. dat [X B.V.] 4 keer waarschuwing hebt gehad dat er bij controle geen leidinggevende en directeur was.
Dhr. [verzoeker] was leidinggevende en directeur van de zaak, met andere woorden is hij ook aansprakelijk voor de schade die [Restaurant X B.V.] nu hebt gelopen.
Naar aanleiding van onze gesprek met dhr. [verzoeker] heb ik hem geadviseerd om een WW uitkering aan te vragen en de b.v. En ik hem zal daarbij ook helpen. Omdat dhr. [verzoeker] dacht en zei dat hij bij een aanvraag van ww uitkering 70% van zijn loon zal krijgen en dat hij daarmee niet blij is. Hij heeft tegen mij gezegd of het mogelijk is hem naar ziektewet kan sturen en ziekmelden vanwege het feit dat hij 100% loon doorbetaling wou krijgen.
Ik heb hem duidelijk gezegd dat het niet mogelijk is en de zaak geen verzekering voor ziektewet heeft.
Precies na 3 dagen Op 9 juli 2018 heeft hij zelf zich ziekgemeld terwijl de zaak dicht is en met de achterliggende gedachte, dan ga ik me ziekmelden ik krijgt toch mijn geld.
Nogmaals hier gaan wij niet akkoord mee en zo werkt de zaken eenmaal niet, dat weet U zelf ook. Dhr. [verzoeker] is een goede vriend van mij en wij gunnen hem van harte een ww uitkering en zullen nogmaals hem daarbij graag helpen.
Maar als dhr. [verzoeker] op deze manier handelt en niet meewerkt, dan zijn wij ook genoodzaakt onze rechten op te komen, daarom hebben wij de zaak ook overgedragen naar de advocaat van ons.
Tot slot gaan we zijn vakantiegeld zo en zo uitbetalen die hij nog recht op hebt als hij ook ons verder geen schade gunt en meewerkt om naar ww te gaan."
2.13
Op 4 juli 2018 antwoordde de advocaat van [verzoeker] aan [naam 2] :
"Uit uw woorden begrijp ik dat u cliënt heeft ontslagen, cliënt herkent zich niet in de door u aangegeven gang van zaken. Cliënt is zoals eerder aangegeven ziek en zodra hij is hersteld zal hij beschikbaar zijn voor zijn werkzaamheden. Ondanks mijn sommatie bent u niet overgegaan tot doorbetaling van het loon van cliënt, derhalve volhardt u dus in het door u gegeven ontslag. Cliënt is niet voornemens (…) hierin te berusten en een WW-uitkering aan te vragen, maar zal zich tot de rechter wenden om dit ontslag te vernietigen. (…)"
2.14
[verzoeker] is op 30 augustus en op 13 september 2018 door een Arboarts gezien. Deze oordeelde dat (onder meer) sprake was van fysieke klachten en een arbeidsconflict. Per week 38 (17 september 2018) oordeelde zij [verzoeker] weer volledig geschikt voor eigen werk, rekening houdend met zijn (fysieke) beperkingen. Verder adviseerde zij de inschakeling van een mediator.
2.15
In eerste aanleg verzocht [verzoeker] , zakelijk weergegeven,
I. de vernietiging van het gegeven ontslag;
II. de hoofdelijke veroordeling van [naam 2] en [X B.V.] tot betaling van:
a. het gebruikelijke loon van [verzoeker] van € 500,-- netto per week vanaf 18 juni 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
b. het niet betaalde loon over 2016 van € 3.000,-- netto, de niet betaalde vakantiegelden over 2014 tot en met 2018 van € 5.803,00 netto en de niet opgenomen vakantiedagen (56 tot en met 2016), vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
III. met hoofdelijke veroordeling van [naam 2] en [X B.V.] in de proceskosten.
2.16
[naam 2] heeft als verweer aangevoerd dat hij ten onrechte in rechte is betrokken en niet hoofdelijk veroordeeld kan worden, omdat hij niet de bestuurder is van [X B.V.] .
2.17
[X B.V.] heeft als verweer (onder meer) gesteld dat zij [verzoeker] op 7 juni 2018 op goede gronden op staande voet heeft ontslagen. Bij wijze van voorwaardelijk (voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden) tegenverzoek heeft [X B.V.] verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden wegens verwijtbaar handelen, dan wel verstoorde arbeidsrelatie. Verder heeft [X B.V.] verzocht om de veroordeling van [verzoeker] tot terugbetaling (met rente) van te veel betaald salaris en vakantiegeld en tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:677 leden 2 en 3 BW en een schadevergoeding nader op te maken bij staat voor de door haar geleden schade in de periode van 7 juni 2018 tot en met 29 augustus 2018.
2.18
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van [verzoeker] voor zover gericht tegen [naam 2] , niet-ontvankelijk verklaard. Voor zover het verzoek [X B.V.] betreft heeft de kantonrechter het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet vernietigd en het dienstverband tot datum uitspraak (11 oktober 2018) hersteld. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter [X B.V.] , kort gezegd, veroordeeld tot betaling van het [verzoeker] toekomende, gebruikelijke loon vanaf 18 juni 2018 tot 11 oktober 2018, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente. Op het tegenverzoek van [X B.V.] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van partijen per dezelfde datum ontbonden. De kantonrechter overwoog daartoe dat [verzoeker] door zich eigenhandig en zonder toestemming op oneigenlijke wijze de toegang te verschaffen tot het UWV-werkgeversportaal en zichzelf vervolgens ziek te melden, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De overige (tegen)verzoeken tot betaling werden afgewezen.
3.1
In zijn beroepschrift verzoekt [verzoeker] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende
a. de vernietiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 11 oktober 2018, althans de veroordeling van [X B.V.] de arbeidsovereenkomst te herstellen,
b. de veroordeling van [X B.V.] tot betaling van het gebruikelijke loon, dan wel toekenning van een billijke vergoeding alsook de wettelijke transitievergoeding;
c. de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 9.461,-- netto ter zake van achterstallig loon en vakantiegeld, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
3.2
De principale grieven zijn, verkort weergegeven, gericht tegen de afwijzing van [verzoeker] verzoek tot betaling van achterstallig loon (over 2016) en vakantiegeld (over de jaren 2014 t/m 2018) (grief 1), en tegen het feit dat de kantonrechter het tegenverzoek, als te laat ingediend, niet buiten beschouwing heeft gelaten, alsmede tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] (grief 2).
3.3
Bij akte aanvulling/correctie verzoekschrift heeft [verzoeker] zijn verzoek in hoger beroep in die in zin verduidelijkt, dat hij heeft aangegeven dat het hoger beroep zich niet uitstrekt tot de beschikking voor zover gericht tegen [naam 2] en evenmin is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is geweest. [X B.V.] heeft zich tegen het verzoek tot eisaanpassing verzet omdat een en ander in strijd zou zijn met de twee-conclusieregel.
3.4
Met betrekking tot de akte aanvulling/correctie verzoekschrift is het hof van oordeel dat het hier enkel een verduidelijking betreft van de al ingestelde eis. Van een (ontoelaatbare) vermeerdering van eis / eiswijziging is geen sprake. Het verzoek van [X B.V.] om bedoelde akte buiten beschouwing te laten, wordt dan ook verworpen.
3.5
In de akte aanvulling/correctie geeft [verzoeker] aan dat het niet zijn bedoeling is geweest [naam 2] in hoger beroep in rechte te betrekken. [verzoeker] heeft ook geen grieven gericht tegen de niet-ontvankelijk verklaring van zijn verzoek voor zover gericht tegen [naam 2] , zodat moet worden aangenomen dat het principaal hoger beroep zoals geformuleerd in het verzoekschrift zich niet richtte tegen dit deel van de uitspraak. [naam 2] heeft dit kennelijk ook zo begrepen, hij is althans in hoger beroep niet verschenen. Hij is daarom niet genoemd in de kop van deze beschikking
3.6
In de weergave van grief 1 betrekt [verzoeker] ook de afwijzing door de kantonrechter van de vordering ter zake van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. In de uitwerking van die grief en ook in het petitum komt dit punt niet terug, Het hof leidt daaruit af dat een verzoek om een oordeel ter zake van niet genoten vakantiedagen ook niet in hoger beroep voorligt.
3.7
[X B.V.] heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de afwijzing van het door haar ingestelde verzoek tot terugbetaling van de onterecht ontvangen vakantiegelden, inclusief de wettelijke rente en opnieuw rechtdoende Modagam te veroordelen tot terugbetaling van € 4.388,42, vermeerderd met rente (inc. grief 1). Voorwaardelijk, voor het geval het hof zou oordelen dat het ontbindingsverzoek van [X B.V.] ten onrechte is toegewezen, verzoekt [X B.V.] – verkort samengevat – te oordelen dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is (grief 2), met veroordeling van [verzoeker] tot terugbetaling van ten onrechte ontvangen salaris (grief 3), alsmede betaling van de schadevergoeding ex artikel 7:677 BW.
3.8
Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
4.1
In de toelichting op zijn tweede grief stelt [verzoeker] in de eerste plaats dat de kantonrechter ten onrechte zijn verweer heeft gepasseerd dat het (deels voorwaardelijk) tegenverzoek van [X B.V.] buiten beschouwing had moeten worden gelaten, omdat het tegenverzoek – gelet op het bepaalde in artikel 2.2.6. van het procesreglement – te laat was ingediend. Het verweerschrift is, aldus [verzoeker] , immers eerst op 11 september 2018 ontvangen, terwijl de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 september 2018. [verzoeker] stelt dat hij door het toelaten van de tegenverzoeken in zijn belangen is geschaad.
4.2
Het hof overweegt als volgt. Mede gelet op het bepaalde in art. 282 Rv zijn de termijnen voor het indienen van een verweerschrift als genoemd in het Procesreglement geen fatale termijnen, maar moet van geval tot geval worden onderzocht of de andere partij in zijn belangen is geschaad door overschrijding van een termijn. Art. 2.2.6 geeft de rechter dan ook een discretionaire bevoegdheid bij de beslissing of een tegenverzoek buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat en waarom [verzoeker] door de beslissing van de kantonrechter het tegenverzoek te behandelen in zijn belangen is geschaad, vermag het hof niet in te zien: [verzoeker] heeft immers kans gezien zich schriftelijk te verweren tegen het tegenverzoek middels zijn "verweer reconventioneel verzoek tevens akte indiening nadere stukken". Van een valide reden om het tegenverzoek buiten behandeling te laten, is daarom geen sprake.
4.3
[verzoeker] ontkent verder dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van zijn kant. In de toelichting stelt hij daartoe, dat hij zich vaker ziek had gemeld bij [naam 2] , maar dat [naam 2] verzuimde de ziekmelding door te geven aan het UWV. [naam 2] gaf hem telkens aan dat werknemers bij het UWV moesten zijn voor een uitkering. Omdat hij vaker namens [X B.V.] formaliteiten in orde maakte, nam hij aan dat hij dat ook met zijn ziekmelding bij het UWV kon doen. [verzoeker] betoogt dat hij zich daarbij van geen kwaad bewust is geweest. [verzoeker] wijst erop dat hij – uit meer dan gebruikelijke loyaliteit jegens [naam 2] – toegestaan heeft dat allerlei formaliteiten op zijn naam werden gedaan, omdat [naam 2] dat niet zelf kon, althans mocht. Onder deze omstandigheid is "deze enkele en relatief kleine misstap (…) niet voldoende voor een ernstige verwijtbaarheid dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg moet hebben, met verval van het recht op een transitievergoeding", aldus [verzoeker] .
4.4
Hoewel op grond van deze toelichting niet aanstonds duidelijk is of de grief ook is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 BW, is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [verzoeker] op zichzelf geen bezwaar heeft tegen de ontbinding: hij erkent dat een vruchtbare voorzetting van het dienstverband niet meer mogelijk is, naar het hof begrijpt, omdat de verhouding met [X B.V.] te zeer verstoord is geraakt. Dat komt het hof juist voor gelet op het gebeurde en de al dan niet terechte verwijten die partijen elkaar daarover hebben gemaakt. Dat betekent dat de ontbinding in ieder geval toewijsbaar is op grond van verstoorde arbeidsrelatie (de subsidiair door [X B.V.] aangevoerde grond).
4.5
Dit betekent dat moet worden aangenomen dat de kantonrechter de bestreden beslissing terecht heeft ontbonden, zodat aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet wordt toegekomen. Partijen strijden nog wel over de vraag aan wie een en ander is te verwijten en over de vraag of een terecht gemaakt verwijt als ernstig verwijtbaar geduid dient te worden en, in het verlengde daarvan, over de vraag of [X B.V.] een billijke vergoeding en/of een transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is.
Recht op een billijke vergoeding?
5. [verzoeker] heeft weliswaar in het petitum van zijn beroepschrift om een billijke vergoeding verzocht, maar hij heeft niet (voldoende) gemotiveerd op welke grond hij meent op deze vergoeding aanspraak te kunnen maken. Dit betekent dat deze vergoeding zal worden afgewezen.
Ernstige verwijtbaarheid [verzoeker] /recht op transitievergoeding?
6.1
Op het in artikel 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, bestaat een uitzondering indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen verliezen in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:203).
6.2
Ten aanzien van het door de kantonrechter als ernstig verwijtbaar aangemerkte feit merkt het hof op dat [verzoeker] – die zich blijkens zijn eigen stellingen bewust was van de omstandigheid dat hij, hoewel hij als bestuurder van [X B.V.] was ingeschreven bij het handelsregister, feitelijk een stroman was van [naam 2] – zich had moeten onthouden van het zich eigenmachtig toegang verschaffen tot het UWV-portaal van [X B.V.] . Dit geldt te meer omdat hij, opnieuw naar eigen zeggen, wist dat [X B.V.] / [naam 2] een ziekmelding van hem niet wilde accepteren. De omstandigheid dat [X B.V.] / [naam 2] hem kennelijk te kennen had gegeven dat zij/hij niet bereid was/waren het loon door te betalen, hoewel dit een wettelijke plicht is, doet daaraan niet af. [verzoeker] had de weigering – desnoods met de hulp van een advocaat – via de daartoe bestaande procedures moeten aanvechten, maar een en ander rechtvaardigt geen eigenrichting. Er is dus sprake van verwijtbaar handelen. Van ernstig verwijtbaar handelen kan echter naar het oordeel van het hof – gegeven de directe aanleiding voor deze gebeurtenissen (de sluiting van het café-restaurant en de onterechte (zie hierna) weigering van [X B.V.] om het loon door te betalen) – niet gesproken worden. Dit betekent dat de grief in zoverre slaagt en dat het hof moet beoordelen of de overige door [X B.V.] aangevoerde gedragingen het oordeel ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7, sub c BW kunnen dragen.
6.3
Ten aanzien van het verwijt dat [verzoeker] op 12 juni 2019 een extra slot op het toegangshek naar het café-restaurant heeft aangebracht, merkt het hof op dat dit feit niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag was gelegd: kennelijk werd dit door [X B.V.] (aanvankelijk) niet zo hoog opgenomen. Van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673, lid 7 sub c BW al is om die reden geen sprake. Dat [X B.V.] dit feit niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag had gelegd omdat zij het eerder niet kon bewijzen, acht het hof ongeloofwaardig. Het feit is immers ook in de aanloop naar de ontbinding nergens genoemd en op het moment dat het door [X B.V.] dit wel ter sprake bracht, is direct door [verzoeker] bevestigd dat hij uit boosheid een extra fietsslot had aangebracht. Dat hij sloten heeft verwisseld is door [verzoeker] echter ontkend, en dit blijkt overigens ook niet uit de door [X B.V.] overgelegde afdruk van een beveiligingscamera.
6.4
[X B.V.] verwijt [verzoeker] tot slot (en als het hof het goed begrijpt: met name) dat hij talloze keren door de gemeente Den Haag is gewaarschuwd dat er een leidinggevende aanwezig diende te zijn tijdens de openingsuren van het café-restaurant, maar dat hij aan deze waarschuwingen geen gehoor heeft gegeven. Ook zou [verzoeker] [X B.V.] niet op de hoogte hebben gebracht van de waarschuwingen en het voornemen tot intrekken van de verleende vergunningen.
6.5
Vaststaat dat de directe aanleiding voor de beëindiging van het dienstverband van [verzoeker] , de sluiting van het café-restaurant door de gemeente was. De vraag is echter of dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ten aanzien van de waarschuwingen door de gemeente Den Haag stelt het hof vast dat [verzoeker] gemotiveerd heeft weersproken dat hij als bestuurder ervoor verantwoordelijk was dat tijdens openingsuren van het café-restaurant altijd iemand met een Drank en Horaca-vergunning aanwezig was, omdat hij alleen op papier bestuurder was van [X B.V.] en hij feitelijk voornamelijk werkzaamheden als beveiliger verrichtte. Nu partijen het thans over het eens zijn, dat Mogdam nimmer bestuurder is geweest (ter mondelinge behandeling bij het hof heeft [X B.V.] erkend dat [verzoeker] nooit als bestuurder is benoemd en dat het hier gaat om een ontslag van een "gewoon" werknemer, waarbij boek 2 BW geen rol speelt) gaat dit door [X B.V.] gemaakte verwijt aan [verzoeker] als bestuurder niet op. Dat [verzoeker] desondanks een leidinggevende rol had en/of verantwoordelijk was voor de administratie is niet komen vast te staan.
6.6
Vervolgens is het de vraag is of op andere gronden moet worden geoordeeld dat [verzoeker] te verwijten is dat hij niet in het café-restaurant aanwezig was tijdens de controles door de gemeente. Dat is alleen het geval als komt vast te staan dat [verzoeker] er – gelet op zijn werktijden – ten tijde van die controles wel had moeten zijn. [X B.V.] heeft daarover weinig concreets gesteld. Zo heeft [X B.V.] niet gesteld (en kon [X B.V.] desgevraagd ter mondelinge behandeling bij het hof ook niet aangeven) wat de werktijden van [verzoeker] waren. Reeds daarom kan niet worden vastgesteld dat [verzoeker] ter zake van zijn afwezigheid enig verwijt kan worden gemaakt. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] ook zelf vrij vaag is gebleven over zijn werktijden en dat hij op één van de tijdstippen waarop de gemeente gecontroleerd heeft, volgens de door hem genoemde werktijden wel aanwezig had moeten zijn. De stelplicht ter zake van de ernstige verwijtbaarheid rust ingevolge de hoofdregel van 150 Rv immers op [X B.V.] . Nu [X B.V.] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan de sluiting van het café-restaurant niet aan [verzoeker] worden tegengeworpen. Van ernstig verwijtbaar handelen kan ook hier niet gesproken worden.
6.7
Dit een en ander leidt tot het oordeel dat niet gebleken is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zodat hij – in beginsel – aanspraak kan maken op transitievergoeding. Grief 2 in principaal appel slaagt in zoverre.
6.8
[X B.V.] heeft aangevoerd dat het recht op transitievergoeding is vervallen, omdat [verzoeker] daarop niet tijdig aanspraak heeft gemaakt. Het hof volgt [X B.V.] daarin niet: ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub b BW vervalt het recht om op grond van artikel 7:673 BW een verzoek in te dienen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Nu de arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2018 is ontbonden, is het door [verzoeker] in zijn op 11 januari 2019 binnengekomen beroepschrift geformuleerde verzoek dus tijdig.
Achterstallig loon 2016
7.1
[verzoeker] stelt dat het overeengekomen loon € 500,-- netto per week bedroeg, en dat uitgaande van deze beloning sprake is van achterstallig loon van € 3.000,--. [X B.V.] meent daarentegen dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voor zover het bedrag van € 3.000,-- niet per bank is betaald, wijst [X B.V.] erop dat [verzoeker] ook geregeld contante betalingen ontving. [verzoeker] heeft dit betwist. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [X B.V.] verzocht om haar een termijn te gunnen zodat zij eventuele betalingsbewijzen die haar boekhouder in het bezit heeft van deze betalingen kan overleggen.
7.2
Het hof stelt vast dat het volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [X B.V.] is om aan te tonen dat zij het verschuldigde salaris over 2016 heeft voldaan. Het dossier bevat – zoals [X B.V.] ter mondelinge behandeling bij het hof heeft bevestigd – dit bewijs niet. Het hof ziet geen aanleiding [X B.V.] een termijn te bieden om dit bewijs alsnog te vergaren. Een verzoek in een zo een laat stadium van de procedure is in strijd met de goede procesorde, nu [X B.V.] geen enkele valide reden heeft aangevoerd waarom de betaalbewijzen niet eerder zijn overgelegd. Dit betekent dat grief 1 in principaal appel in zoverre slaagt en dat het bedrag van € 3.000,-- netto aan achterstallig salaris voor toewijzing gereed ligt. De verzochte wettelijke verhoging, gematigd tot 10%, en wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar.
Vakantiegeld
8.1
Partijen strijden over de vraag of het overeengekomen loon van € 500,-- netto per week, inclusief of exclusief vakantiegeld was. Volgens [verzoeker] was dit bedrag exclusief vakantiegeld. Afwijkende schriftelijk afspraken als bedoeld in artikel 17 tweede lid Wet minimum loon en minimumvakantiebijslag zijn volgens hem niet gemaakt. [X B.V.] betwist dit. Volgens haar is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat het loon van € 500,- per week inclusief vakantiegeld was. Zij wijst erop dat bij de aanvraag Drank en Horecavergunning bij de gemeente Den Haag op naam van [verzoeker] een schriftelijke (naar het hof begrijpt: door [verzoeker] ondertekende) arbeidsovereenkomst is overgelegd, waarin deze afspraak is opgenomen. [verzoeker] zou deze overeenkomst hebben ontvreemd uit zijn personeelsdossier op 7 juni 2018, toen hij zijn originele papieren heeft meegenomen. [X B.V.] verzoekt ook hier aan het hof haar een extra termijn te gunnen zodat zij alsnog (een kopie van) de (door beide partijen getekende) arbeidsovereenkomst bij de gemeente kan opvragen.
8.2
Het hof overweegt als volgt.
Wat er ook zij van het verwijt dat [verzoeker] de schriftelijke arbeidsovereenkomst uit zijn personeelsdossier zou hebben ontvreemd (dat hij dit heeft gedaan, wordt door hem betwist: hij zou alleen zijn originele diploma's hebben meegenomen), een en ander vormt geen aanleiding om [X B.V.] alsnog een termijn te gunnen voor het opvragen van een afschrift van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Ook hier geldt de hoofdregel van artikel 150 Rv en ook hier is het hof van oordeel dat het verzoek – zo laat in de procedure – in strijd is met de goede procesorde. Niet valt in te zien waarom [X B.V.] dit verzoek aan de gemeente niet in een eerder stadium had kunnen doen en – voor zover [X B.V.] zich al wel eerder, maar tevergeefs, tot de gemeente heeft gewend met dit verzoek – is het de vraag is of een herhaald verzoek iets zou kunnen opleveren.
8.3
Dit een en ander betekent dat het hof ervan uit moet gaan, dat partijen geen schriftelijke afspraken hebben gemaakt als bedoeld in artikel 17 lid 2 Wet minimum loon en minimum vakantiebijslag. Aangenomen moet dus worden dat het overeengekomen weekloon een loon betreft exclusief vakantiebijslag en dat [verzoeker] daarnaast recht heeft op jaarlijkse betaling van een bedrag aan vakantiebijslag. De stelling van [X B.V.] dat zij dubbel vakantiegeld heeft betaald (omdat zij naast het weekloon inclusief vakantiegeld, nogmaals separaat vakantiegeld zou hebben uitgekeerd) moet worden verworpen. Dit betekent dat het onvoorwaardelijk incidenteel appel faalt.
8.4
[X B.V.] stelt – onder verwijzing naar de loonstroken ter zake van het vakantiegeld over de jaren 2016, 2017 en 2018 (prod. 11 bij het verweerschrift eerste aanleg) dat zij de op deze loonstroken vermelde bedragen aan [verzoeker] heeft betaald. [verzoeker] ontkent echter deze bedragen te hebben ontvangen. Nu de bewijslast ter zake van deze betalingen ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [X B.V.] , en zij geen betalingsbewijzen heeft overgelegd, slaagt grief 1 in principaal appel en ligt het verzoek van [verzoeker] ter zake van het vakantiegeld voor toewijzing gereed. De verzochte wettelijke verhoging, gematigd tot 10% en wettelijke rente zullen eveneens worden toegewezen.
Slotsom
9. De slotsom is dat het principaal hoger beroep grotendeels slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Bij deze uitkomst past dat de compensatie van kosten in de eerste aanleg in stand blijft en [X B.V.] wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen [verzoeker] en [X B.V.] gewezen beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 11 oktober 2018, voor zover daarbij onder 6.5 het meer en anders verzochte is afgewezen (en aan het hof voorgelegd);
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [X B.V.] tot betaling van het achterstallig loon over 2016 ad € 3.000,-- netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid;
- veroordeelt [X B.V.] tot betaling van het achterstallig vakantiegeld over de periode 2014 tot en met 2018 ad € 6.461,--, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid;
- veroordeelt [X B.V.] tot betaling van de wettelijke transitievergoeding;
- bekrachtigt de beschikking (voor zover aan het hof voorgelegd) voor het overige;
- veroordeelt [X B.V.] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 741,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [X B.V.] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 1.074,-- aan salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.