Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.234.744/01
Rolnummer rechtbank : C/10/541588 / KG ZA 17-1390
arrest van 8 januari 2019
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE DIKKEDEUR KRALINGEN B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE DIKKEDEUR HEEMRAADSSINGEL B.V.,
beide gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Dikkedeur,
advocaat: mr. R. Timmers te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente Rotterdam,
advocaat: mr. M. Ricci te Rotterdam.
Het geding
Bij appeldagvaarding van 27 februari 2018 heeft Dikkedeur hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen op 2 februari 2018 in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, team handel en haven. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Dikkedeur zes grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Gemeente de grieven bestreden. Op 3 december 2018 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Dikkedeur door mr. Timmers voornoemd en mr. A.M.A. Schwegler, kantoorgenoot van mr. Timmers, en de Gemeente door mr. Ricci voornoemd. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitnota’s. Tot slot is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Een deel van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is niet in geschil, een ander deel heeft Dikkedeur bestreden met haar grief 1. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens door partijen niet of onvoldoende weersproken is aangevoerd, gaat het in deze zaak samengevat om het volgende.
1.1
Dikkedeur behoort tot een concern dat kindercentra in de zin van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko) exploiteert. Zij
exploiteert te Rotterdam een zestal kindercentra.
1.2
Op grond van artikel 1.61 lid 1 Wko ziet de Gemeente erop toe dat de in haar gemeente gevestigde kindercentra en gastouderbureaus de regels van de Wko naleven. Voor de uitvoering van die taak heeft zij GGD Rotterdam Rijnmond aangewezen als toezichthouder. GGD GHOR Nederland (hierna: GGD Nederland) is ingevolge artikel 1.61a lid 1 Wko de door de minister aangewezen instelling die de kwaliteit en uniformiteit van de uitvoering van het toezicht moet bevorderen. In 2012 is gestart met risicogestuurd toezicht. Mede in verband hiermee is de Beleidsregel werkwijze toezichthouder kinderopvang (hierna: de Beleidsregel) opgesteld. GGD Nederland heeft vervolgens het Model Risicoprofiel Kindercentra (hierna: het MRP) ontwikkeld.
1.3
Het MRP bevat zeven indicatoren, verdeeld over vier “dimensies” (inspectiehistorie, externe informatie, interne factoren en handhaving & naleving), met per indicator een of meerdere vragen. De inspecteur beantwoordt die vragen en bepaalt aan de hand daarvan per dimensie het zogeheten “risicoprofiel”. Het risicoprofiel wordt in artikel 1 sub e Wko gedefinieerd als de inschatting van de mate waarin in het kindercentrum of door tussenkomst van een gastouderbureau op verantwoorde wijze kinderopvang of gastouderopvang geboden wordt en blijft worden. Na beantwoording van de vragen kiest de inspecteur per dimensie de kleurcode die uitdrukking geeft aan de mate van zorg. Groen staat voor: geen zorg over actuele situatie of situatie in de nabije toekomst. Geel staat voor geen of lichte zorg over actuele situatie, lichte zorg over nabije toekomst. Oranje staat voor: lichte zorg of zorg over actuele situatie, zorg over nabije toekomst. Rood staat voor: (serieuze) zorg over actuele situatie, serieuze zorg over nabije toekomst. Het digitale systeem, de Gemeenschappelijke Inspectie Ruimte-Inspecteren (GIR), telt de kleurcodes op tot een totaalscore voor het desbetreffende kindercentrum en dit leidt tot het risicoprofiel voor het centrum, uitgedrukt in een centrumkleur.
1.4
Aan de hand van het risicoprofiel adviseert de inspecteur de Gemeente over de inspectiefrequentie en -intensiteit voor het daaropvolgende jaar. Met de intensiteit wordt gedoeld op de omvang (het aantal domeinen uit de Wko en de criteria binnen deze domeinen waaraan wordt getoetst) en de diepgang van de inspectie. Bij elk risicoprofiel/centrumkleur past een bepaald aantal voor de inspectie benodigde manuren. Dit wordt neergelegd in een advies van de GGD aan de Gemeente. De Gemeente bepaalt vervolgens zelf hoeveel uren zij inkoopt. Zij kan afwijken van het advies.
1.5
Op grond van artikel 1.63 Wko beoordeelt de inspecteur of het kindercentrum de eisen van de wet naleeft. In een openbaar te maken inspectierapport wordt vastgelegd of uit de tijdens de inspectie geobserveerde feiten al dan niet blijkt van overtredingen.
1.6
Op grond van artikel 1.54 lid 2a Wko dient Dikkedeur de ouders van bij haar opgevangen kinderen te informeren over het uitgebrachte inspectierapport. In aanvulling daarop bevat artikel 1.60 lid 6 Wko de plicht om het rapport met de oudercommissie te bespreken.
1.7
Vanaf 2012 heeft Dikkedeur brieven verzonden aan de Gemeente met vragen en klachten over de inspecties en de inspectierapporten. Zij heeft daarbij ook meermalen verzocht om inzicht in de risicoprofielen.
1.8
Bij brief van 24 juli 2017 heeft de Gemeente alle tot en met 22 mei 2017 ingediende klachten en verzoeken van Dikkedeur afgehandeld.
1.9
Bij brief van 10 oktober 2017 heeft Dikkedeur bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop haar klachten door de Gemeente zijn afgehandeld en heeft zij de Gemeente (wederom) verzocht haar inzage te verschaften in de risicoprofielen en de kleurcodes van iedere vestiging van Dikkedeur.
1.1
Bij brief van 19 oktober 2017 heeft de Gemeente een 'Schema inspecties met gegeven risicoprofiel' verzonden aan Dikkedeur. Dat schema was al eerder op 19 juli 2016 aan Dikkedeur verstrekt. Voor het overige is de Gemeente bij haar standpunt gebleven om afgifte van de gevraagde risicoprofielen en kleurcodes te weigeren
1.11
Op 12 april 2018 is de zogenoemde “In-één-oogopslag” samenvatting ingevoerd, waarbij op een overzichtelijke en visuele manier ten behoeve van de ouders inzicht wordt gegeven in de belangrijkste bevindingen van het inspectierapport.
2. Dikkedeur heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd een gebod ex artikel 843a van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) aan de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis de bescheiden zoals opgesomd in het lichaam van de dagvaarding ("III. Vordering en juridisch kader"), te verstrekken, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
3. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en Dikkedeur in de proceskosten veroordeeld.
4. In appel vordert Dikkedeur vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van haar vordering. Na eiswijziging vordert zij:
I. een gebod aan de Gemeente om binnen 14 dagen na betekening van het arrest een afschrift te verstrekken van dan wel inzage te bieden in:
( i) de geregistreerde gegevens in relatie tot de beantwoording van de vragen uit het MRP, en
(ii) de uitkomsten daarvan die tot de toegekende kleurcodes en centrumkleur hebben geleid, en
(iii) ook andere gegevens over de kindercentra van eisers, die blijken uit de GIR, vanaf 2013 tot heden,
zulks op straffe van een dwangsom van EUR 250 per dag dat de Gemeente na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, gemaximeerd tot een bedrag van EUR 25.000,-;
althans zodanige beslissing te nemen die het hof in goede justitie moge bepalen, dit zo veel mogelijk in lijn met het hier gevorderde en gestelde;
II. de Gemeente te veroordelen om al hetgeen Dikkedeur ter uitvoering van het bestreden vonnis van 2 februari 2018 aan proceskosten aan de Gemeente heeft voldaan of nog zal voldoen aan Dikkedeur terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
III. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, inclusief nasalaris en wettelijke rente.
5. Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling (zie hierboven onder 1.). Met grief 3 bestrijdt Dikkedeur het oordeel van de voorzieningenrechter dat het risicoprofiel een intern planningsinstrument is. Volgens Dikkedeur is het MRP ontwikkeld om ondernemers te beoordelen op hun bedrijfsvoering en bevatten de risicoprofielen, anders dan de Gemeente stelt, wel degelijk een waardeoordeel. Met grieven 2 en 4 gaat Dikkedeur in op haar belang bij de vordering. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat zij inzage in de risicoprofielen nodig heeft om aan haar bespreekplicht van artikel 1.60 lid 6 Wko te kunnen voldoen. Uit het inspectierapport blijkt immers welke domeinen zijn getoetst, en hoeveel en met welke diepgang, en volgens Dikkedeur ontkomt zij er daarom niet aan om daarover uitleg te geven. Daarvoor is kennis van de risicoprofielen nodig, aldus Dikkedeur. Zij wijst in dit verband ook nog op de vragenlijst die zij op 12 maart 2018 van de oudercommissie ontving namens 5 van de 6 kindercentra naar aanleiding van de inspectierapporten van 2017. Ten tweede voert Dikkedeur aan dat zij er belang bij heeft om naar aanleiding van de risicoprofielen preventief te kunnen acteren. Dit is haar verantwoordelijkheid jegens de ouders en het voorkomt bovendien vertrek van klanten; in zoverre is dus ook sprake van een gerechtvaardigd ondernemersbelang. Ten derde voert Dikkedeur aan dat zij inzage in de risicoprofielen nodig heeft om te kunnen bepalen of de Beleidsregel/het MRP onverbindend moet worden verklaard wegens strijd met de Wko en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens Dikkedeur is het MRP-systeem gebaseerd op subjectieve criteria, werkt het willekeur in de hand en is het allesbehalve transparant.
Dikkedeur wijst er ook nog op dat de Wko met ingang van 1 januari 2018 is gewijzigd en dat in het kader van het zogenaamde “Nieuwe Toezicht” de focus minder op regels en meer op het proces en “gesprek” ligt. Dit stelt nog hogere eisen aan de transparantie van het toezicht en de communicatie daarover, aldus Dikkedeur.
Dikkedeur benadrukt dat zij de inspectielast niet als disproportioneel ervaart en dat haar doel niet is om de inspectielast te verminderen.
6. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
7. Het hof overweegt als volgt.
8. Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Het moet gaan om stukken ten behoeve van bewijslevering, dat wil zeggen stukken die relevant zijn voor de beoordeling van het (bestaande of mogelijk te verwachten) geschil met het oog waarop verstrekking of inzage wordt gevraagd. Dat hoeft niet een geschil te zijn met de persoon van wie de afgifte of inzage wordt gevraagd; het kan ook een derde zijn. De bescheiden moeten relevant zijn voor de rechtspositie van de verzoeker. Het enkele hebben van interesse in de stukken is dus niet voldoende.
9. Dikkedeur stelt drie soorten (spoedeisende) rechtmatige belangen te hebben bij afschrift of inzage in de risicoprofielen (zie ook hierboven onder randnummer 5):
- i) afschrift/inzage is noodzakelijk om aan de bespreekplicht van artikel 1.60 lid 6 Wko te kunnen voldoen;
- ii) afschrift/inzage stelt Dikkedeur in staat om preventief te kunnen handelen, zodat gesignaleerde risico’s niet worden verwezenlijkt;
- iii) afschrift/inzage is nodig om te kunnen beoordelen of de Beleidsregel/het MRP onverbindend moet worden verklaard.
10. Daargelaten dat het hof voorshands van oordeel is dat de onder (i) en (ii) vermelde belangen niet voldoen aan het “rechtmatig belang”-criterium van artikel 843a Rv, omdat niet blijkt dat het daarbij gaat om een civielrechtelijk belang waarover de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen, geldt dat het bestaan van deze belangen, evenals het belang onder (iii), onvoldoende aannemelijk is gemaakt.
10.1.
Ad (i)Een bespreking van het inspectierapport is ook mogelijk zonder kennis van de inhoud van de risicoprofielen. Dikkedeur geeft dat in feite ook toe, waar zij stelt (pleitnota in appel, p. 5 bovenaan) dat het inspectieoordeel (wel of geen overtredingen) zich op grond van de Wko goed laat uitleggen aan klanten: aan norm x is niet voldaan, hetgeen blijkt uit y en z. De “In-één-oogopslag”-samenvatting geeft bij die uitleg nog extra steun. Het is juist dat de inspectiezwaarte (frequentie, omvang en diepgang) over de jaren kan verschillen en in een bepaald jaar bovendien kan afwijken van het risicoprofiel (als bijv. een inspectie wordt uitgevoerd die past bij een rood profiel, terwijl sprake was van een groen profiel), maar dat is inherent aan het systeem en niet valt in te zien dat dit niet kan worden uitgelegd aan de ouders. Het opstellen van het risicoprofiel is de verantwoordelijkheid van de inspecteur en het profiel is een advies aan de Gemeente wat betreft de inspectiezwaarte (frequentie, omvang en diepgang). Niet in geschil is dat Dikkedeur geen rechten kan ontlenen aan het risicoprofiel. De Gemeente is vrij om méér of minder manuren in te kopen dan past bij het door de inspecteur gekozen risicoprofiel en om op te dragen méér, minder of andere domeinen te toetsen dan geadviseerd (zie ook hierboven onder 1.4.). Dit kan o.a. het gevolg zijn van wetswijzigingen of van het besluit om dat jaar aan bepaalde domeinen extra aandacht te geven. Op Dikkedeur rust de plicht om de uiteindelijke bevindingen van de inspecteur met de ouders te bespreken, maar zij is niet verplicht de redenen voor een afwijking van het risicoprofiel aan de ouders uit te leggen. Dikkedeur heeft ook niet onderbouwd – en het hof acht voorshands ook niet aannemelijk - dat ouders dreigen weg te lopen omdat Dikkedeur met het risicoprofiel samenhangende vragen niet kan beantwoorden.
10.2.
Ad (ii)Ook het gestelde preventie-belang overtuigt niet, reeds niet omdat Dikkedeur het MRP kent en dus weet welke indicatoren de inspecteur gebruikt om het risicoprofiel in te vullen, te weten onder andere: naleving van de beroepskracht-kindratio en groepsgrootte; klachten en/of signalen en hun afhandeling; personeelsverloop en personeel (o.a.: motivatie, diploma’s etc.); intern kwaliteitsbeleid (o.a.: vinden er op structurele basis teamoverleggen plaats? wordt de ontwikkeling van de kinderen gemonitord?). De Gemeente heeft er terecht op gewezen dat Dikkedeur als geen ander zou moeten weten hoe het er in haar eigen organisatie voorstaat, zodat zij ook zonder kennis van het risicoprofiel heel goed in staat zou moeten zijn om risico’s te voorkomen. Tijdens het pleidooi heeft Dikkedeur nog aangevoerd dat de inschatting van de inspecteur een andere kan zijn dan haar eigen inschatting, maar daargelaten dat een reëel risico op wezenlijke verschillen niet aannemelijk is, geldt dat dit geen belang bij inzage/afschrift oplevert als bedoeld in artikel 843a Rv.
10.3.
Ad (iii)Dikkedeur kent het systeem van de Beleidsregel en het MRP. De Gemeente heeft bovendien nog uitleg gegeven over de uitvoering in de praktijk. Naar voorlopig oordeel van het hof heeft Dikkedeur voldoende informatie om te kunnen beoordelen of de Beleidsregel/het MRP onverbindend moet worden verklaard. Dat daarvoor afschrift van/inzage in de afzonderlijke, individuele risicoprofielen nodig zou zijn, is onvoldoende onderbouwd.
11. Uit het voorgaande volgt dat grieven 2 en 4 falen. Grief 3 behoeft geen (nadere) bespreking. In het midden kan voorts blijven of de vordering voldoende bepaald is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en het na eiswijziging meer of anders gevorderde zal, voor zover nodig, (ook) worden afgewezen. Dikkedeur zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in appel worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door de Gemeente is gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 februari 2018;
- wijst af het in appel meer of anders gevorderde;
- veroordeelt Dikkedeur in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 726,- voor griffierecht en € 3.222,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart deze procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, S.A. Boele en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2019, in aanwezigheid van de griffier.