ECLI:NL:GHDHA:2019:632

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.231.341/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/532827/HA ZA 17-542

arrest van 29 januari 2019

inzake

Vrijenban Vianen B.V.,

gevestigd te Delft,

appellant,

hierna te noemen: Vrijenban,

advocaat: mr. E.P. Breukelaar te Nijmegen,

tegen

Modulo Beton Modular Recycling Centres Ltd.,

gevestigd te Chelmsford, Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Modulo Ltd.,

advocaat: mr. M.P. Vogel te Amsterdam.

1.Het geding

Bij exploot van 21 november 2017, hersteld bij herstelexploot d.d. 28 december 2017, is Vrijenban in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 11 oktober 2017. Bij memorie van grieven heeft Vrijenban drie grieven aangevoerd en producties overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft Modulo Ltd. de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 december 2018 doen bepleiten, waarbij door Vrijenban een pleitnotitie is overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.De beoordeling van het hoger beroep

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. Modulo Ltd. is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde licentienemer van een Franse onderneming met de naam Modulo. Vrijenban is een in Nederland gevestigde producent van betonelementen. In 2015 heeft Vrijenban een offerte aan Modulo Ltd. voor een op Jersey te bouwen milieustraat verstrekt, die echter niet tot een opdracht heeft geleid. In april en september 2016 zijn door Vrijenban aan Modulo Ltd. opnieuw offertes uitgebracht, dit keer voor een in Cardiff (Verenigd Koninkrijk) te bouwen milieustraat. De offertes zijn alle gericht aan

“Modulo Beton Modular Recycling Centres Ltd.

[naam]

[adres]

”.

Op 21 september 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Vrijenban. Na deze bijeenkomst heeft Vrijenban Modulo Ltd. een e-mail met (o.m.) de volgende inhoud gestuurd:

“Confirmation Waste Recycling Center Cardiff Order: 90000373

Geachte meneer, mevrouw,

Hierbij ontvangt u in de bijlage de verkoopbevestiging van Betonfabriek Vrijenban Vianen B.V.

U ontvangt geen origineel per post.

Desgewenst kunt u een origineel per post toegestuurd krijgen.

(…)”.

Bijgevoegd bij de e-mail zat een – eveneens aan Modulo Ltd. te Chelmsford geadresseerd – pdf-document met als bovenschrift ‘
Sales confirmation’ en onderaan de vermelding

“general conditions: The general purchase and sale of concrete factory Vrijenban BV are valid at all times”.

Nadien hebben nog besprekingen plaatsgevonden op 27 september en 3 oktober 2016. De milieustraat in Cardiff is uiteindelijk in opdracht van Modulo Ltd. door een derde partij uitgevoerd.

2.2

Stellende dat op 21 september 2016 op basis van de toen besproken offerte een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen voor de bouw van een milieustraat in Cardiff, heeft Vrijenban Modulo Ltd. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij, op de voet van artikel 13 lid 3 van haar algemene voorwaarden (respectievelijk artikel 7:764 lid 2 BW), schadevergoeding wegens de (volgens Vrijenban) eenzijdige ontbinding van de overeenkomst door Modulo Ltd. gevorderd. Volgens Vrijenban is de Nederlandse rechter op grond van het in haar algemene voorwaarden vervatte forumkeuzebeding bevoegd. In de offertes is naar deze algemene voorwaarden verwezen en zij staan volgens Vrijenban op de achterzijde van de op 21 september 2016 aan Modulo Ltd. overhandigde opdrachtbevestiging afgedrukt.

2.3

Modulo Ltd. heeft vóór alle weren de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. Modulo Ltd. heeft betwist dat bij de bespreking op 21 september 2016 een overeenkomst tot stand is gekomen en voorts heeft zij betwist dat haar algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of per e-mail zijn verstuurd. Zowel in het incident als in de hoofdzaak heeft Modulo Ltd. aangevoerd dat zij aan Vrijenban steeds duidelijk heeft gemaakt dat de opdracht aan Vrijenban pas definitief werd als de opdracht van de gemeente Cardiff aan Modulo Ltd. rond was en een Engelse engineer toestemming had gegeven voor het gebruik van betonnen delen met een dikte van 14 mm, nu Vrijenban had aangegeven alleen in die dikte te kunnen leveren. Omdat de Engelse engineer vasthield aan 16 mm dikte, is de opdracht niet doorgegaan. Slechts is op 27 september 2016 afgesproken dat Vrijenban, in verband met de wens van de gemeente Cardiff de milieustraat op 16 december 2016 op te leveren, voor risico van Modulo alvast een paar standaardblokken van 14 mm dikte zou produceren, aldus Modulo Ltd.

2.4

De rechtbank heeft zich bij vonnis van 11 oktober 2017 in het bevoegdheidsincident onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. De rechtbank heeft hiertoe onder meer overwogen dat op de gestelde schriftelijke bevestiging van een op

21 september 2016 gesloten mondelinge overeenkomst geen bevoegdheid ex artikel 25 lid 1 sub a van de ‘herschikte’ EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo II) kan worden gebaseerd, nu niet is komen vast te staan dat Modulo de algemene voorwaarden met het forumkeuzebeding kende of heeft ontvangen en daarnaast ook niet is komen vast te staan dat Modulo de opdrachtbevestiging schriftelijk heeft aanvaard. Ook aan de vereisten voor de alternatieve bevoegdheidsgrond van artikel 7 aanhef en lid 1 EEX-Vo II is niet voldaan, aldus de rechtbank.

2.5

Tegen dit vonnis voert Vrijenban onder
grief Iallereerst aan dat de beoordeling van de bevoegdheid van de rechtbank in dit geval niet op grond van de EEX-Vo II dient plaats te vinden, onder meer omdat, kort gezegd, de contacten verliepen via Nederlanders in het Nederlands, Modulo Ltd. in het Verenigd Koninkrijk niet over een volwaardige onderneming beschikt en het internationale aspect dat Modulo Ltd. een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap is een zeker toevallig karakter heeft. Op grond hiervan behoefde Vrijenban niet bedacht te zijn op eventuele zwaardere eisen in het internationale bevoegdheidsrecht voor de toepasselijkheid van haar voorwaarden, aldus de grief.

2.6

Dit – door Modulo Ltd. betwiste – betoog van Vrijenban faalt. Vast staat dat de overeenkomst is gesloten tussen twee in verschillende EU-lidstaten gevestigde rechtspersonen. De bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo II is een sluitende regeling, waarbij voor de rechter geen plaats is voor het aannemen van internationale bevoegdheid op grond van geografische verbondenheid indien die bevoegdheid niet aan de Verordening kan worden ontleend. Het hof voegt hieraan nog toe dat ook volgens de stellingen van Vrijenban levering zou moeten plaatsvinden in het Verenigd Koninkrijk terwijl zij de offertes steeds heeft gericht aan het Engelse adres van Modulo Ltd.

2.7

Daarmee komt aan de orde of de Nederlandse rechter op grond van EEX-Vo II internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak. Vast staat dat Modulo Ltd. in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, zodat op de hoofdregel van artikel 4 van de Verordening (woonplaats van de gedaagde) geen bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden gebaseerd. Ook is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat sprake is van een overeenkomst tot levering van roerende zaken (betonelementen) die volgens de (gestelde) overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk geleverd moesten worden, zodat een bijzondere bevoegdheid krachtens artikel 7 aanhef en lid 1 EEX-Vo II (gerecht van de plaats waar de goederen geleverd hadden moeten worden) evenmin is gegeven.

2.8

Aldus komt erop aan of, zoals
grief IIaan het hof voorlegt, partijen een geldig forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 25 lid 1 EEX-Vo II zijn overeengekomen.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. De (vorm)voorschriften van artikel 25 lid 1 EEX-Vo II moeten strikt worden uitgelegd. Zij hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegdheid van de rechter van een lidstaat daadwerkelijk vaststaat (o.a. HvJEU 20 april 2016, ECLI:EU:C:2016:282
Profit/Ossi, met verdere verwijzingen). Geen uitgebreide bewijsprocedure hoeft te worden gevoerd met betrekking tot betwiste feiten die zowel voor de bevoegdheidsvraag als voor het bestaan van het ingeroepen vorderingsrecht relevant zijn. Het aangezochte gerecht kan zijn bevoegdheid toetsen aan alle te zijner beschikking staande gegevens, daaronder begrepen de betwistingen van de verweerder (HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37
Kolassa/Barclays Bank).

2.9

Vrijenban beroept zich allereerst op artikel 25 lid 1 sub a EEX II-Vo (schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst). Volgens Vrijenban is het in haar algemene voorwaarden vervatte forumkeuzebeding overeengekomen doordat partijen op 21 september 2016 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de toen besproken offerte, op de voorzijde waarvan de algemene voorwaarden van Vrijenban toepasselijk werden verklaard. Deze voorwaarden waren volgens Vrijenban op de achterzijde van de aan Modulo Ltd. overhandigde offerte afgedrukt en zijn daarmee aan Modulo Ltd. overhandigd. Diezelfde dag heeft Vrijenban met de hiervoor onder 2.1 weergegeven e-mail de gesloten mondelinge overeenkomst (eenzijdig) schriftelijk bevestigd met als bijlage in pdf de offerte, tegen welke e-mail Modulo Ltd. niet heeft geprotesteerd, aldus Vrijenban.

Modulo Ltd. heeft betwist dat op 21 september 2016 mondeling overeenstemming is bereikt. Zij heeft tevens betwist dat de algemene voorwaarden (toen) op de achterzijde van de offerte waren afgedrukt en dat deze voorwaarden haar toen zijn overhandigd.

2.1

Het hof stelt voorop dat Vrijenban niet heeft gesteld dat de algemene voorwaarden ook in het na de bespreking per e-mail meegezonden pdf document waren opgenomen. Toezending van de algemene voorwaarden met een daarin opgenomen forumkeuzebeding eerst bij de schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst is als zodanig ook onvoldoende om een bevoegdheid ex artikel 25 lid 1 sub a EEX II-Vo op te baseren. In HvJEG 14 december 1976, ECLI:EU:C:1976:178
Segoura/Bonakdarian(onder toen artikel 17 EEX-Verdrag) heeft het HvJ EG geoordeeld dat in een zodanig geval, waarin de algemene voorwaarden met het forumkeuzebeding pas bij de latere schriftelijke bevestiging zijn meegestuurd, de schriftelijke aanvaarding van de wederpartij is vereist om een overeengekomen forumkeuzebeding te kunnen aannemen. In de literatuur en hierover voorhanden (buitenlandse) rechtspraak wordt evenwel aangenomen dat wel aan de vereisten van artikel 25 lid 1 sub a EEX-II Vo kan zijn voldaan, indien partijen mondeling overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en deze voorwaarden (met het forumkeuzebeding) op het moment van mondelinge overeenstemming voorhanden waren en zijn overhandigd en deze mondelinge overeenkomst nadien eenzijdig is bevestigd.

2.11

Vrijenban heeft hierover gesteld dat op 21 september 2016 de offerte ‘op regelniveau’ is besproken, welke (betwiste) stelling naar het hof begrijpt inhoudt dat ook de (hiervoor onder 2.1 weergegeven) toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden is besproken en over de toepasselijkheid wilsovereenstemming bestond. Vrijenban heeft voorts gesteld dat haar algemene voorwaarden op de achterzijde van de op 21 september 2016 overhandigde offerte waren afgedrukt en op die wijze toen aan Modulo zijn overhandigd. In de (hiervoor onder 2.1 weergegeven) tekst van de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden is echter niet vermeld dat de desbetreffende algemene voorwaarden op de achterzijde staan afgedrukt. Gesteld noch gebleken is dat Modulo Ltd. anderszins erop is gewezen dan wel diende te begrijpen dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van de overhandigde offerte waren afgedrukt en zij derhalve wist of moest weten dat zij daarvan toen kennis kon nemen. Daargelaten dat Modulo Ltd. de stellingen van Vrijenban heeft betwist, bieden die stellingen zelf dan ook reeds onvoldoende gegevens om, tegen de achtergrond van hetgeen onder 2.8 is vooropgesteld, te kunnen oordelen dat aan de vereisten van artikel 25 lid 1 sub a EEX-Vo II is voldaan. De grief faalt in zoverre.

2.12

Daarnaast betoogt de grief dat van een overeengekomen forumkeuzebeding sprake is, omdat is voldaan aan de eisen van artikel 25 lid 1 sub c EEX-Vo II. Volgens Vrijenban is de hier gevolgde wijze van contracteren geheel gebruikelijk in de branche en is het forumkeuzebeding daarmee gesloten in een vorm die in de internationale handel gebruikelijk is als bedoeld in deze bepaling. De gebruikelijke wijze van contracteren waarop Vrijenban zich beroept, bestaat in het opstellen van een offerte met daarin de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden van de opsteller, het voeren van besprekingen naar aanleiding van de offerte, de overhandiging van de offerte met de algemene voorwaarden en tenslotte een mondeling akkoord met schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, waarbij tegen de bevestiging niet is geprotesteerd.

Modulo Ltd. heeft het gestelde branchegebruik betwist en heeft voorts betwist dat partijen in dezelfde (internationale) branche werkzaam zijn en dat zij van het gestelde branchegebruik op de hoogte was.

2.13

Het hof stelt voorop dat voor toepassing van artikel 25 lid 1 sub c EEX-Vo II is vereist dat komt vast te staan dat beide partijen werkzaam zijn in een bepaalde branche in de internationale handel en dat daarin een bepaalde wijze van contracteren gebruikelijk is, dat wil zeggen dat die handelswijze doorgaans en regelmatig wordt gevolgd. Indien dat komt vast te staan, worden partijen op grond daarvan vermoed met dat branchegebruik bekend te zijn geweest, behoudens tegenbewijs (o.a. HvJEG 16 maart 1999,
Castelletti, ECLI:NL:XX:1999:AD3027 en HvJEU
Profit/Ossi, ECLI:EU:C:2016:282).

2.14

Naar het oordeel van het hof heeft Vrijenban onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd op welke (vorm van)
internationalehandel zij precies doelt en daarnaast in het geheel niet onderbouwd dat in die (aldus omlijnde) branche sprake is van het gestelde gebruik. Het hof volgt Vrijenban ook niet in haar – betwiste – stelling dat hierbij sprake is van een feit van algemene bekendheid. Gelet op de (te) algemene stellingname en het gebrek aan enige onderbouwing, gaat het hof aan de desbetreffende stellingen van Vrijenban voorbij en komt het hof op dit punt aan bewijslevering niet toe. Ook in zoverre faalt grief II.

2.15

Voor zover in de grieven nog een beroep op artikel 25 lid 1 sub b EEX-Vo II (handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden) besloten ligt, is onvoldoende komen vast te staan dat tussen deze twee partijen sprake is van een dergelijke gebruikelijk geworden handelwijze. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat Vrijenban en Modulo Ltd. eerder hebben gecontracteerd op de gestelde wijze. Vast staat immers dat zij voorafgaand aan het onderhavige project slechts contact hebben gehad over een uiteindelijk niet gerealiseerde opdracht te Jersey, hetgeen niet voldoende is om daaruit een gebruikelijke handelswijze tussen deze partijen af te leiden.

2.16

Nu het hof ook overigens geen grondslag voor het aannemen van internationale bevoegdheid is gebleken, volgt uit het voorgaande dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van de vorderingen van Vrijenban kennis te nemen. Het vonnis van de rechtbank zal dan ook worden bekrachtigd. Vrijenban dient zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Ook
grief IIIfaalt.

2.17

Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet (voldoende concreet) gesteld of (voldoende specifiek) te bewijzen aangeboden, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het in het incident en de hoofdzaak gewezen vonnis van de rechtbank van

11 oktober 2017;

veroordeelt Vrijenban in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Modulo Ltd. begroot op € 5.200,- voor griffierecht en € 3.222,- (3 punt x tarief II) voor kosten van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, S. Dijkstra en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.