Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.204.336/02
Zaaknummer rechtbank : C/10/485502/ HA ZA 15-996
arrest van 19 maart 2019
inzake
Aquaduct N57 B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
hierna te noemen: Aquaduct,
advocaat: mr. R.W. La Gro te Alphen aan den Rijn,
tegen
1.HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. Liberty Mutual Insurance Europe Limited,
gevestigd te Cardiff, Verenigd Koninkrijk, kantoorhoudende te Den Haag,
geïntimeerden,
hierna te noemen: HDI, Liberty en gezamenlijk: HDI c.s.,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 5 oktober 2016 is Aquaduct in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 13 juli 2016. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Aquaduct tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben HDI c.s. de grieven bestreden.
Op 31 oktober 2017 is een ‘akte na memorie van antwoord’ (met vijf producties) van Aquaduct geweigerd.
Aquaduct heeft vervolgens op 7 november 2017 een (kortere) akte na memorie van antwoord (met vier producties) genomen, en daarin verzocht te bepalen – primair – dat de ‘akte’ van 31 oktober 2017 rechtsgeldig in het geding is gebracht, dan wel – subsidiair – dat Aquaduct die ‘akte’ tegen een nieuwe roldatum alsnog in het geding mag brengen.
HDI c.s. hebben een antwoordakte genomen.
HDI c.s. hebben een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende:
2.1
Strukton Groep N.V., waartoe Strukton Betonbouw B.V. (nu geheten: Strukton Civiel Projecten B.V.) behoort, heeft via beursmakelaar Aon per 1 juli 2011 een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: de BAV 2011) afgesloten met polisnummer V0100091199, die vervolgens per jaar is verlengd tot in elk geval 1 juli 2014. Verzekerden zijn onder andere de dochtermaatschappijen van Strukton Groep N.V. en er geldt een clausule voor samenwerkingsverbanden. Onder de verzekerde activiteiten valt het ontwerpen, ontwikkelen, onderhouden en beheren van bouwprojecten, inclusief de activiteiten van onder meer de architect, ingenieur en constructeur.
2.2
Het handtekeningenblad vermeldt als risicodragers Zürich 40%, HDI 40% en Liberty 20%. Onder het kopje “Rol” staat bij Zurich “Leidend” vermeld en bij HDI en Liberty “Volgend”.
2.3
Met betrekking tot de aan deze polissen vanaf 2008 voorafgaande beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen van Strukton Groep N.V. stond op het handtekeningenblad vermeld: “In alle beslissingen – behoudens die inzake coulancebetalingen – te volgen door: (…)” (handtekeningenblad bij polis d.d. 4 september 2008), respectievelijk: “In alle beslissingen – ook die inzake coulance betalingen – te volgen door: (…)” (handtekeningenbladen bij polis d.d. 2 oktober 2009 en aanhangsel d.d. 22 juli 2010).
2.4
In de polisvoorwaarden van de BAV 2011 (productie 55 bij memorie van grieven) staan, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
“ (…)
1.7
Aanspraak
Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld voortvloeiend uit een fout. Meer aanspraken in verband met één fout worden als één aanspraak beschouwd en worden geacht te zijn ingesteld en gemeld op het moment van instellen en melden van de eerst aanspraak uit de reeks.
1.8
Fout
Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. (…)
1.9
Omstandigheden
Onder omstandigheden worden verstaan feiten waaruit een reële dreiging van een aanspraak kunnen worden afgeleid. Als zodanig worden beschouwd, feiten ten aanzien waarvan verzekerde concreet kan meedelen van wie de aanspraak kan worden verwacht en uit welke fout de aanspraak kan voortvloeien.
6.Mededelingen
6.1
Alle mededelingen die verzekerden en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van Aon zijn gebracht.
6.2
Mededelingen aan verzekeringnemer kunnen door Aon rechtsgeldig worden gedaan aan het bij haar laatstbekende adres van verzekeringnemer. (…)
8.Dekking
8.1.1 De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden zaak,- personen en/of zuivere vermogensschade voortvloeiend uit een fout begaan bij het verrichten van de verzekerde activiteiten.
8.1.2 De verzekering dekt eveneens de door verzekerde gemaakte redelijke en noodzakelijke kosten, in verband met verbetering, herstel, vervanging of het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder de verantwoordelijkheid van verzekerde uitgevoerde werkzaamheden wegens een uit een fout voortvloeiend gebrek dat zich voordoet voor oplevering van het object.
9.Voorwaarde voor dekking
9.1
Voorwaarde voor dekking is dat de aanspraken tijdens de looptijd van de verzekering voor de eerste keer tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld.
9.2
Aanspraken die voortvloeien uit omstandigheden die tijdens de looptijd van de verzekering bij verzekeraars zijn gemeld, zijn gedekt ongeacht het tijdstip waarop deze aanspraken tegen verzekerde worden ingesteld en bij verzekeraars zijn gemeld. (…)
10.Uitsluitingen
(…)
10.9
Aansprakelijkheidsverhogende bedingen
Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerden voor door derden geleden schade gegrond op een boete-, schadevergoedings- en/of garantiebeding, behalve indien en voor zover aansprakelijkheid ook zonder een zodanig beding zou hebben bestaan.
10.1
Kosten
Niet gedekt zijn kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een verzuim in een ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Deze verzekering vergoedt echter wel de extra kosten die uitsluitend het gevolg zijn van het achteraf inpassen c.q. aanbrengen van deze voorzieningen en/of onderdelen en die niet noodzakelijk zouden zijn geweest, indien het werk van de aanvang af op de juiste wijze was uitgevoerd. (…)
CLAUSULE(S)
A 071-004 VERVANGENDE POLIS
Deze polis is een vervanging van de eerder afgegeven polis onder hetzelfde polisnummer. Verzekeraars doen hiermede afstand van het recht zich ten aanzien van de voortzetting te beroepen op onder meer artikel 251 WvK (voor zover van toepassing) en/of de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW. Voor zover echter de oorspronkelijk op deze verzekering betrokken verzekeraars hier een beroep op hebben/hadden gaat dat recht onverminderd op de huidige verzekeraars over.
(…)
VX111-003 KOSTEN
In aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10 van de verzekeringsvoorwaarden zijn voor de verzekerden Strukton Civiel BV en Strukton Bouw BV (…) eveneens verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten gemaakt door verzekerde die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in het ontwerp of advies tijdens de bouwfase moeten worden ingepast c.q. aangebracht.
Tevens zijn in aanvulling op artikel 8 van de verzekeringsvoorwaarden en in gedeeltelijke afwijking van artikel 10.10. van de verzekeringsvoorwaarden verzekerd aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een fout in een ontwerp of advies na de fase van de oplevering moeten worden ingepast c.q. aangebracht en voor welke fout deze verzekerden door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld.
Verzekeraars vergoeden deze kosten voor de verzekerden Strukton Civiel BV en Strukton Bouw BV tezamen tot maximaal EUR 5.000.000,00 per aanspraak en per jaar als sublimiet van het in de polis genoemde verzekerde bedrag als excedent van het op het polisblad genoemde eigen risico. (…)”
2.5
Op 8 januari 2007 heeft Rijkswaterstaat (hierna: RWS) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het ontwerpen en uitvoeren van een aquaduct over de N57 op Walcheren.
2.6
Strukton Betonbouw B.V. (hierna: Strukton) en Rasenberg Wegenbouw B.V. (hierna: Rasenberg ) hebben een bouwcombinatie opgericht, de vennootschap onder firma [naam] (hierna: [de vof] ), om gezamenlijk in te schrijven op de aanbesteding.
2.7
[de vof] heeft op 2 mei 2007 ingeschreven op de aanbesteding door middel van een Aanbestedingsontwerp (hierna: AO). RWS heeft naar aanleiding van deze inschrijving op 14 mei 2007 26 vragen aan [de vof] gesteld, waarop [de vof] heeft geantwoord. RWS heeft de opdracht aan [de vof] gegund. Dit heeft geresulteerd in een opdracht van 30 juli 2007 van RWS aan [de vof] .
2.8
Naar aanleiding van geschilpunten die tijdens de uitvoering van de opdracht tussen [de vof] en RWS zijn gerezen, hebben [de vof] en RWS op 7 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder meer is overeengekomen dat RWS aan [de vof] een bedrag van € 4.658.000,00 zou betalen.
2.9
Bij e-mail van 29 maart 2012 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft Strukton een schademelding gedaan bij AON. In deze e-mail is onder meer vermeld:
“Kort na de gunning ontstond discussie met de opdrachtgever over de brandwerendheid van de wanden van het aquaduct. Pas eind 2011 werd duidelijk dat het een issue is die op ons als aannemer wordt teruggeworpen en in de kern een ontwerpfout betreft. Om die reden meld ik nu deze schade aan op polis V0100091199.”
2.1
In opdracht van Zurich heeft [expertisebureau X] onderzoek verricht naar de oorzaak en omvang van de door Strukton geclaimde schade.
Door [expertisebureau Y] is een contra-expertise uitgevoerd.
2.11
In mei / juli 2013 heeft Zurich informatie over de behandeling van de schademelding gedeeld met HDI.
2.12
Zurich en Strukton hebben een schikking getroffen, die per e-mail van 12 februari 2014 is vastgelegd (productie 11 bij inleidende dagvaarding). De e-mail luidt als volgt:
“(…) Onder verwijzing naar ons telefonische contact van 11 februari jl. bevestig ik hierbij dat Zurich, met het oog op de relaties met Strukton, Aon en Risk Innovation en ter voorkoming van een procedure en de daarmee gepaard gaande kosten, bereid is het verschil van inzicht ten aanzien van de toepassing van clausule VX111-003 op het dossier N57 met Strukton minnelijk te regelen.
Zurich biedt aan haar aandeel van 40% van in totaal 2.000.000 EUR, dus 800.000 EUR, te betalen, waarvoor Strukton algehele en finale kwijting verleent met betrekking tot het dossier N57. Vanzelfsprekend is Zurich bereid al hetgeen te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om volgverzekeraars in deze regeling te laten participeren, primair gaan wij er vanuit dat Aon daarin het voortouw neemt.
(…)”
2.13
De gestelde vordering van Strukton Groep en Strukton Civiel Projecten op HDI c.s. is gecedeerd aan Aquaduct.
2.14
HDI c.s. hebben uitkering onder de polis geweigerd.
2.15
Aquaduct heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd, primair, voor recht te verklaren dat HDI c.s. gehouden zijn tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zoals uiteengezet in het lichaam van de dagvaarding, met veroordeling van HDI c.s. tot betaling van € 800.000 en Liberty tot betaling van € 400.000, vermeerderd met rente en kosten, en, subsidiair, voor recht te verklaren dat HDI c.s. ten onrechte weigeren dekking te verlenen onder de polis en dat HDI c.s. alle nog nader te begroten en vast te stellen schade en/of kosten dient te betalen voor het aanpassen van het viaduct, met bijkomende kosten en rente.
2.16
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen en Aquaduct in de kosten veroordeeld.
3.1
In hoger beroep vordert Aquaduct, na wijziging van haar eis, samengevat:
primair:
I. voor recht te verklaren dat HDI c.s. ten onrechte dekking weigeren onder de verzekering voor de aanspraak voortvloeiende uit het feit dat door Strukton Groep N.V., Strukton Civiel Projecten B.V. althans [de vof] een fout is gemaakt in de zin van de polis in het ontwerp van het aquaduct voor de N57;
II. voor recht te verklaren dat HDI c.s. alle nog nader te begroten schade en/of kosten van verweer dienen te betalen, met rente en kosten;
III. HDI te veroordelen tot betaling van € 1.330.013,65, met rente en kosten;
IV. Liberty te veroordelen tot betaling van € 665.006,82, met rente en kosten;
V. HDI te veroordelen tot betaling van € 600.000,- met rente uit hoofde van de boete die Strukton heeft betaald aan RWS;
VI. Liberty te veroordelen tot betaling van € 300.000,- met rente uit hoofde van de boete die Strukton heeft betaald aan RWS;
voorwaardelijk subsidiair:
VII. voor recht te verklaren dat HDI c.s. gehouden zijn om de schaderegeling van 12 februari 2014 te volgen en uitvoering te geven aan de regeling althans dat zij gehouden zijn om de schade te vergoeden die Strukton heeft geleden als gevolg van het niet navolgen van de schaderegeling;
VIII. HDI te veroordelen tot betaling van € 800.000,- met rente en kosten;
IX. Liberty te veroordelen tot betaling van € 400.000,- met rente en kosten;
primair en subsidiair:
X. HDI c.s. te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
3.2
Aquaduct verzoekt in haar akte van 7 november 2017 primair te bepalen dat de ‘akte na memorie van antwoord’ van 31 oktober 2017 rechtsgeldig in het geding is gebracht. Aquaduct voert daartoe aan dat zij bij rolbeslissing van 5 september 2017 is toegelaten tot het nemen van een akte en dat de ‘akte na memorie van antwoord’ van 31 oktober 2017 ten onrechte is geweigerd, nu bij de rolbeslissing geen enkele beperking aan Aquaduct is meegedeeld, terwijl zij bij haar faxbrief van 1 september 2017 te kennen had gegeven dat zij voornemens was een omvangrijke akte in te dienen.
3.3
Het hof zal het primaire verzoek van Aquaduct afwijzen. Bij faxbrief van 1 september 2017 heeft Aquaduct gemotiveerd verzocht om een nadere memorie te mogen nemen. HDI c.s. hebben zich bij faxbrief van 4 september 2017 tegen toewijzing van dit verzoek verzet. Op 4 september 2017 heeft de griffier namens de rolraadsheer telefonisch aan partijen meegedeeld dat Aquaduct haar verzoek tot het nemen van een nadere memorie in de vorm van een akte aan het oordeel van de voltallige kamer van het hof kon voorleggen omdat alleen de kamer daarover kan beslissen. Ter rolle van 5 september 2017 heeft Aquaduct voor het nemen van een akte uitstel verkregen tot 31 oktober 2017. Voor de rol van 31 oktober 2017 heeft Aquaduct vervolgens toch een uitgebreide nadere memorie (getiteld ‘akte na memorie van antwoord’) van 47 bladzijden ingediend. Deze ‘akte’ is ter rolle van 31 oktober 2017 geweigerd wegens de omvang ervan. Het hof is van oordeel dat de ‘akte’ van 31 oktober 2017 op grond van zijn omvang niet als akte maar als nadere memorie moet worden beschouwd. Op de rol van 31 oktober 2017 is aangetekend dat Aquaduct het verzoek van 1 september 2017 in een akte aan de kamer kan voorleggen omdat alleen de kamer daarover kan beslissen.
3.4
Subsidiair verzoekt Aquaduct te bepalen dat zij de akte van 31 oktober 2017 alsnog in het geding mag brengen. Daartoe voert zij aan dat HDI c.s. bij memorie van antwoord een aantal nieuwe stellingen hebben geponeerd en dat Aquaduct zich in het kader van de beginselen van hoor en wederhoor en equality of arms genoodzaakt ziet om inhoudelijk op deze stellingen te reageren. HDI c.s. heeft zich ook tegen het subsidiaire verzoek verzet.
3.5
Het hof acht ook het subsidiaire verzoek van Aquaduct niet gegrond. In hoger beroep mag elke partij op grond van art. 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts één memorie nemen. De omstandigheid dat de memorie van antwoord nieuwe feitelijke stellingen en nieuwe verweren bevat, waaronder een beroep op schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 BW, rechtvaardigt niet het toestaan van gelegenheid voor een extra memorie. Voor zover het hof de nieuwe feitelijke stellingen en/of verweren van belang acht voor zijn beslissing, zal het Aquaduct in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten. Noch het beginsel van hoor en wederhoor, noch het beginsel van equality of arms, noch ook de beginselen van een goede procesorde brengen mee dat Aquaduct thans gelegenheid moet krijgen bij nadere memorie op de memorie van antwoord te reageren.
3.6
Nu de akte van 7 november 2017 (met de daarbij behorende producties) en de antwoordakte van HDI c.s., in feite een incident opleveren, zal het hof deze stukken bij de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing laten. Aan Aquaduct zal gelegenheid worden geboden zich bij (daarop toegesneden) akte uit te laten over de bij memorie van antwoord overgelegde producties.
3.7
Het hof is, gelet op de omvang en complexiteit van het procesdossier, bereid om, indien partijen daarop prijs stellen, een comparitie van partijen te doen plaatsvinden om de (verdere) instructie van deze zaak te bespreken en om eventuele mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Opmerking verdient dat een comparitie niet ten doel zou hebben om partijen gelegenheid te geven voor een nadere toelichting op hun stellingen. Indien partijen hiervoor voelen, kunnen zij dit schriftelijk aan de griffie berichten
binnen twee wekenna dit arrest.
binnen twee wekenna dit arrest.
Beslissing
Het hof
- wijst de verzoeken in de akte van 17 november 2017 van Aquaduct af;
- verwijst de zaak naar de rol van 30 april 2019 voor een akte uitlaten producties aan de zijde van Aquaduct;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, D.A. Schreuder en P.M. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.