ECLI:NL:GHDHA:2019:341

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.245.124

Zaaknummer rechtbank : 7090988 VV EXPL 18-55

arrest van 26 februari 2019

inzake

[naam]

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel,

tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. H. van der Wilt te Ridderkerk,

tegen

KH Chemicals B.V.,

gevestigd te Zwijndrecht,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: KH,

advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 20 augustus 2018 (met producties) is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, op 20 augustus 2018 tussen partijen gewezen kort geding vonnis. Daarbij heeft zij twaalf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met één productie) heeft KH de grieven bestreden en is zij incidenteel in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft zij één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met één productie) heeft [appellante] de grief bestreden. Op 13 november 2018 heeft KH daarop gereageerd bij akte en daarbij producties overgelegd. Op 27 november 2018 heeft [appellante] een akte (met één productie) genomen. Op 11 december 2018 heeft KH een akte (met één productie) genomen. Ten slotte heeft [appellante] een akte genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1.

Sedert 1994 houdt [de vof] (hierna: de vof) zich als groothandel in chemische grondstoffen en chemicaliën voor industriële toepassing bezig met de inkoop en verkoop van deze producten, waarbij zij zich toelegt op nieuw geproduceerde producten, ook wel aangeduid als “virgin” of “prime” producten.

2.2.

De activa en passiva behorende tot de vof zijn op 29 mei 2015 ingebracht in KH, opgericht op 29 mei 2015. In een “announcement” of aankondiging gericht aan haar leveranciers en afnemers is daaromtrent onder meer het volgende bericht:

“
Please be advised that as of June 1, 2015 [de vof] (Partnership) has been transferred to a new legal entity;KH Chemicals bv(incorporated). All rights and obligations of the vof are now in the hands of KH Chemicals however ownership as well as management have not changed. (…)Besides the fact that our partnership has been replaced by a bv (Inc) we would like to emphasize that there has been no change in management and we will continue to provide the same service on which we have built our reputation in the industry. The company’s address as well as your contacts, will remain unchanged. All other company details remain the same and also the terms and conditions of our contracts with you will not be affected. (…)”

2.3.

[appellante] , geboren op [geboortedag] 1987, is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 juli 2011 in dienst getreden bij de vof in de functie van assistent logistiek medewerker tegen een salaris van € 2.550,- bruto per maand.

2.4.

[appellante] heeft daartoe gereageerd op een vacature van 6 april 2011. Een basisvoorstel voor de arbeidsovereenkomst van [appellante] gedateerd op 20 mei 2011 houdt in, voor zover hier van belang:
“
Functie:

Hoewel we nog geen heel concreet beeld hebben van jouw kwaliteiten denken we dat er op langere termijn mogelijkheden zijn om uit te groeien tot logistiek manager of wellicht ook commercieel manager binnendienst.Echter je zult wel “van onderaf aan” moeten beginnen.(…)Wij schatten in dat deze periode minimaal 12 maanden gaat duren.

(…)

Daarna zullen we je langzamerhand steeds meer logistieke en –of commercieele verantwoordelijkheden geven wat uiteindelijk moet leiden tot een nieuwe functie op managementniveau.”

2.5.

Per 1 januari 2013 is [appellante] met de vof een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan in de functie van medewerkster commerciële binnendienst (statutair genaamd ‘Inside sales’) tegen een salaris van € 3.000,- bruto per maand. In haar functieomschrijving worden verantwoordelijkheden genoemd op de terreinen commercieel, logistiek, algemeen, databestand en extra taken.

2.6.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat (in bijlage) onder meer de volgende bepalingen:
“Bijlage 3 Non concurrentie1. (….)2. Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één (1) jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf, gelijk of gelijksoortig aan dat van werkgever, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben. Het bovenstaande is niet van toepassing indien de werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden. Het bovenstaande is tevens van kracht ten opzichte van met de werkgever op basis van aandelenverhoudingen gelieerde ondernemingen.3. Bij overtreding van het bovenomschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opeisbare boete van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per gebeurtenis vermeerderd met € 500,- (zegge vijfhonderd euro) voor elke dag, dat werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van werkgever op volledige schadevergoeding.”“Bijlage 4 Relatiebeding1. Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van één (1) jaar na beëindiging der dienstbetrekking op enigerlei wijze, in dienstbetrekking of zelfstandig, zaken te doen met, of in dienst te treden bij, partijen die binnen het tijdvak van de onderhavige dienstbetrekking een relatie van werkgever zijn geweest, dan wel bij het einde van de dienstbetrekking een relatie van de werkgever zijn. Onder relaties wordt verstaan ‘relaties’ in de ruimste zin des woords, daaronder tenminste begrepen cliënten en relaties van de werkgever. Het bovenstaande is niet van toepassing indien de werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden. Het bovenstaande is tevens van kracht ten opzichte van met de werkgever op basis van aandelenverhoudingen gelieerde ondernemingen.2. Bij overtreding van het bovenomschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opeisbare boete van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per gebeurtenis vermeerderd met € 500,- (zegge vijfhonderd euro) voor elke dag, dat werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van werkgever op verdere schadevergoeding.”

2.7.

In een in 2014 opgesteld (uiteindelijk niet ondertekend) persoonlijk ontwikkelingsplan (POP) van [appellante] zijn als ontwikkelingspunten onder meer vermeld: “
Doorgroeien naar inside sales manager” en “
ontwikkelen in verkoop”. Concreet dient daartoe het volgende te worden verricht: “
Meer tijd vrijmaken om klanten te benaderen” en het gewenste resultaat is: “
10% meer verkoop behalen in 2014 tov 2013.”

2.8.

In een gesprek met [appellante] gehouden op 28 juli 2014 is onder meer vermeld: “
MW POP is niet aktueel meer. Door wijziging in de origanisatie geen doorgroei naar head inside sales manager.Ontwikkelen in verkoop; in haar huidige gebied ziet zij geen ontwikkeling. Wil meer diepgang krijgen door ook bij klanten op bezoek te gaan. (..)

Nieuw gebied –Sales Manager-ontwikkelen door acquisitie te doen. Niet naar de cijfers kijken maar meer naar de ontwikkeling. (..)”

2.9.

In een uittreksel van de Kamer van Koophandel is vermeld dat [appellante] per 29 mei 2015 bij KH is aangesteld als sales manager met verantwoordelijkheid voor een specifieke (buitenlandse) afzetmarkt, te weten Noord- en Midden-Amerika.

2.10.

Het laatstgenoten salaris van [appellante] bedraagt € 3.600 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een prestatiebonus.

2.11.

Op 26 juni 2018 heeft [appellante] in een gesprek bij KH het voornemen geuit om in dienst te treden bij Same Chemicals B.V. te Barendrecht (hierna: Same Chemicals) in de functie van sales manager internationaal. Same Chemicals is eveneens een groothandel in chemische producten voor industriële toepassing. KH heeft [appellante] te kennen gegeven dat zij indiensttreding bij Same Chemicals in strijd acht met het hiervoor onder 2.6. geciteerde concurrentiebeding.

2.12.

Op 27 juni 2018 heeft KH [appellante] per e-mail onder meer het volgende bericht:
“
Zoals vandaag ook al telefonisch gemeld, vinden we het spijtig te moeten concluderen dat je ons voorstel inzake je activiteiten binnen KH niet wilde afwachten en aangegeven hebt dat je voornemens bent in dienst te treden bij Same Chemicals. We kunnen je niet tegenhouden bij ons weg te gaan, maar willen je er wel op wijzen dat dit in strijd is met het concurrentiebeding dat je bij ons getekend hebt. We staan in dienst treden of activiteiten uitvoeren voor Same Chemicals dan ook niet toe.Gegeven de omstandigheden hebben we je per direct op non actief gezet. Dit betekent dat, met inachtneming van je opzegtermijn, je dienstverband per 31 juli as eindigt. Het betekent dat je ontheven bent van taken. (…)Graag ontvang ik, zoals vanmorgen besproken, je officiële opzegging nog. (…)”

2.13.

Op 27 juni 2018 heeft [appellante] KH per e-mail onder meer het volgende bericht:
“
Zoals besproken zeg ik hierbij mijn contract officieel op.

Ik heb in onze gesprekken aangegeven dat ik graag met jullie in overleg ga om te bekijken hoe we er op een goede manier uit kunnen komen ten opzichte van het concurrentiebeding.

Als jullie hier geen interesse in hebben dan respecteer ik jullie keus om hierin een advocaat in te schakelen maar ik hoop dat het niet zover hoeft te komen.(..)Ik krijg nu de kans om een mooie stap te kunnen maken in mijn carrière en had gehoopt dat jullie mij deze kans hadden gegund, ongeacht het bedrijf waar ik naartoe ga. (..)”

2.14.

Het dienstverband tussen [appellante] en KH is per 1 augustus 2018 ten einde gekomen.

2.15.

Per 1 september 2018 is [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij een onderneming in de levensmiddelenindustrie in de omgeving van Rotterdam. Haar jaarsalaris bedraag € 46.000,- inclusief vakantietoeslag met een dertiende maand bij positief bedrijfsresultaat, een leaseauto met een cataloguswaarde van € 15.000,- en een pensioenregeling met een maximale opbouw tot € 3.200,- per jaar. Er is geen bonusregeling van toepassing en er geldt een tussentijdsopzeggingsbeding.

2.16.

In een concept voor een arbeidsovereenkomst tussen Same Chemicals en [appellante] is vermeld dat [appellante] per 1 augustus 2018 bij Same Chemicals in dienst treedt, dat zij sales manager wordt voor geregenereerde producten voor de regio’s Zuid-Amerika, Midden-Amerika en Afrika, dat haar salaris € 4.100,- per maand bedraagt, te vermeerderen met vakantietoeslag, dat haar een leaseauto met een cataloguswaarde van € 40.000,- beschikbaar wordt gesteld, dat er, een jaar na aanvang van de werkzaamheden wordt deelgenomen in een pensioenregeling en dat een bedrijfsbonus kan worden toegekend.

3.Het geschil

3.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg
in conventie gevorderd, kort gezegd:
primairhet afstand doen, althans de schorsing, van het hiervoor onder 2.6. geciteerde concurrentie- en relatiebeding (hierna: tezamen het concurrentiebeding; met de term “relatiebeding” wordt gedoeld op, uitsluitend, het relatiebeding) en KH, op straffe van een dwangsom, te gebieden te gehengen en gedogen dat [appellante] in dienst treedt bij Same Chemicals;
subsidiairKH te veroordelen om aan [appellante] voor de duur van het concurrentie- en relatiebeding een vergoeding te betalen ter hoogte van het laatst genoten salaris van [appellante] .

3.2.

KH heeft in eerste aanleg
in reconventie gevorderd, kort gezegd, [appellante] op straffe van een dwangsom te verbieden werkzaamheden te verrichten voor Same Chemicals of enige aan haar gelieerde onderneming alsmede om in enigerlei vorm (tegen vergoeding, om niet) werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk of gelijksoortig aan KH of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.

3.3.

De kantonrechter heeft de gevraagde voorzieningen
in conventieen
in reconventiegeweigerd.

3.4.

[appellante] kan zich niet in de beslissing
in conventievinden en eist in
principaal hoger beroepdat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.5.

KH kan zich niet in de beslissing
in reconventievinden en eist in
incidenteel hoger beroepdat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.

4.Beoordeling in principaal hoger beroep

4.1.

Het gaat in dit kort geding in de kern om de vraag of KH tegenover [appellante] een beroep kan doen op het concurrentiebeding – en het daarmee samenhangende boetebeding – als [appellante] binnen een jaar na het einde van haar dienstverband in dienst zou treden bij Same Chemicals. Dat laatste is nog steeds haar voornemen. Daarmee is het spoedeisend belang van haar vorderingen gegeven. Dat Dat [appellante] inmiddels elders, dat wil zeggen buiten de chemie, tijdelijk een dienstbetrekking heeft aanvaard (rov. 2.16) maakt dit niet anders.

Toepasselijk recht

4.2.

Niet ter discussie staat dat dit geschil moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:653 leden 1 en 2 BW zoals die luidden voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid op – voor dit onderdeel - 1 januari 2015, terwijl daarnaast de leden 4 en 5 van 7:653 BW zoals deze luiden sedert 1 januari 2015 van toepassing zijn.

4.3.

[appellante] stelt (a) dat het concurrentiebeding is vervallen, (b) dat zij niet aan het beding kan worden gehouden, (c) dat het beding niet van toepassing is en (d) het concurrentie- en relatiebeding buiten werking moet worden gesteld/geschorst.

Het hof zal deze stellingen beoordelen en daarbij mede de grieven 1 en 2 betrekken. In eerste aanleg heeft [appellante] ook een beroep gedaan op artikel 7:653 lid 4 BW. Dit beroep is door de kantonrechter afgewezen (rov. 4.4.). Nu daartegen geen grief is gericht staat dit in hoger beroep niet ter beoordeling.

Beding vervallen?

4.4.

Haar stelling dat het beding is vervallen baseert [appellante] op het navolgende:

(i) De inbreng van de van de vof deel uitmakende onderneming in KH kwalificeert niet als een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Daarom is het concurrentiebeding niet van de vof naar KH overgegaan (grief 3).

(ii) Het beding is gelet op de ingrijpende wijziging van haar functie aanmerkelijk zwaarder gaan drukken maar is niet opnieuw overeengekomen (grieven 1,4 en 6).

Het hof overweegt als volgt.

4.5.

Bij een overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst, inclusief de rechten en verplichtingen die verband houden met het concurrentiebeding, van rechtswege over op de verkrijger (art. 7:663 BW). Op grond van artikel 7:662 BW moet onder overgang worden verstaan: ‘de overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’ en moet onder economische eenheid worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’. Het hof acht in dit kort geding voldoende aannemelijk dat van een dergelijke overgang sprake was. Onvoldoende weersproken is dat, zoals KH onder verwijzing naar de in r.o. 2.2 geciteerde aankondiging heeft aangevoerd, de activiteiten, het personeelsbestand, het kantoorpand en de klanten voor en na de overgang gelijk zijn gebleven en de onderneming ongewijzigd door KH is voorgezet. Er is onvoldoende feitelijke aanknoping om te oordelen dat dit anders is.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is dus sprake van een overgang van een economische eenheid met behoud van identiteit en dus van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW.

4.6.

Ter beoordeling staat vervolgens of de functie van [appellante] gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst zo ingrijpend is gewijzigd dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Partijen zijn (voor het laatst) schriftelijk een concurrentiebeding aangegaan op 1 januari 2013. Ter beoordeling staat dan ook of het beding sedertdien aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Anders dan [appellante] meent in de toelichting op grief 1 is in dit kader niet van belang wat de tekst was van de vacature waarop [appellante] bij de vof ooit heeft gesolliciteerd.

Per 1 januari 2013 was de functie van [appellante] : medewerker commerciële binnendienst. Per datum uitdiensttreding was de functie “sales manager” met verantwoordelijkheid voor afzetgebieden in Noord- en Midden-Amerika. Onmiskenbaar volgt hieruit dat de functie van [appellante] is gewijzigd: de nadruk is meer op commerciële vaardigheden en op externe contacten komen te liggen. Dat betekent echter nog niet dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

Bij de beoordeling wordt betrokken dat aan [appellante] bij haar indiensttreding een carrière in het vooruitzicht is gesteld. Zij zou kunnen doorgroeien naar de functie van commercieel manager binnendienst en in dat kader zouden aan haar steeds meer logistieke en/of commerciële verantwoordelijkheden worden gegund. Dit was het traject waarin zij zich bevond toen zij op 1 januari 2013 het concurrentiebeding aanvaardde. In overeenstemming daarmee heeft [appellante] zich vervolgens ontwikkeld, zo volgt uit de persoonlijke ontwikkelingsplannen (rov. 2.7. en 2.8.). Al vóór de overgang van onderneming per 29 mei 2015 ging zij zich toeleggen op de functie van sales manager door acquisitie te doen. Per 29 mei 2015 is haar functie als sales manager, een functie in de buitendienst, formeel vastgelegd.

4.7.

Tegen deze achtergrond had het op de weg van [appellante] gelegen om te stellen, mede tegen de achtergrond van het beoogde carrièreverloop, waarin het “aanmerkelijk zwaarder drukken” voor haar precies heeft bestaan. Dat heeft zij nagelaten. Zij lijkt tot uitgangspunt te nemen dat het enkele feit dat haar functie (ingrijpend) is gewijzigd er toe leidt dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken maar dat uitgangspunt is onjuist. Zij heeft het “aanmerkelijk zwaarder gaan drukken” niet uitgelegd in het licht van de ontwikkeling van haar functie van binnendienst naar buitendienst en evenmin in het licht van de groei in omvang van KH of de inbreng van de onderneming van de vof in KH

Daarbij komt nog dat niet van belang is dat, zoals [appellante] heeft gesteld, zij hoofdzakelijk en wellicht eenzijdig ervaring heeft opgedaan in de branche van specifieke chemische producten. Dat is immers inherent aan haar dienstverband bij KH en voorheen de vof, maar niet terug te voeren op een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Vanzelfsprekend kan [appellante] met het voortschrijden van de tijd bogen op meer branche specifieke ervaring maar dat is niet voldoende om te concluderen tot een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding laat staan dat daardoor het concurrentiebeding terzijde moet worden gesteld omdat het aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

4.8.

Slotsom van het voorgaande is dat het concurrentiebeding niet is vervallen. Grief 3, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de inbreng van de vof in KH niet kwalificeert als een overgang van onderneming faalt. De grieven 1, 4 en 6 gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken falen eveneens.

Informatieverplichting art. 7:665a BW

4.9.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat de in artikel 7:665a BW opgenomen informatieplicht door haar werkgever is geschonden hetgeen jegens haar als onrechtmatig moet worden beoordeeld. Het hof stelt voorop dat de informatieverplichting zowel op de vervreemder (de vof) als de verkrijger, KH rust en dat indien een werknemer niet in overeenstemming met artikel 7:665a BW is geïnformeerd dit onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens die werknemer en kan leiden tot een verplichting om schade te vergoeden. Daaruit volgt echter niet dat het concurrentiebeding reeds hierom als vervallen kan worden beschouwd. In dit geval is de overgang van onderneming als hiervoor geoordeeld niet gepaard gegaan met een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding van [appellante] . In dat licht is de stelling van [appellante] dat, als zij had geweten dat het concurrentiebeding zoals overeengekomen op haar zou blijven drukken, zij niet mee was overgegaan of andere voorwaarden had bedongen, onvoldoende onderbouwd. Dat er op dat moment voor haar een reden was om niet mee over te gaan is niet aannemelijk geworden.

4.10.

Grief 5, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat KH [appellante] aan het concurrentiebeding kan houden, slaagt dus niet.

Overtreding concurrentiebeding?

4.11.

Het debat spitst zich op dit onderwerp toe op de uitleg van het concurrentiebeding. Ter beoordeling staat of het concurrentiebeding van toepassing is als [appellante] bij Same Chemicals in dienst zou treden. Op grond van het beding is het verboden om binnen een jaar na het einde van het dienstverband werkzaam te zijn bij een bedrijf “
gelijk of gelijksoortig”aan dat van KH of een daaraan gelieerde onderneming. De reikwijdte van het beding is dus ruim. Dat betekent echter niet per definitie dat het onduidelijk is, zoals [appellante] meent en evenmin dat het beding niet aan de hand van de Havilitex-formule zou moeten worden geïnterpreteerd.

Ook in hoger beroep is niet in geschil dat Same Chemicals net als KH moet worden aangemerkt als een groothandel of distributeur die zich bezig houdt met de inkoop en verkoop van chemische producten voor industriële toepassing. Volgens [appellante] is een doorslaggevend onderscheid daarin gelegen dat KH zich bezig houdt met eigen en zuivere, niet gerecyclede, producten, waar tegenover staat dat Same Chemicals juist actief is voor wat betreft de handel in gerecyclede of opgewerkte producten.

KH heeft erkend dat zij zich uitsluitend bezig houdt met nieuw geproduceerde producten, ook wel virgin of prime genoemd maar wijst ter onderbouwing van haar stelling dat Same Chemicals precies dezelfde producten voor gebruik in de bouw, de schoonmaakindustrie en de automobielindustrie en in de vorm van lijm- en verfproducten aanbiedt naar de lijsten die in eerste aanleg zijn overgelegd (productie 17). Verder heeft zij in eerste aanleg de producties 21 tot en met 25 overgelegd waaruit volgt dat klanten van KH zich voor dezelfde virgin of prime producten ook wenden tot Same Chemicals. Hiertegen heeft [appellante] , op wie de stelplicht rust, onvoldoende ingebracht. Haar stelling dat het enkele feit dat producten dezelfde naam hebben niet betekent dat het om dezelfde producten gaat weerlegt het verweer van KH niet. Haar verwijzing naar een in algemene bewoordingen weergegeven artikel in het tijdschrift Transit (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin wordt aangegeven dat KH er uitdrukkelijk voor heeft gekozen in prime of virgin producten te handelen is evenmin een weerlegging van het verweer van KH. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dan ook dat Same Chemicals en KH gelijke, of ten minste gelijksoortige, bedrijven zijn. Grief 7 slaagt daarmee niet.

Schorsing?

4.12

Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of er aanleiding is om het beding te schorsen. Op grond van artikel 7:653 lid 2 BW (oud) moet een belangenafweging worden gemaakt. Daarbij is de toets of aannemelijk is dat de bodemrechter het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [appellante] in verhouding tot het te beschermen belang van KH door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Alleen in het bevestigende geval kan er aanleiding zijn het beding in kort geding geheel of gedeeltelijk te schorsen.

4.13.

KH heeft gesteld dat zij met het concurrentie- en relatiebeding haar bedrijfsdebiet wil beschermen. Partijen twisten in dit kader over de vraag over welke kennis [appellante] precies beschikt. [appellante] heeft in ieder geval erkend over kennis te beschikken met betrekking tot klanten, relaties en prijsstellingen. In het bezit van deze kennis wil [appellante] , bij KH verantwoordelijk voor Noord- en Midden-Amerika, op eigen initiatief in een vergelijkbare functie bij een concurrent van KH in dienst treden en verantwoordelijk worden voor diens Zuid- en Midden-Amerikaanse markt. Dat KH haar bedrijfsdebiet tegen deze achtergrond wil beschermen vormt naar voorlopig oordeel een zwaarwegend belang. Daaraan doet niet af dat het bij Same Chemicals in beginsel zal gaan om geregenereerde producten (rov. 2.16), te meer niet omdat Same Chemicals ook handelt in “virgin’ of “prime” producten en [appellante] niet heeft betoogd dat zij akkoord gaat met de handhaving van het relatiebeding maar, integendeel, schorsing vraagt van het concurrentiebeding en ook het relatiebeding.

Hiertegenover staat het belang van [appellante] om zich bij een nieuwe werkgever verder te ontwikkelen en zich financieel te verbeteren. Onmiskenbaar heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat haar basissalaris bij Same Chemicals € 500,- per maand hoger zou liggen dan haar maandsalaris bij KH. Dat betekent naar voorlopig oordeel een positieverbetering.
Bij de belangenafweging dient voorts te worden betrokken de stelling van [appellante] dat het concurrentiebeding voor haar niet duidelijk was en dat zij niet door haar werkgever geïnformeerd is overeenkomstig artikel 7:665a BW. Die argumenten zijn hiervoor onder 4.9. en 4.10. al aan de orde gekomen. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat meer informatie over de inhoud van het beding voor haar reden zou zijn geweest om niet mee over te gaan naar KH.

4.14.

Met inachtneming van de hiervoor besproken aspecten leidt een afweging van de belangen ertoe dat KH naar het voorlopig oordeel van het hof een gerechtvaardigd belang heeft bij volledige handhaving van het concurrentiebeding en het relatiebeding voor (de niet onevenredig lange periode van) één jaar en [appellante] in verhouding tot het te beschermen belang van KH door het beding niet onbillijk wordt benadeeld. Daarbij betrekt het hof nog dat [appellante] tot het einde van voormeld beding de mogelijkheid heeft om elders te werken en inmiddels ook tijdelijk elders in dienst is getreden. Er bestaat dan ook onvoldoende grond om het concurrentiebeding te schorsen. De grieven 8, 9 en 10 slagen niet.

Vergoeding?

4.15.

Daarmee komt het hof toe aan de subsidiaire vordering van [appellante] ertoe strekkende dat haar overeenkomstig artikel 7:653 lid 5 BW een vergoeding wordt toegekend. Tegen de ontzegging van de vordering door de kantonrechter heeft [appellante] zich gericht met grief 11. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of [appellante] , nu zij een dienstbetrekking heeft aanvaard tegen betaling van een jaarsalaris van € 46.000,=, wel een spoedeisend belang heeft bij deze vordering. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Uitgangspunt is immers dat zij met dit salaris in ieder geval tot de afloop van het concurrentiebeding in haar levensonderhoud kan voorzien zodat niet met spoed een voorziening is vereist. Dat zij in het licht van de door haar aanvaarde dienstbetrekking nog een spoedeisend belang heeft, heeft [appellante] ook niet toegelicht. Daarmee faalt grief 11 en blijft het oordeel van de kantonrechter, op een andere grond, in stand.

Het hof ziet overigens ook op inhoudelijke gronden geen reden om aan [appellante] een vergoeding toe te kennen. Zij heeft zelf ontslag genomen en is er in geslaagd om op relatief korte termijn een andere (tijdelijke) dienstbetrekking te vinden tegen een salaris dat niet wezenlijk afwijkt van het salaris dat zij verdiende bij KH. Onder die omstandigheden is er geen reden voor een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW.

4.16.

De conclusie is dat de grieven in principaal hoger beroep falen. Het vonnis van de kantonrechter zal dan ook worden bekrachtigd, waarbij nog wordt overwogen dat grief 12, gericht tegen de proceskostenveroordeling geen zelfstandige betekenis meer toekomt. Hetzelfde geldt voor grief 2, aangezien het hof de feiten gedeeltelijke anders heeft vastgesteld dan de kantonrechter. Bij deze uitkomst zal [appellante] in de door KH gemaakte kosten worden veroordeeld. Daarbij laat het hof de uitwisseling van akten na de memorie van antwoord buiten beschouwing.

5.In incidenteel hoger beroep

5.1.

De grief van KH in incidenteel hoger beroep is door [appellante] bij memorie van antwoord bestreden.

5.2.

Kern van de zaak is, kort gezegd, of er aanleiding is om aan [appellante] , op straffe van een dwangsom, verboden op te leggen aangaande de overtreding van het concurrentiebeding. KH stelt zich op het standpunt dat zij bij haar vorderingen een spoedeisend belang heeft. Zij heeft er op gewezen dat het gevaar bestaat dat [appellante] het concurrentiebeding zal overtreden omdat zij inkomsten nodig heeft.
De grief faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de vordering van KH spoedeisend belang ontbeert en maakt de overwegingen van de kantonrechter tot de zijne. In hoger beroep komt daar nog bij dat [appellante] buiten de chemie een dienstbetrekking heeft aanvaard om in haar levensonderhoud te voorzien waardoor een overtreding van het concurrentiebeding niet waarschijnlijk is. KH zal worden veroordeeld in de door [appellante] gemaakte kosten. Daarbij laat het hof de uitwisseling van akten na de memorie van antwoord buiten beschouwing.

Beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

Het hof:

in principaal hoger beroep

 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 20 augustus 2018;

 veroordeelt [appellante] in de proceskosten aan de zijde van KH, tot op heden begroot op € 726 aan griffierecht en € 1.074 (1 punt à tarief II) aan salaris van de advocaat;

 verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In incidenteel hoger beroep;

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 20 augustus 2018
veroordeel KH in de proceskosten aan de zijde van [appellante] , tot op heden begroot op € 805,50 (1½ punt à tarief II keer ½) aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest en aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, R.S. van Coevorden en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.