Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
1.Het verloop van het geding
2.De vaststaande feiten
a) The Guarantor hereby unconditionally (…) guarantees (a) the punctial and full payment when due (…) of (a) all the Fondel Affiliates’payment obligations under the Fondel Sales Agreement (…).
“the Panel is able to reconcile and apply the Expedited Procedures and the Complex Procedures to manage the case consistently with the parties’ agreements, which provide expressly for each party to take such actions as are reasonably in its control to ensure that a reasoned award is rendered as expeditiously as possible, while ensuring that each party has a fair opportunity to present its case. Going forward, the Panel will make such determinations regarding the reconciliation of any potential conflicts between the Expedited Procedures and the Complex Procedures as are necessary in respect to issues that may arise.”
“I have no social or professional relationship with either Mr. [X] or Mr. [Y]. I do not know Mr. [X] personally, and I do not recall ever meeting him. As to Mr. [Y], I do know him professionally, in that he has appeared as counsel in matters in which I served as a neutral mediator. I have no social relationship with Mr. [Y]. I am aware that Mr. [Y] is married to an attorney whom I have met. I have no social or professional relationship with Mr. [Y] wife.”Een daarop door de Amerikaanse advocaat van FH bij brief van 16 mei 2018 ten aanzien van arbiter [naam arbiter] gedaan wrakingsverzoek is op 13 juni 2018 afgewezen.
“The Guaranty (…) states that the obligations of the Guarantor are absolute. Thus, even if FRP chooses not to participate further in this proceeding (…) that decision cannot be a basis to excuse Fondel Holding B.V.’ (…) continued participation. (…) No aspect of the Swiss Bankruptcy in any way prevents the Guarantor from presenting evidence at the hearing, including evidence obtained from FRP. (…)”
procedural orders(3 tot en met 6) afgegeven. In procedural order nr. 5 heeft het scheidsgerecht beslist dat de zitting ten aanzien van FRP zal worden aangehouden, maar deze in de zaak tegen FH doorgang zal vinden. Het scheidsgerecht heeft daarbij een telefonisch te houden
prehearing conferenceaangekondigd. FH heeft, zoals door haar aangekondigd in een e-mail van 20 juni 2018, ervan afgezien deel te nemen aan deze op 21 juni 2018 gehouden telefonische bespreking. In procedural order nr. 6 d.d. 21 juni 2018 heeft het scheidsgerecht bepaald dat op FH de last rust met ‘competent evidence’ aan te tonen dat er voldoende reden is de zitting aan te houden, overwogen dat die drempel nog niet was gehaald en heeft zij FH tot en met 25 juni 2018 de gelegenheid gegeven desbetreffende stukken in te dienen. FH heeft geen nadere stukken ingediend en is op de zitting van 26 juni 2018 niet verschenen.
3.De beoordeling
‘the availibility to Fondel of the proof necessary to present a fair defense on the merits of this arbitration’. Zoals uit de onder 2.10 weergegeven gang van zaken blijkt, heeft het scheidsgerecht ook nadien FH diverse malen de gelegenheid gegeven toe te lichten en te onderbouwen dat er voldoende reden was om ook in haar zaak de zitting aan te houden. Zowel uit het verweer hierop van ERS, als uit procedural orders 5 en 6 had FH duidelijk moeten zijn dat een nadere onderbouwing van haar werd verlangd, in het bijzonder op het punt of ook FH toestemming van de Zwitserse curator nodig had voor het voeren van verweer en horen van de relevante getuigen, als meer in het algemeen over de mogelijkheden van FH om zich in de arbitrageprocedure te verdedigen. Het scheidsgerecht heeft in het vooruitzicht gesteld dat juist dat punt op de zitting zou worden besproken, heeft een prehearing gelast, de zitting verplaatst naar 26 juni 2018 en FH tot 25 juni de gelegenheid te geven met de verlangde nadere onderbouwing te komen. FH heeft van die laatste gelegenheid geen gebruik gemaakt, heeft afgezien van deelname aan de telefonische prehearing en is op de zitting niet verschenen.