ECLI:NL:GHDHA:2019:3293

• Datum uitspraak: 19 december 2019
• Publicatiedatum: 13 december 2019
• Zaaknummer: 22-005096-18
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.E. Mos-Verstraten; T.J. Sleeswijk Visser–de Boer; F.P. Geelhoed
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onverbindendheid van artikel 2:1a APV Rotterdam inzake straatintimidatie

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 19 december 2019 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de kantonrechter in Rotterdam. De zaak betreft een proefproces over de verbindendheid van artikel 2:1a van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Rotterdam, dat straatintimidatie strafbaar stelt. De verdachte was beschuldigd van het uitjouwen en lastigvallen van vrouwen op de Coolsingel in Rotterdam. Het hof heeft de zaak onderzocht op basis van de zittingen van 12 november en 5 december 2019, en heeft de vordering van de advocaat-generaal in overweging genomen. Het hof oordeelde dat de gemeentelijke wetgever niet bevoegd is om straatintimidatie strafbaar te stellen, omdat dit inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting zoals beschermd door de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het hof heeft vastgesteld dat de tenlastelegging niet wettig en overtuigend bewezen kon worden en heeft de verdachte vrijgesproken van de beschuldigingen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Deze uitspraak heeft belangrijke implicaties voor de reikwijdte van gemeentelijke verordeningen en de bescherming van de vrijheid van meningsuiting.

Uitspraak

Parketnummers: 10-218977-18 en 10-218983-18

Datum uitspraak: 19 december 2019

VERSTEK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 19 december 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[Verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen)

op [geboortedag] 1982,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op

12 november 2019 en 5 december 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Proefproces

De onderhavige zaak betreft een zogenaamd ‘proefproces’ in die zin dat het openbaar ministerie met de onderhavige zaak een rechterlijke uitspraak wil verkrijgen over de vraag of op het hieronder nader aangeduide artikel 2:1a van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (hierna ook: APV Rotterdam) een strafrechtelijke vervolging kan worden gegrond. In de bedoelde bepaling is strafbaar gesteld de zogenaamde ‘straatintimidatie’.

Met de strafbaarstelling van ‘straatintimidatie’ heeft de gemeente Rotterdam klaarblijkelijk beoogd de verruwing in (seksueel getint)taalgebruik en van (seksueel getinte) omgangsvormen in de openbare ruimte te bestrijden.

Het hof respecteert de wens van de gemeente Rotterdam om deze verruwing tegen te gaan.

Kernvraag van het onderhavige proefproces is of het de gemeentelijke wetgever is toegestaan om – op de wijze zoals hier is gebeurd – dergelijk gedrag strafbaar te stellen of dat alleen de wetgever in formele zin (Tweede en Eerste Kamer) daartoe bevoegd is omdat daarmee mogelijk inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van meningsuiting.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

1. Zaak met parketnummer 10-218977-18:hij op of omstreeks 6 juli 2018 te Rotterdam, op of aan de weg, te weten de Coolsingel,

(een) ander(en), te weten (een) vrouw(en) heeft uitgejouwd en/of met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen heeft lastig gevallen,

immers heeft hij, verdachte,

naar die vrouw(en) geroepen

-"Hey, mooie dames. Waar gaan jullie naartoe?" en/of "Waar komen jullie vandaan? Kom mee naar de South-Side” en/of “Hey schatje, ga je nu al weg? Blijf nog even met me."

en/of

- in de richting van een of meer vrouwen zijn lippen getuit en/of kusgebaren gemaakt.

(artikel 2:1a Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam)

2. Zaak met parketnummer 10-218983-18 (gevoegd):

hij op of omstreeks 31 augustus 2018 in de gemeente Rotterdam op of aan de weg, te weten het Schouwburgplein, (een) ander(en), te weten (een) vrouw(en) heeft uitgejouwd en/of met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen heeft lastig gevallen,

immers heeft hij, verdachte

- tegen een vrouw gezegd "Hey mooie dame, je ziet er goed uit”, en/of

- in de richting van een of meer vrouw(en) zijn lippen getuit en/of kus- en handgebaren gemaakt in de richting van deze ander(en).

(Artikel 2:1a Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam)

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde ontslagen van alle rechtsvervolging voor zover betreffende de onder 1, eerste gedachtestreepje, en onder 2, eerste gedachtestreepje, bewezenverklaarde uitlatingen.

Ter zake van de onder 1, tweede gedachtestreepje, en onder 2, tweede gedachtestreepje, bewezenverklaarde handelingen is de verdachte veroordeeld tot telkens een geldboete van € 100,00, subsidiair twee dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Aan de beslissingen van de kantonrechter ligt – kort gezegd – ten grondslag dat alleen mondelinge uitlatingen onder de door artikel 7, lid 3, van de Grondwet (hierna: GW) beschermde vrijheid van meningsuiting vallen en dat die slechts mag worden beperkt door een wet in formele zin.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van telkens

€ 170,00, subsidiair drie dagen hechtenis.

Bevoegdheid van het hof

Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of hij zelfstandig kan oordelen over de verbindendheid van art. 2:1a APV Rotterdam. Het hof stelt met het oog daarop vast dat behalve de kantonrechter in eerste aanleg, geen andere (bestuurs)rechter een uitspraak daarover heeft gedaan. Dit betekent dat er geen sprake is van een onherroepelijke onverbindend verklaring van genoemd artikel. Het hof acht zich om die reden bevoegd om te oordelen over de verbindendheid van art. 2:1a APV Rotterdam in het kader van de onderhavige strafzaak.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Het hof acht – anders dan de kantonrechter en de advocaat-generaal – niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder parketnummer 10-218983-18 ten laste gelegde heeft begaan. Op grond van de stukken in het dossier kan niet worden vastgesteld dat de personen tot wie de verdachte de ten laste gelegde uitlatingen en/of gebaren heeft gericht daardoor zijn lastiggevallen in de betekenis die de APV Rotterdam daaraan geeft. Evenmin zijn die uitlatingen en/of gebaren naar hun uiterlijke verschijningsvorm zodanig dat op grond daarvan aangenomen moet worden dat zij evident aanstootgevend zijn en dat de personen tot wie zij zijn gericht daarmee zijn lastiggevallen.

Vorengaande heeft overigens ook te gelden voor de onder parketnummer 10-218977-18 ten laste gelegde uitlating “Hey schatje, ga je nu al weg? Blijf nog even met me" en de daarbij gemaakte kusgebaren.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 10-218977-18 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Zaak met parketnummer 10-218977-18: hij op
of omstreeks 6 juli 2018 te Rotterdam, op
of aan de weg, te weten de Coolsingel,

(een) ander(en), te weten (een) vrouw
( en
) heeft uitgejouwd en
/of met aanstootgevende taal
, en gebaren,
geluiden of gedragingen heeft lastig gevallen,

immers heeft hij, verdachte, naar die vrouw
( en
) geroepen

- " Hey, mooie dames. Waar gaan jullie naartoe?" en
/of "Waar komen jullie vandaan? Kom mee naar de South-Side” en
/of “Hey schatje, ga je nu al weg? Blijf nog even met me."

en/of

- in de richting van
een of meer die vrouwen zijn lippen getuit en
/of kusgebaren gemaakt.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de navolgende bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Bewijsmiddelen

Het onder 1 gebruikte proces-verbaal is een proces-verbaal als bedoeld in de zin van artikel 344, eerste lid, onder 2, van het Wetboek van Strafvordering.

1. Een proces-verbaal van gemeente Rotterdam, Stadsbeheer Toezicht en Handhaving d.d. 6 juli 2018 met nr. GMI700-201 800003. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Wij verbalisanten [namen verbalisanten], waren op 6 juli 2018 op de Coolsingel te Rotterdam. Wij zagen dat links van ons een negroïde man op de stenen trap zat. Wij zagen drie vrouwen lopen die uit de richting kwamen van het Binnenwegplein.

Wij hoorden dat de man in de richting van de vrouwen geluiden maakte. Wij hoorden dat de man in de richting van de vrouwen riep “Hey, mooie dames. Waar gaan jullie naar toe?” Wij zagen dat de man zijn linkerhand bewoog richting zijn mond. Wij zagen dat hij zijn lippen tuitte en vervolgens kusgebaren maakte in de richting van deze vrouwen. Wij zagen en hoorden dat één van de drie vrouwen tegen de andere twee vrouwen zei: “Kom we gaan weg hier”. Wij zagen dat de vrouwen terugliepen in de richting van het Binnenwegplein. Op dit moment zagen en hoorden wij dat de man op een afstand van vijftien meter de vrouwen najouwde en riep: “Waar komen jullie vandaan: Kom mee naar de South-Side.”

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 december 2018 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb op 6 juli 2018 op de Coolsingel in Rotterdam tegen een groep dames gezegd: “Hey, mooie dames. Waar gaan jullie naar toe?” en “Waar komen jullie vandaan? Kom mee naar de South-Side.” Ik heb daar ook kusgebaren bij gemaakt.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd - kort samengevat - dat artikel 2:1a APV Rotterdam in zijn geheel verbindend is en dat de feiten derhalve strafbaar zijn, nu het artikel uitlatingen en gedragingen strafbaar stelt die niet kunnen worden aangemerkt als de uiting van een mening en derhalve niet binnen de reikwijdte vallen van artikel 7 GW. Voorts is de bepaling in de APV Rotterdam niet in strijd met hogere wetgeving en ‘aanstootgevende uitspraken’ worden niet beschermd door de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Voor wat dit laatste betreft heeft de advocaat-generaal verwezen naar de uitspraak van het Europeese Hof voor de Rechten van de Mens van 2 oktober 2012, nr. 57942/10, Rujak vs Croatia.

Het hof overweegt als volgt.

Bevoegdheid tot strafbaarstelling art. 2:1a APV Rotterdam

De vraag die in de onderhavige zaak in dit verband beantwoord dient te worden is in hoeverre er ruimte voor de gemeentelijke wetgever is om ‘straatintimidatie’ zoals verwoord in art. 2:1a APV Rotterdam (in werking getreden op 1 januari 2018; Gemeenteblad van Rotterdam 2017, d.d. 29.12.2017, 234723) en gegeven de toelichting daarop, strafbaar te stellen.

Het hof zal in dat verband toetsen of een strafbaarstelling als de onderhavige toelaatbaar is op grond van - voor zover thans van belang - art. 7, lid 3, GW. De grondwettelijke borging van de verhouding tussen de bevoegdheden van de formele wetgever en die van lagere organen is uitgangspunt. Daarnaast dient inmenging in de vrijheid van meningsuiting te voldoen aan de specifieke vereisten van art. 10, lid 2, EVRM.

Relevante bepalingen

De voor de toetsing relevante bepalingen betreffen, voor zover hier van belang:

I) Artikel 2:1a APV Rotterdam:

“Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw individueel of in groepsverband een ander of anderen uit te jouwen of met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen lastig te vallen.”

De tenlastelegging is toegesneden op voormeld artikel zoals dit gold ten tijde van de ten laste gelegde en bewezenverklaarde feiten. Genoemd artikel is opgenomen in hoofdstuk 2, dat betrekking heeft op de Openbare orde, onder afdeling 1 ‘Bestrijding van ongeregeldheden’.

De toelichting op dit artikel houdt in:

“Met dit artikel wordt beoogd verschillende vormen van straatintimidatie te verbieden. Het artikel strekt tot bescherming van de openbare orde en het voorkomen van overlast en heeft zowel betrekking op gedragingen van een individu, als van een groep. Het artikel vormt een aanvulling op hetgeen hieromtrent in het Wetboek van Strafrecht al strafbaar is gesteld (bijvoorbeeld belediging, art. 266 Sr). Het motief van deze strafrechtelijke regels is vooral gelegen in de bescherming van iemands eer en goede naam en de persoonlijke integriteit.

Het motief van deze APV-bepaling is primair gelegen in het wegnemen van de effecten op de openbare orde als gevolg van intimiderend gedrag op straat. Straatintimidatie leidt tot hinder, overlast en gevoelens van onveiligheid met als gevolg een verstoring van de normale gang van zaken van het gemeenschapsleven. De strafbaarstelling draagt eraan bij dat de openbare ruimte zoveel mogelijk gevrijwaard blijft van straatintimidatie.

Uit onderzoek is gebleken dat steeds meer groepen, waaronder vrouwen, in toenemende mate met uiteenlopende vormen van straatintimidatie worden geconfronteerd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om uitschelden of uitjouwen, intimiderende of aanstootgevende gebaren, geluiden en gedragingen of onnodig opdringen. Deze vormen van straatintimidatie zijn met name hinderlijk, bedreigend of emotioneel belastend voor de slachtoffers zelf, maar brengen eveneens gevoelens van onveiligheid voor omstanders met zich mee. Behalve dat deze gedragingen een effect hebben op de bewegingsvrijheid, veroorzaken ze daarmee ook hinder, overlast en gevoelens van onveiligheid en verstoren ze de rust in het openbare leven.

Straatintimidatie is niet enkel gericht op vrouwen. Ook groepen of andere personen kunnen last ondervinden van straatintimidatie. Een ieder moet vrij en veilig gebruik kunnen maken van de openbare ruimte. Daarom is gekozen voor een formulering waarmee straatintimidatie gericht op een ieder en niet alleen op vrouwen is strafbaar gesteld. Met deze bepaling wordt tegelijkertijd mogelijk om op te treden tegen het uitjouwen of lastigvallen van opsporingsambtenaren, andere gezagsdragers of personen met een publieke taak. Uit onderzoek onder opsporingsambtenaren is namelijk gebleken dat deze groep bij de uitoefening van hun taak in toenemende mate wordt uitgejouwd of anderszins lastig gevallen. Ook deze gedragingen hebben een negatief effect op de openbare orde. Gezagsdragers hebben immers als taak de openbare orde te handhaven. Indien zij worden gehinderd in dit werk, heeft dit automatisch een negatief effect op de openbare orde. Bij overtreding van het Wetboek van Strafrecht kan uitsluitend diegene tot wie het gedrag zich primair richt, aangifte doen. Om uiteenlopende redenen doen deze slachtoffers dat lang niet altijd. De bepalingen in het Wetboek van Strafrecht bieden dus geen sluitend systeem om de negatieve effecten van deze gedragingen tegen te gaan. Door een bepaling in de APV op te nemen is het mogelijk om op te treden tegen dit soort ongewenst gedrag, ook al heeft het slachtoffer daarvan geen aangifte gedaan.”

Blijkens artikel 6:1 APV Rotterdam is de strafbedreiging bij overtreding van art. 2:1a APV Rotterdam, hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van ten hoogste de tweede categorie.

II. Artikel 7, lid 3, GW:

“Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen (hof: drukpers, radio en televisie) heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet”.

III. Artikel 10 EVRM:

1.“Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. (..) 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen, sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Toetsing aan artikel 7 GW

Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (zoals HR 10-11-1992 ECLI:NL:HR:1992:ZC9136/NJ 1993, 197) en HR 9-2-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9229/NJ 1993,646) komt het Hof tot het oordeel dat art. 2:1a APV Rotterdam
in zijn geheel in strijd is met art. 7, lid 3, GW.

In lijn met die jurisprudentie overweegt het hof dat, wat er zij van beperkingen die de gemeentelijke wetgever kan voorschrijven die niet de inhoud van de in art. 7 GW bedoelde gedachten of gevoelens betreffen, het grondrecht van art. 7, lid 3, GW in beginsel elke openbaarmaking beschermt, in welke vorm dan ook behoudens de in de leden 1 en 2 genoemde middelen, van een - meer of minder weloverwogen - gedachte of gevoelen, ongeacht de intenties of motieven van degene die zich uit.

De in art. 2:1a APV Rotterdam omschreven vormen van uitingen, te weten: uitjouwen, aanstootgevende taal bezigen, gebaren maken of gedragingen vertonen, hebben te gelden als een openbaarmaking van een gedachte of gevoelen als hiervoor bedoeld. Het hof verwijst in dit verband naar de overwegingen van de regering bij de vernietiging van het vloekverbod van Elburg (KB 5 juni 1986, Vernietiging raadsbesluit Elburg, Stb 1986, 338) waarbij de gevolgtrekking was dat “het vloekend gebruiken van de naam van God of het gebruik van ruwe of onzedelijke taal – daargelaten uiteraard de waarde van dergelijke uitlatingen – in beginsel ook als openbaarmaking van een gedachte of gevoelen is aan te merken”.

Het hof ziet – anders dan de kantonrechter in de bestreden uitspraak heeft gedaan – geen aanleiding om onderscheid te maken tussen verbale uitingen en fysieke gedragingen waarmee uitdrukking wordt gegeven aan een gedachte of gevoelen. In de eerste plaats omdat – zoals in de onderhavige casus het geval is – een verbale uiting vergezeld kan worden van gebaren die de verbale uiting klaarblijkelijk beogen te ondersteunen en daar om die reden onlosmakelijk mee zijn verbonden. En in de tweede plaats omdat gebaren, geluiden of gedragingen ook zelfstandig een uiting van gedachten of gevoelens kunnen zijn. En overigens zullen burgers die zich - om wat voor reden dan ook – niet (voldoende) kunnen uiten door middel van (de Nederlandse) taal, zich (mede) moeten kunnen bedienen van gebaren, geluiden of gedragingen om uiting te kunnen geven aan gedachten of gevoelens.

Op het grondrecht in vrijheid de inhoud van gedachten of gevoelens te uiten kan alleen bij wet in formele zin beperking worden aangebracht.

Openbare orde

Het hof merkt nog op dat art. 2:1a APV Rotterdam is gerubriceerd in het hoofdstuk ‘openbare orde’ en heeft daarmee kennelijk het oog op verstoring van de openbare orde, hetgeen in de tekst daarvan tot uitdrukking is gebracht met “op of aan de openbare weg of in een voor een publiek toegankelijk gebouw”. De rubricering van de strafbepaling is niet zonder meer dwingend voor de uitleg ervan ("rubrica non est lex"), hetgeen zeker geldt in een geval als het onderhavige, waarin de bewoordingen van de strafbepaling – “een ander of anderen uitjouwen of lastigvallen”- in de APV zelf en de toelichting daarop, grond zijn bij de rubricering vraagtekens te stellen.

Mede in aanmerking genomen dat gemeentelijke bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde slechts een beperkte reikwijdte hebben en ten doel hebben het “ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse” mogelijk te maken (vgl. RvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, rov. 6.1, 4e alinea) dan wel ter voorkoming van “een verstoring van enige betekenis van de normale gang van zaken in of aan de desbetreffende openbare ruimte”(ECLI:NL:HR:2007:AZ2104)is het zeer de vraag of art. 2:1a APV Rotterdam kan strekken tot het genoemd doel. Blijkens de meergenoemde toelichting op de strafbepaling gaat het immers met name om het beschermen van individuen tegen aanstootgevende uitlatingen en/of gedragingen. Dat die uitlatingen en/of gedragingen plaats vinden in de openbare ruimte maakt op zichzelf nog niet dat daarmee het ordelijk verloop van het gemeenschaps-leven ter plaatse in het gedrang komt, anders dan bijvoorbeeld een strafbepaling van ‘hinderlijk schreeuwen’ waarin geen inhoudelijk verbod is gelegen maar een verbod om meer decibel te produceren dan met gewoon praten (ECLI:NL:HR:1985:AC3965). De APV Rotterdam bevat een dergelijke bepaling in art. 4:6, althans blijkens de website van de Gemeente Rotterdam wordt naar dat betreffende artikel verwezen als de juridische basis voor de strafbaarstelling van geluidhinder. Met art. 2:1a APV Rotterdam is het duidelijk niet de bedoeling van het gemeentebestuur om geluidshinder of ander fysiek ongemak tegen te gaan. De te bestrijden overlast is rechtstreeks gevolg van de inhoud van de boodschap die jouwend, sissend, schreeuwend, roepend, zwaaiend of hoe dan ook wordt uitgezonden.

Dat naast de overlast die de aangedane persoon door het in art. 2:1a APV Rotterdam genoemde gedrag ervaart, ook gevoelens van onveiligheid voor omstanders ontstaat, brengt nog niet met zich dat daarmee de openbare orde wordt geschonden. Ook om die reden kan de APV-bepaling als censurerend wordt gekwalificeerd. Nu de bepaling meer de inhoud dan de ruimtelijke sfeer van het ‘gemeenschapsleven’ betreft had de gemeente ook om die reden niet de bevoegdheid om de inhoud van uitingen en gedragingen te beperken.

Toetsing aan artikel 10 EVRM

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de onderhavige bepaling onverbindend moet worden verklaard vanwege strijd met art. 7, lid 3, GW. Gelet op het feit dat hier sprake is van een proefproces, zal het hof – ten overvloede – de verbindendheid van de bepaling ook toetsen aan art. 10 EVRM.

Art. 10 EVRM beschermt in beginsel álle soorten uitlatingen van een mening, ook als die mening “shocks, disturbs or offends” (vgl. o.a. EHRM 23 april 1992, NJ 1994, 102, Castells vs Spanje, overweging 42), wat er ook zij van de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Rujak (EHRM 21 oktober 2012, 57942/10 Rujak/Kroatië).

Er is, net als bij de toetsing aan art. 7, lid 3, GW, evenmin aanleiding om onderscheid te maken tussen louter verbale meningsuitingen, door gebaren of gedragingen ondersteunde verbale meningsuitingen of louter door gebaren of andere gedragingen tot uitdrukking gebrachte meningen.

Hier is veeleer van belang dat het tweede lid van art. 10 EVRM bepaalt dat de vrijheid van meningsuiting niet absoluut is en dat met het oog op bepaalde te beschermen belangen, beperkingen mogen worden gesteld aan die vrijheid, mits die “foreseeable”, dat is
voorzienbaar zijn in de wet (al dan niet in formele zin).

Van belang is daarom dat een individu uit de tekst van de betreffende strafbepaling kan begrijpen welke gedragingen tot strafbaarheid leiden op grond van die bepaling.

In dit verband overweegt het hof dat hij kennis heeft genomen van het wetsontwerp tot strafbaarstelling van seksuele intimidatie ter bescherming van de openbare orde alsmede de toelichting daarop (Kamer II 2017-2018 34 904 nrs. 1 en 2). Het advies van de afdeling advisering van de Raad van State (Kamer II 2018-2019 34 904 nr.4) plaatst kritische kanttekeningen bij de voorgestelde tekst van de strafbepaling die moet leiden tot een wet in formele zin, welke naar het oordeel van het hof evenzeer gelden voor de tekst van de strafbaarstelling van de APV.

Voor zover het onder de voorwaarden zoals bepaald in art. 10, lid 2, EVRM al gelegitimeerd zou zijn inbreuk te maken op de vrijheid van meningsuiting, dan moet de bepaling van artikel 2:1a APV Rotterdam, voor wat haar inhoud betreft, voldoen aan het beginsel dat een strafbaarstelling zo duidelijk mogelijk moet zijn. Het moet voorzienbaar zijn welk taalgebruik en/of welke “intimiderende of aanstootgevende” gedragingen leiden tot het opleggen van een straf en welke niet. Die waarborg stelt zeker dat een gemiddelde burger weet of kan weten welk gedrag verboden is, zodat deze zich daarnaar kan gedragen. De formulering van de strafbaarstelling van 'straatintimidatie' komt er om die reden op aan.

Zoals de formulering van ‘straatintimidatie’ thans luidt, voldoet deze, naar het oordeel van het hof, niet aan het vereiste van “foreseeability” zoals bedoeld in art. 10, lid 2, EVRM.

Het hof overweegt daartoe dat in dit geval het voorzienbaarheidsvereiste te meer klemt omdat

1) een gemeentelijke verordening, zoals een APV, voor álle burgers die zich ophouden binnen de grenzen in de gemeente Rotterdam geldt maar naar zijn aard niet (noodzakelijk) in alle gemeenten binnen Nederland hoeft te gelden, in tegenstelling tot een wet in formele zin;

2) het bereik van art. 2:1a APV Rotterdam - gegeven de toelichting - heel groot is nu het kennelijk niet slechts ziet op seksueel getint taalgebruik en/of intimiderend of aanstootgevend gedrag jegens burgers, maar ook op het uitjouwen en lastigvallen van opsporingsambtenaren, overige gezagsdragers en andere personen met een publieke taak en

3) in Nederland sprake is van een multiculturele samenleving en in – onder andere - de gemeente Rotterdam sprake is van een sterk multicultureel gemeenschapsleven waarbij niet iedereen de Nederlandse taal even goed machtig is of bekend is met cultureel bepaalde gedragingen.

Bij de gedragingen “
(..) een ander of anderen (..) met aanstootgevende taal, gebaren, geluiden of gedragingen lastig (..) vallen ” is sprake van een niet nader gedefinieerd vereiste van subjectief gevolg, te weten “lastig (…) vallen” (en volgens de toelichting op de APV “hinder, overlast en gevoelens van onveiligheid met als gevolg een verstoring van de normale gang van zaken van het gemeenschapsleven veroorzaken”). Daarbij lijkt het van de ontvanger van de uiting af te hangen of die de uiting als “lastig vallen” ervaart en dus of sprake is van strafbaar gedrag. Overigens geeft de toelichting aanknopingspunten dat opsporingsambtenaren zullen kunnen bepalen wanneer van “lastig te vallen” (en van “hinder, overlast en gevoelens van onveiligheid met als gevolg een verstoring van de normale gang van zaken van het gemeenschapsleven veroorzaken”) sprake is als ware het een geobjectiveerd onderdeel in de strafbepaling. De grens tussen normale toenadering en intimidatie/”lastig vallen” is niet scherp en evenmin tussen flirten en het zoeken van seksuele toenadering en ‘intimidatie’.

En waar de toelichting op de APV Rotterdam mogelijkheden ziet op te treden “tegen het uitjouwen of lastigvallen van opsporingsambtenaren en andere gezagsdragers of personen met een publieke taak”, is de grens geheel diffuus.

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat art. 2:1a APV Rotterdam evenzeer onverbindend is de grond van strijd met art. 10, lid 2, EVRM als op grond van art. 7, lid 3, GW.

Op grond van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat het in de zaak met parketnummer 10-218977-18 bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert.

De verdachte moet derhalve ter zake van dat feit worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 10-218983-18 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 10-218977-18 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 10-218977-18 bewezen verklaarde
niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten,

mr. T.J. Sleeswijk Visser–de Boer en mr. F.P. Geelhoed,

in bijzijn van de griffier mr. C.B. Jans.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 december 2019.