ECLI:NL:GHDHA:2019:2939

• Datum uitspraak: 12 november 2019
• Publicatiedatum: 5 november 2019
• Zaaknummer: 200.238.195/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.J.M.E. Arpeau; M.J. van der Ven; G.C. de Heer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over afrekening zorgovereenkomst tussen zorgverzekeraars en zelfstandige gynaecologische kliniek

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Den Haag werd behandeld, gaat het om een geschil tussen verschillende zorgverzekeraars, waaronder Zilveren Kruis Ziektekosten N.V., en de Stichting Zuidoost Kliniek over de afrekening van een zorgovereenkomst voor het jaar 2012. De zorgovereenkomst bevatte een omzetplafond van € 750.333,--, dat was verdeeld in een kostendeel en een honorariumdeel. Na afloop van het jaar 2012 ontstond er onenigheid over de vraag of dit plafond was overschreden en of Zuidoost Kliniek een bedrag van € 260.430,-- aan Zilveren Kruis moest terugbetalen. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake was van wederzijdse dwaling bij het aangaan van de zorgovereenkomst, omdat beide partijen niet hadden voorzien dat de gewijzigde regelgeving omtrent Diagnose Behandel Combinaties (DBC's) zou leiden tot een overschrijding van het omzetplafond. Het hof heeft geoordeeld dat het omzetplafond moet worden verhoogd met een bedrag van € 56.275,18, dat is vastgesteld als gevolg van de zogenaamde 'boeggolf', een effect dat voortvloeit uit de gewijzigde regelgeving. Het hof heeft de eerdere vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en Zilveren Kruis veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.238.195/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/498238/HA ZA 15-1170

arrest van 12 november 2019

inzake

1. Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Leiden,

2. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Hengelo,

3. Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Leiden,

4. FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

5. Zilveren Kruis Ziektekosten N.V.,

gevestigd te Leiden,

6. Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Leiden,

7. De Friesland Zorgverzekeraar N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: Zilveren Kruis,

advocaat: mr. D. Hooft Graafland te Amsterdam,

tegen

Stichting Zuidoost Kliniek,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Zuidoost Kliniek,

advocaat: mr. C.J.M. Vernooij te Amsterdam.

Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij exploot van 23 februari 2018 is Zilveren Kruis in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Den Haag, Team handel, tussen partijen gewezen vonnissen van 1 maart 2017 en 6 december 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft Zilveren Kruis dertig grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Zuidoost Kliniek de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 30 april 2019 de zaak doen bepleiten, Zilveren Kruis door mrs. D. Hooft Graafland en D.F.J.M. van Dijk, advocaten te Amsterdam, en Zuidoost Kliniek door mrs. C.J.M. Vernooij en C.J. de Boer, advocaten te Amsterdam, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Het hof tekent aan dat in de kop van het appel exploot zes appellanten zijn genoemd. De in de vonnissen genoemde gedaagde partij
Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V . ontbreekt. Onder het kopje
“aangezegd” in het exploot is ook deze partij als appellante vermeld. Het hof gaat er derhalve van uit dat ook door deze partij hoger beroep is ingesteld. Zuidoost Kliniek heeft dat ook zo begrepen. Dit blijkt uit het feit dat Zuidoost Kliniek in de memorie van antwoord de zeven in de vonnissen genoemde gedaagden als appellanten heeft vermeld.

De feiten

1. De door de rechtbank in het vonnis van 1 maart 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

( i) Zuidoost Kliniek is een zelfstandige gynaecologische (poli-)kliniek in Amsterdam Zuidoost, opgericht in 2007.

(ii) Zuidoost Kliniek heeft sinds haar oprichting zorgovereenkomsten gesloten met Zilveren Kruis. Op grond daarvan declareert Zuidoost Kliniek bij Zilveren Kruis de zorg die zij verleent aan de verzekerden van Zilveren Kruis. Tot 2012 zijn de door Zuidoost Kliniek ingediende declaraties door Zilveren Kruis vergoed.

(iii) In mei/juni 2012 hebben Zuidoost Kliniek en Zilveren Kruis na onderhandelingen een zorgovereenkomst voor 2012 (hierna: de zorgovereenkomst 2012) gesloten. In deze overeenkomst is voor het eerst een “maximumopbrengst”, ofwel een zogeheten omzetplafond overeengekomen. Kort gezegd houdt een omzetplafond in dat Zuidoost Kliniek de door haar gedeclareerde zorg vergoed krijgt tot maximaal het bedrag van het omzetplafond. Als het omzetplafond is bereikt wordt de zorg niet meer door Zilveren Kruis vergoed en verleent Zuidoost Kliniek die zorg dus voor eigen rekening. Het omzetplafond voor 2012 bedroeg in totaal € 750.333,--, bestaande uit een bedrag van € 511.638,-- als “kostendeel” en een bedrag van € 238.695,-- als “honorariumdeel”.

(iv) In de zorgovereenkomst 2012 is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“Prijs en Volume

Artikel 6 Prijs, volume en OHW

1. Achmea lees steeds: Zilveren Kruis, hof)
betaalt voor het overeengekomen volume van de zorgverlening, zoals opgenomen in bijlage 2, aan haar verzekerden de prijzen zoals opgenomen in bijlage 2.

2. Indien de Nederlandse Zorgautoriteit de vaste en/of maximumtarieven wijzigt, worden de prijzen als bedoeld in lid 1 zo nodig in overeenstemming met de desbetreffende wijziging aangepast. De gemaakte afspraak als bedoeld in bijlage 3 geldt in dat geval onverkort en wordt niet opwaarts bijgesteld.

3. Het bedrag dat de resultante is van de prijzen maal het volume (als bedoeld in bijlage 2) is de maximumopbrengst. Eén en ander laat onverlet de verplichting van de zorgaanbieder om aan verzekerden van Achmea de geïndiceerde en noodzakelijke zorg te leveren.

4. (…)

5. De voor 2012 overeengekomen tarieven zijn vastgelegd in DBC-services Diagnose Behandel Combinatie, hof)
. In DBC-services zijn tevens volumina opgenomen, welke indicatief zijn voor 2012 maar waar wederzijds geen rechten aan ontleend kunnen worden. Daarom geldt het in artikel 7 respectievelijk artikel 9 opgenomen omzetplafond als enig rechtsgeldige omzetplafond voor 2012.

Artikel 7 Afspraken opbrengst 2012 oud A segment en B segment

De maximum opbrengst van het kostendeel van alle DBC zorgproducten en/of overige zorgproducten die in het jaar 2011 als DBC of anderszins tot het A-segment of B-segment behoorden, bedraagt € 511.638,-.

(…)

Artikel 9 Honorarium vrijgevestigde medisch specialisten

1. Voor vrijgevestigde medisch specialisten geldt dat de maximumopbrengst van het honorariumdeel van de DBC zorgproducten en/of overige zorgproducten gelijk is aan het lokale honorariumplafond, gecorrigeerd voor het Achmea marktaandeel.

2. Partijen hebben het marktaandeel van Achmea in het lokale honorariumplafond vastgesteld op € 238.695,-

(…)

Artikel 11 Overschrijding van maximumopbrengst

1. Als betaling van de declaraties van de zorgaanbieder door Achmea ertoe zou leiden dat de maximumopbrengst zoals bedoeld in artikel 6, lid 3, wordt overschreden, is Achmea niet gehouden tot betaling van de desbetreffende declaraties. Dit laat onverlet de verplichting van de zorgaanbieder om aan verzekerden van Achmea de geïndiceerde en noodzakelijke zorg te leveren.

2. Voor zover Achmea de declaraties als bedoeld in lid 1 wel heeft betaald, is Achmea gerechtigd de desbetreffende declaraties te verrekenen met toekomstige declaraties en, indien van toepassing, met de financiering OHW.

3. Doen zich gedurende de looptijd van het contract substantiële volumestijgingen voor, die het gevolg zijn van omstandigheden die niet in de risicosfeer liggen van de contractant en tot gevolg hebben dat in redelijkheid het maximumbudget niet kan worden gehandhaafd (…), dan zullen partijen met elkaar in overleg treden.

(…)

Tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst

Artikel 27 Deugdelijke nakoming en verzuim

1. Achmea en de zorgaanbieder verplichten zich om de verplichtingen uit deze overeenkomst deugdelijk en tijdig na te komen.

(…)

Begin en einde van de overeenkomst

Artikel 29 Begin en einde overeenkomst

1. De overeenkomst vangt aan op 1 januari 2012 en eindigt van rechtswege op 31 december 2012.

(…)

Slotbepalingen

Artikel 30 Geschillen

1. (…)

2. Geschillen die niet in onderling overleg worden opgelost, worden voorgelegd aan de rechtbank Den Haag.

Artikel 31 Wijziging wet- en regelgeving

Indien gedurende de looptijd van deze overeenkomst wijzigingen optreden in de relevante wet- en regelgeving, treden partijen zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg om met inachtneming van de gewijzigde wet- en regelgeving, vervangende afspraken te maken, waarbij zo veel mogelijk wordt aangesloten bij de inhoud en strekking van deze overeenkomst.

(…)

BIJLAGE 2 Prijzen en volume zorgverlening

(…)

BIJLAGE 4: Declaratieprotocol”

( v) In 2014 is tussen Zuidoost Kliniek en Zilveren Kruis een discussie ontstaan over de definitieve afrekening over het jaar 2012. Zilveren Kruis heeft aan Zuidoost Kliniek medegedeeld dat het omzetplafond 2012 is overschreden met € 267.456,--. Zij heeft Zuidoost Kliniek verzocht dit bedrag dat reeds was uitbetaald op grond van ingediende declaraties terug te betalen. Zuidoost Kliniek heeft op haar beurt, vanwege die overschrijding, aan Zilveren Kruis om “eenmalig opwaartse aanpassing van het plafond“ over 2012 gevraagd. Zilveren Kruis heeft dit verzoek van de hand gewezen. Bij brief van 11 december 2014 heeft Zilveren Kruis een eindafrekening voor 2012 aan Zuidoost Kliniek toegezonden, waarbij zij de overschrijding van het omzetplafond heeft herberekend op een bedrag van € 260.430,-- Zuidoost Kliniek heeft met deze berekening niet ingestemd.

(vi) Op 19 februari 2015 heeft Zilveren Kruis aan Zuidoost Kliniek verzocht haar eindafrekening voor 2012 alsnog te accorderen en een bedrag van € 260.430,-- aan haar terug te betalen. Zuidoost Kliniek heeft aan Zilveren Kruis medegedeeld dat zij om meerdere redenen geen gevolg zal geven aan dit verzoek. Partijen zijn opnieuw met elkaar in overleg getreden, maar zonder resultaat. Zilveren Kruis heeft vervolgens aangekondigd het bedrag van € 260.430,-- te zullen verrekenen met openstaande declaraties. Om, in verband met dreigende liquiditeitsproblemen, verrekening te voorkomen, heeft Zuidoost Kliniek een bankgarantie aan Zilveren Kruis verstrekt.

Het geding in de eerste aanleg

3. Zuidoost Kliniek heeft
in conventie, bij akte houdende eiswijziging en daarop volgende eisvermindering bij de comparitie van partijen, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

- Zilveren Kruis veroordeelt tot nakoming van de zorgovereenkomst 2012 met daarbij een verklaring voor recht dat het omzetplafond 2012 tussen Zilveren Kruis en Zuidoost Kliniek op grond van de zorgovereenkomst 2012 wordt afgerekend op basis van omzet, zijnde een afrekening op basis van uitsluitend de door Zuidoost Kliniek aan Zilveren Kruis gedeclareerde DBC-zorgproducten, afgeleid van subtrajecten met een sluitingsdatum in het kalenderjaar 2012;

subsidiair, op de voet van artikel 6:228 lid 1 sub c BW

- bepaalt dat het omzetplafond 2012 zoals overeengekomen tussen Zilveren Kruis en Zuidoost Kliniek in de zorgovereenkomst 2012 wordt verhoogd met een bedrag gelijk aan de “boeggolf” ad € 56.275,18, dan wel een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag;

meer subsidiair, op de voet van artikel 6:228 lid 1 sub b BW

- bepaalt dat het omzetplafond 2012 zoals overeengekomen tussen Zilveren Kruis en Zuidoost Kliniek in de overeenkomst 2012 wordt verhoogd met een bedrag gelijk aan de boeggolf ad € 56.275,18, dan wel een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag

meest subsidiair

- Zilveren Kruis veroordeelt tot vergoeding van de door Zuidoost Kliniek geleden schade gelijk aan het bedrag van de boeggolf ad € 56.275,18 op grond van een tekortkoming in de nakoming van de bijzondere zorgvuldigheid die Zilveren Kruis jegens Zuidoost Kliniek in acht dient te nemen;

en in alle gevallen

- Zilveren Kruis veroordeelt om, in het geval Zilveren Kruis ten tijde van het vonnis de door haar gestelde vordering heeft verrekend met declaraties van Zuidoost Kliniek uit met Zilveren Kruis lopende rechtsvorderingen, het ten onrechte verrekende bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, binnen twee weken na het vonnis te betalen aan Zuidoost Kliniek;

- Zilveren Kruis veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten;

- bepaalt dat gedaagden hoofdelijk verbonden zijn tot nakoming van het vonnis.

4. Zuidoost Kliniek heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat Zilveren Kruis gehouden is tot nakoming van de zorgovereenkomst 2012, die volgens Zuidoost Kliniek moet worden uitgelegd in die zin dat partijen met elkaar afrekenen op basis van de in 2012 gerealiseerde omzet, uitsluitend voor zover die is gerelateerd aan in 2012 afgesloten DBC’s. Zuidoost Kliniek heeft aan haar subsidiaire en meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat zowel Zuidoost Kliniek als Zilveren Kruis, althans in elk geval Zuidoost Kliniek hebben/heeft gedwaald bij het aangaan van de zorgovereenkomst 2012. Zuidoost Kliniek heeft daartoe gesteld dat partijen, althans Zuidoost Kliniek, bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben voorzien dat de gewijzigde DCB-regelgeving gevolgen zou hebben voor de omzetcijfers voor 2012, met overschrijding van het omzetplafond tot gevolg. Zuidoost Kliniek heeft dit effect aangeduid als “boeggolf”. Daardoor is het omzetplafond dat partijen in 2012 zijn overeengekomen te laag. Dit plafond dient te worden opgehoogd met een bedrag van € 56.275,18. Zuidoost Kliniek heeft haar meest subsidiaire vordering gegrond op schending van de zorgplicht die Zilveren Kruis jegens haar in acht had moeten nemen. Tot slot heeft Zuidoost Kliniek, in geval Zilveren Kruis tot verrekening zou zijn overgegaan, terugbetaling gevorderd van de ten onrechte verrekende bedragen.

5. Zilveren Kruis heeft
in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Zuidoost Kliniek veroordeelt tot betaling aan Zilveren Kruis van het teveel door Zuidoost Kliniek gedeclareerde en door Zilveren Kruis aan Zuidoost Kliniek betaalde bedrag van € 260.430,--, te vermeerderen met de proceskosten, de wettelijke rente daarover, en de nakosten.

6. Zilveren Kruis heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat zij het bedrag van € 260.430,-- onverschuldigd heeft betaald. De zorgovereenkomst 2012 verplichtte haar slechts tot betaling van het in het kader van het omzetplafond overeengekomen bedrag van € 750.333,--. Subsidiair heeft Zilveren Kruis gesteld dat er in het licht van de zorgovereenkomst 2012 sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Zuidoost Kliniek. Zij vordert nakoming van de overeenkomst, althans schadevergoeding tot een bedrag van € 260.430,--.

7. Partijen hebben de vorderingen over en weer betwist.

8. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 maart 2017 (hierna: het tussenvonnis) vastgesteld dat deze zaak, in de kern genomen gaat over de vraag hoe partijen over het jaar 2012 met elkaar moeten afrekenen. De primaire vordering van Zuidoost Kliniek is bij gebreke van deugdelijke onderbouwing afgewezen. Daartoe is overwogen dat Zuidoost Kliniek onvoldoende aanknopingspunten naar voren heeft gebracht voor haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat zij over 2012 zouden afrekenen op basis van omzet zoals Zuidoost Kliniek dat begrip heeft gedefinieerd (namelijk de omzet gerelateerd aan de in 2012 afgesloten DBC’s). De tekst van de overeenkomst 2012 biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Bovendien ligt niet voor de hand dat partijen afspraken zouden hebben gemaakt over de afrekening van de geleverde zorg in afwijking van en zelfs in strijd met de DBC-regelgeving, waarin de omzet voor 2012 – kort gezegd – wordt gerelateerd aan de in dat jaar
geopende DBC’s. Het subsidiaire beroep op wederzijdse dwaling, als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW is gehonoreerd. De rechtbank heeft vastgesteld dat Zuidoost Kliniek als gevolg van de dwaling nadeel heeft ondervonden. Om tot opheffing van dit nadeel te komen dient de in de zorgovereenkomst 2012 overeengekomen maximumopbrengst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW naar boven te worden bijgesteld. Zuidoost Kliniek heeft het door haar geleden nadeel berekend op € 56.275,18. De rechtbank heeft deze berekening gegeven het verweer van Zilveren Kruis onvoldoende geacht en de zaak naar de rol verwezen teneinde, kort gezegd, Zuidoost Kliniek de gelegenheid te geven om haar berekening van de boeggolf ad € 56.275,18 alsnog te staven met bewijsstukken.

9. In reconventie is geoordeeld dat Zuidoost Kliniek zal worden veroordeeld tot betaling aan Zilveren Kruis van het verschil tussen het door Zilveren Kruis in reconventie gevorderde bedrag van € 260.430,-- en het bedrag dat aan de boeggolf zal worden toegekend.

10. Bij eindvonnis van 6 december 2017 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank het bedrag van € 56.275,18 aan de boeggolf toegekend. In conventie is bepaald dat het omzetplafond 2012 zoals overeengekomen tussen Zilveren Kruis en Zuidoost Kliniek in de zorgovereenkomst 2012 wordt verhoogd met een bedrag gelijk aan de zogenoemde “boeggolf” ad € 56.275,18. Zilveren Kruis is in de proceskosten in conventie veroordeeld. In reconventie is Zuidoost Kliniek veroordeeld tot betaling aan Zilveren Kruis van het teveel door Zuidoost Kliniek gedeclareerde en door Zilveren Kruis aan Zuidoost Kliniek betaalde bedrag van € 204.154,82. Zuidoost Kliniek is in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

De beoordeling van het hoger beroep

11. In de memorie van grieven wordt, kort gezegd, gevorderd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het tussenvonnis en het eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

- in conventie de vorderingen van Zuidoost Kliniek alsnog volledig af te wijzen;

- in reconventie de vorderingen van Zilveren Kruis alsnog volledig toe te wijzen;

- alles met hoofdelijke veroordeling van Zuidoost Kliniek tot betaling van de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

12. In de memorie van antwoord wordt verzocht bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het tussenvonnis en het eindvonnis te bekrachtigen met veroordeling van Zilveren Kruis in de in de beide instanties gemaakte kosten.

De grieven 1 tot en met 9 en 11 tot en met 22 tegen het tussenvonnis

13. De grieven 1, 8, 11 en 15 zijn onvoldoende gepreciseerd en behoeven geen (zelfstandige) bespreking.

14. De grieven 2 tot en met 7 zijn gericht tegen een aantal van de rechtsoverwegingen met nummers 4.3 tot en met 4.11, waarin de rechtbank de
Toepasselijke regelgeving, voor zover relevant bespreekt.

15. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en treffen geen doel. De rechtbank heeft in de hier bestreden rechtsoverwegingen de relevante regelgeving correct weergegeven en daaruit met juistheid de conclusie getrokken dat deze regelgeving per 1 januari 2012 op voor dit geschil relevante onderdelen is gewijzigd. Voor zover Zilveren Kruis wil betogen dat de enige wijziging in de registratie regels is dat de DBC’s vanaf 2012 automatisch worden geopend en gesloten en dat dit enkel betekent dat Zuidoost Kliniek de DBC’s vanaf 2012 niet meer in strijd met de daarvoor geldende regelgeving kan openen en sluiten gaat dit betoog niet op. Zuidoost Kliniek heeft erop gewezen dat de instructies voor registratie van DBC’s in 2011 (Instructie DBC-registratie Gynaecologie v20101118, ingangsdatum instructie 1-1-2011, CvA, productie H) de volgende regeling bevat:

“ 2.2.2 Sluiten van een reguliere zorg DBC (zorgtype 11)

Een reguliere zorg DBC wordt afgesloten in de volgende gevallen:

- nadat de diagnosestelling en eventuele behandeling is afgerond en de patiënt uit controle/behandeling ontslagen wordt;

- nadat de diagnosestelling en initiële behandeling is afgerond en de patiënt “overgaat” naar een langdurig periodiek controletraject. U opent in dit geval één dag na de einddatum van de reguliere DBC een vervolg-DBC (zorgtype 21);

(…)”

Uit deze instructie volgt, zoals door Zuidoost Kliniek betoogd, dat sluiting van de DBC’s plaatsvindt op basis van een medisch oordeel van de behandelaar. Als de behandelaar op medische gronden van oordeel is dat de initiële behandeling is afgerond wordt de DBC afgesloten. In dit hoger beroep is (nogmaals) toegelicht dat gelet op de aard van de zorg “overgaan naar een langdurig controletraject” niet of nauwelijks voorkomt en dat het openen van een “vervolg- DBC (zorgtype 21)” naar medisch inhoudelijk oordeel in principe niet aan de orde is. Door de werkwijze van Zuidoost Kliniek waarbij alle diagnostiek en behandeling zoveel mogelijk op één dag wordt gedaan, vindt sluiting van de DBC op diezelfde dag plaats. Zuidoost Kliniek heeft tot slot nog toegelicht dat de sluiting in administratieve zin samenvalt met de openingsdatum en dat zij de DBC een paar weken liet openstaan om zeker te weten dat de behandeling was afgerond. Als de patiënte, zoals meestal het geval was, niet terug kwam werd de DBC gesloten met als sluitingsdatum het moment van het laatste zorgcontact. Tot slot heeft Zuidoost Kliniek toegelicht dat de regels met betrekking tot opening en sluiting van de DBC’s per 1 januari 2012 (met de invoering van de DOT-systematiek, de “DBC op weg naar transparantie”) wezenlijk anders zijn geworden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat poliklinische gynaecologie naar haar aard nooit bestaat uit een langdurig periodieke controle maar dat dit medisch oordeel onder het vanaf 1 januari 2012 geldende registratie systeem niet langer relevant is. Een patiënte die voor de zorgaanvraag op een later moment, maar binnen 365 dagen toch terug komt wordt door de automatische openings-en sluitingsregels als langdurige zorg behandeld en er wordt met terugwerkende kracht een vervolg subtraject (ZT 21) geopend aansluitend op de datum waarop het vorige subtraject is afgesloten, aldus nog steeds Zuidoost Kliniek. Zilveren Kruis heeft niet betwist dat Zuidoost Kliniek haar in 2011 gehanteerde werkwijze correct heeft weergegeven. Het hof heeft in de stukken geen aanwijzingen gevonden dat deze werkwijze in strijd zou zijn met de in 2011 geldende regelgeving. Het hof volgt Zuidoost Kliniek in haar standpunt dat deze regelgeving op voor dit geschil relevante onderdelen met de invoering van de DOT-systematiek per 1 januari 2012 (zoals verduidelijkt in de Nadere Regel (NR/CU 220 van 1 september 2012) wezenlijk is gewijzigd. De uiteenzetting van Zilveren Kruis bij pleidooi met verwijzing naar de daar weergegeven figuren B en D leidt niet tot een ander oordeel. Zuidoost Kliniek heeft, zoals hiervoor gezegd, toegelicht dat gelet op de aard van de zorg overgang naar een vervolg DBC (zorgtype 21) (langdurig periodieke controle) nu juist niet te verwachten viel. De door Zilveren Kruis in figuur B weergegeven situatie was dus niet aan de orde. Voor zover Zilveren Kruis wil betogen dat de wijziging enkel het gevolg is van de eerdere onjuiste werkwijze van Zuidoost Kliniek dat zij in het geval van terugkerende patiënten een nieuw subtraject (ZT11) opende, terwijl dat een vervolg subtraject (ZT21) had moeten zijn, gaat dit betoog niet op. Uit de door Zilveren Kruis, in haar pleitnota, weergegeven figuur C volgt dat ook in het geval van het openen van een vervolg subtraject (ZT21) – niet anders dan bij het openen van een nieuw subtraject (ZT11) – de omzet in 2013 viel als de verrichting in het kader van dezelfde zorgvraag was als in 2012, terwijl de omzet na de invoering van de DOT-systematiek in een dergelijk geval aan 2012 toegerekend werd (zie figuur D).

16. De grieven 9, 12 tot en met 14 en 16 tot en met 22 zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW en dat Zuidoost Kliniek als gevolg van de dwaling nadeel heeft geleden.

17. De rechtbank heeft in r.o. 4.18 met juistheid (en in hoger beroep niet bestreden) tot uitgangspunt genomen dat Zuidoost Kliniek dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat is voldaan aan de vereisten dat de zorgovereenkomst 2012 tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet onder de daarin genoemde voorwaarden, in het bijzonder het bedrag aan “maximumopbrengst”, zou zijn gesloten en dat Zilveren Kruis van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan. Het is vervolgens aan Zilveren Kruis om bij wege van verweer tegen het dwalingsberoep te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat Zuidoost Kliniek daardoor van het sluiten van de overeenkomst onder genoemde voorwaarden zou worden afgehouden, met andere woorden dat de relevantie van de dwaling ook bij een juiste voorstelling van zaken voor haar niet kenbaar zou zijn geweest (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136).

18. In r.o. 4.19 heeft de rechtbank (in hoger beroep niet bestreden) overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat zij bij het aangaan van de zorgovereenkomst 2012 op de hoogte waren van de voor 2012 geldende DBC regeling en dat de dwaling volgens Zuidoost Kliniek ziet op het effect van die regeling. Dit effect is door Zuidoost Kliniek aangeduid als de “boeggolf”.

19. In r.o. 4.19 heeft de rechtbank geconcretiseerd waaruit die “boeggolf” volgens Zuidoost Kliniek precies bestaat. Overwogen is dat Zuidoost Kliniek hiermee doelt op het effect dat het gevolg is van de regel dat, indien een patiënte die reeds bekend was bij Zuidoost Kliniek zich in 2013 meldde “in het kader van de zorgvraag”, ten aanzien van wie in 2012 een subtraject ZT 11 of ZT 21 was afgesloten en er sindsdien nog geen 365 dagen waren verstreken, een nieuw subtraject werd geopend aansluitend aan de sluitingsdatum in 2012. Dit bracht namelijk mee, aldus Zuidoost Kliniek, dat reeds in 2012 bij haar bekende patiënten ten aanzien van wie op basis van de oude regelgeving een nieuw (ZT11) zorgtraject zou worden geopend op het moment waarop de patiënte zich opnieuw meldde in 2013 en de omzet in 2013 zou vallen, nu boekhoudkundig ten laste van 2012 werd gebracht. Op grond van de gewijzigde regelgeving was de openingsdatum van het nieuwe subtraject – welke datum bepalend is voor het jaar waaraan de omzet wordt toebedeeld – nu immers gelegen in 2012, terwijl de zorg feitelijk werd geleverd in 2013. Als gevolg daarvan neemt de omzet in 2012 toe en precies dát effect hebben beide partijen volgens Zuidoost Kliniek bij het aangaan van de zorgovereenkomst 2012 niet voorzien.

20. Grief 9 strekt, kort gezegd, tot betoog dat er geen sprake is van de door Zuidoost Kliniek gestelde “boeggolf”, zoals door de rechtbank in r.o. 4.19 weergegeven. Deze grief treft geen doel. Blijkens de toelichting op deze grief wordt voortgeborduurd op de hiervoor verworpen stelling dat, kort gezegd, geen sprake is van voor dit geschil relevante wijzigingen in regelgeving in 2012.

21. De grieven 12 tot en met 14 en 16 tot en met 19 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 van het tussenvonnis. Deze grieven strekken, kort gezegd, tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (i) dat zowel Zuidoost Kliniek als Zilveren Kruis bij het aangaan van de zorgovereenkomst 2012 van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan en (ii) dat zij, indien zij bij de onderhandelingen over het omzetplafond het boeggolfeffect wel onder ogen hadden gezien, een hoger omzetplafond zouden zijn overeengekomen. Het hof overweegt als volgt.

22. In rechtsoverweging 4.20 heeft de rechtbank de feiten en omstandigheden besproken die Zuidoost Kliniek heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar hiervoor genoemde en door de rechtbank gehonoreerde beroep op, kort gezegd, de wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW.

23. De rechtbank heeft in r.o. 4.20 allereerst overwogen dat de stelling van Zuidoost Kliniek dat beide partijen bij de onderhandelingen over het omzetplafond in de zorgovereenkomst 2012 zijn uitgegaan van de totale omzet die Zuidoost Kliniek in 2011 heeft gerealiseerd, vermeerderd met een bedrag in verband met “groeiruimte” steun vindt in de door de rechtbank genoemde producties en geconcludeerd dat partijen aldus een omzetplafond hebben willen overeenkomen dat was gebaseerd op de reële omzet. Tegen dit onderdeel van r.o. 4.20 is geen grief gericht.

24. Grief 12 is gericht tegen het daarop in r.o. 4.20 volgend oordeel van de rechtbank dat uit het feit dat, zoals Zuidoost Kliniek onbetwist heeft gesteld, meer dan 60% van haar omzet de verzekerden van Zilveren Kruis betrof blijkt dat de afspraken met Zilveren Kruis over de hoogte van het omzetplafond voor Zuidoost Kliniek van groot belang waren.

25. Ter toelichting op deze grief heeft Zilveren Kruis aangevoerd dat zij wel degelijk heeft betwist dat Zuidoost Kliniek zeer afhankelijk is van haar contract met Zilveren Kruis. In dat kader heeft zij verwezen naar paragraaf II.3.2 van de conclusie van antwoord, waarin zij de consequenties van het niet hebben van een contract heeft uiteengezet. Zilveren Kruis heeft daar, kort gezegd, aangevoerd dat Zuidoost Kliniek lang niet zo afhankelijk is van haar contract met Zilveren Kruis als zij wil doen voorkomen. Ter illustratie heeft Zilveren Kruis de consequenties uiteengezet van het in het geheel niet hebben van een contract. Zij heeft erop gewezen dat haar verzekerden ook dan naar de Zuidoost Kliniek kunnen blijven gaan en dat alleen de vergoeding voor de natura verzekerden verandert. Deze vergoeding gaat dan 75% van het markt conforme tarief bedragen. Er is bij een vergoeding van 75% van het markt conforme tarief geen sprake van een zogeheten “hinderpaal”.

26. Zuidoost Kliniek heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Zij heeft erop gewezen dat de kwetsbare groep vrouwen waaraan zij zorg verleent niet snel zal kiezen voor een niet gecontracteerde aanbieder. Zeker bij lager opgeleiden is er dan vaak onzekerheid of de zorg wel vergoed wordt. Volgens Zuidoost Kliniek zal de facto een groot deel van deze kwetsbare groep de weg naar Zuidoost Kliniek niet meer vinden. Het is dan de vraag of zij zich tijdig tot een andere zorgaanbieder wenden. Juist omdat ze dat oorspronkelijk niet deden is Zuidoost Kliniek gestart. Niet contracteren is volgens Zuidoost Kliniek dus geen optie.

27. Het hof volgt Zuidoost Kliniek in dit door Zilveren Kruis in dit hoger beroep niet voldoende weerlegde standpunt. Grief 12 stuit hierop af.

28. Grief 13 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelling van Zuidoost Kliniek dat beide partijen het effect van de reeds bestaande maar niet expliciete regel bij het aangaan van de zorgovereenkomst 2012 onvoldoende in beeld hadden steun vindt in de brief van Zilveren Kruis van 29 juli 2015, waarin Zilveren Kruis erkent dat bedoeld effect ook door Zilveren Kruis niet was voorzien. Zilveren Kruis heeft aangevoerd dat zij de door de rechtbank bedoelde zin uit haar brief van 29 juli 2015, luidend: “
(…) Dit effect had Zuidoost Kliniek niet kunnen voorzien, Zilveren Kruis evenmin” met de kennis van nu anders had kunnen en moeten formuleren. Met deze zin is bedoeld dat de
exacte financiële consequenties niet op voorhand konden worden ingeschat. Het
effect werd nu juist wel onderkend, de exacte financiële consequenties wellicht niet of minder, aldus Zilveren Kruis.

29. Ook deze grief treft geen doel. De brief van 29 juli 2015 (dagvaarding productie 31) luidt, voor zover relevant:

“(…) Door de systeemwijziging zoals ingevoerd per 1 september 2012 wordt een eenmalig effect veroorzaakt in verband met het werken met een fictieve, eerdere openingsdatum voor deze specifieke DOT’s. Deze verandering in afrekening doorkruist inderdaad de inschattingsmogelijkheid van Zuidoost Kliniek in te schatten welke omzet wordt bereikt aan de hand van de in 2012 geopende DOT’s. Dit effect had Zuidoost Kliniek niet kunnen overzien, Zilveren Kruis evenmin.”

Niet is betwist dat de NZa de reeds ten tijde van het aangaan van de zorgovereenkomst 2012 bestaande, ter zake doende openingsregel in geval van een vervolg op een eerdere behandeling, zoals vermeld in artikel 7 van de Nadere Regels, heeft verduidelijkt in de Nadere Regel (NR/CU220) die per september 2012 van kracht werd.

Artikel 7 luidt:

“Artikel 7. Het openen van een subtraject

Een subtraject wordt geopend:

- Bij het openen van een zorgtraject (…) of;

- Wanneer een reguliere behandeling of controle traject na het afsluiten van een subtraject ZT 11 of ZT 21, wordt vervolgd (…).”

De Nadere Regel die ter verduidelijking met ingang van 1 september 2012 werd toegevoegd luidt:

“Op het moment dat binnen 365 dagen na afsluiten van het voorgaande subtraject een zorgactiviteit wordt geregistreerd in het kader van de zorgvraag van het betreffende zorgtraject moet aansluitend op het voorafgaande subtraject met ZT 11 of ZT 21 een vervolgtraject worden geopend.

Toelichting

Als in de periode na sluiting van het voorgaande subtraject binnen 365 dagen geen zorgactiviteiten zijn geregistreerd in het kader van de zorgvraag van het betreffende zorgtraject behoeft geen vervolgsubtraject te worden geopend.”

30. Het hof overweegt dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de per 1 januari 2012 geldende regeling verduidelijking behoefde, die pas per 1 september 2012 is verkregen. Naar het oordeel van het hof vormt dit een aanwijzing dat beide partijen bij het aangaan van de zorgovereenkomst 2012 van een onjuiste voorstelling zijn uitgegaan over het effect dat de bedoelde regeling zou hebben op de door Zuidoost Kliniek in 2012 te realiseren omzet. Dat dit het geval is geweest vindt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, steun in de hiervoor weergegeven brief van 29 juli 2015. Dat Zilveren Kruis deze brief, volgens haar stelling, met de wetenschap van nu anders zou hebben geformuleerd leidt niet tot een ander oordeel (en is eerder een aanwijzing van de wederzijdse dwaling ten tijde van het sluiten van de zorgovereenkomst 2012.)

31. Grief 14 strekt, kort gezegd, tot betoog dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de uitleg van Zilveren Kruis waarom de opstelling van andere zorgverzekeraars niet relevant is. Zilveren Kruis verwijst daarbij naar de uiteenzetting in paragraaf III.3.6 van de memorie van grieven (en paragraaf II.3.3 van de conclusie van antwoord).

32. Zilveren Kruis heeft daar, kort gezegd, aangevoerd dat Zuidoost Kliniek nergens aannemelijk heeft gemaakt dat andere zorgverzekeraars de zogenoemde “boeggolf” erkennen. Volgens Zilveren Kruis is het zeer waarschijnlijk dat Menzis en VGZ - die een omzet bij Zuidoost Kliniek hebben met een totaal andere grootte dan die van Zilveren Kruis - een commerciële afweging hebben gemaakt (procederen of compenseren) zonder zich te verdiepen in het boeggolf argument (want nadere verdieping kost geld).

33. Ook deze grief treft geen doel. Zuidoost Kliniek heeft toegelicht dat andere zorgverzekeraars wel hebben gecorrigeerd voor de boeggolf (daar het “sneeuwschuifeffect” genoemd). Niet, althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat andere zorgverzekeraars wel gevolg hebben gegeven aan de door Zuidoost Kliniek gevraagde aanpassingen. Dat daarbij voor deze andere verzekeraars de door Zilveren Kruis genoemde afwegingen een rol hebben gespeeld vindt geen steun in de stukken. Het hof tekent hierbij nog aan dat de handelwijze van andere zorgverzekeraars slechts één van de omstandigheden is geweest die de rechtbank bij haar oordeel heeft betroken. Dat de rechtbank hier (op onjuiste gronden) een te groot belang aan heeft gehecht is het hof niet gebleken.

34. De grieven 16 tot en met 19 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.21 van het tussenvonnis.

35. Grief 16 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat indien partijen het boeggolfeffect wel onder ogen hadden gezien zij een hoger omzetplafond zouden zijn overeengekomen. Zilveren Kruis voert onder verwijzing naar paragraaf III.3.3 van de memorie van grieven aan dat met een redelijke mate van waarschijnlijkheid geconcludeerd kan worden dat partijen hetzelfde omzetplafond overeengekomen zouden zijn bij een juiste voorstelling van zaken. Volgens Zilveren Kruis ontbreekt dus de voor dwaling vereiste causaliteit. In paragraaf III.3.3 van de memorie van grieven is aangevoerd dat (de door Zilveren Kruis betwiste) boeggolf een maximale overschrijding van 3% van het voor 2012 overeengekomen omzetplafond oplevert. Bij een juiste voorstelling van zaken zou het niet verrekenen van de boeggolf in het omzetplafond een “korting” van 3% impliceren. Zilveren Kruis zou dan nog steeds het zelfde contract zijn overeengekomen en Zuidoost Kliniek had deze korting volgens Zilveren Kruis zeer waarschijnlijk ook geaccepteerd. Zilveren Kruis wijst er daarbij op dat partijen in de afgelopen jaren zeer verschillende omzet afspraken hebben gemaakt die aanzienlijk grotere financiële consequenties hebben gehad dan het verschil van 3%. Daar komt volgens Zilveren Kruis nog bij dat Zuidoost Kliniek in 2011 een veel lagere omzet heeft gedraaid en Zuidoost Kliniek waarschijnlijk allang blij was met het omzetplafond van 2012.

36. Ook deze grief treft geen doel. In de voor het jaar 2011 gesloten zorgovereenkomst zijn alleen afspraken gemaakt over de in dat jaar te hanteren tarieven en deze overeenkomst bevat geen omzetplafond. In de zorgovereenkomst 2012 is (voor het eerst) een omzetplafond overeengekomen. Dit betekent, zoals Zuidoost Kliniek heeft toegelicht, dat het totaal bedrag van haar declaraties voor de in het jaar 2012 geopende DBC’s dat omzetplafond niet mag overschrijden. Indien Zuidoost Kliniek meer zorg verleent dan in het omzetplafond is overeengekomen is Zilveren Kruis daarvoor geen vergoeding verschuldigd. In artikel 11 lid 1 van de zorgovereenkomst 2012 is tot slot bepaald dat dit onverlet laat de verplichting van Zuidoost Kliniek om aan de verzekerden van Zilveren Kruis de geïndiceerde en noodzakelijke zorg te leveren.

37. Het hof overweegt dat de voor 2012 geldende afspraken wezenlijk anders zijn dan de afspraken die partijen voor het jaar 2011 hebben gemaakt. Zuidoost Kliniek heeft onder verwijzing naar de e-mails die zijn overgelegd als producties 10 en 48 toegelicht hoe de onderhandelingen over het omzetplafond voor 2012 zijn verlopen. Uit deze e-mail wisseling valt af te leiden dat partijen bij de onderhandelingen over het omzetplafond de bedoeling hebben gehad om een omzetplafond overeen te komen dat was gebaseerd op reële omzetcijfers van Zuidoost Kliniek. Dit heeft ook de rechtbank met juistheid in r.o. 4.20 vastgesteld (en dat uitgangspunt is in dit hoger beroep (in de grieven tegen r.o. 4.20) niet bestreden). Als uitgangspunt heeft gegolden de in 2011 behaalde omzet te vermeerderen met de met instemming van Zilveren Kruis aangevraagde “groeiruimte" van € 72.821,--. Tegen deze achtergrond bezien acht het hof het (in redelijke mate) waarschijnlijk dat indien partijen bij het sluiten van de zorgovereenkomst 2012 een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad over de (financiële) effecten van de boeggolf voor de in 2012 door Zuidoost Kliniek te realiseren omzet zij een hoger omzetplafond zouden zijn overeengekomen. Zuidoost Kliniek heeft het geleden nadeel berekend op € 56.275,18, zoals hierna zal worden besproken. Dat Zuidoost Kliniek waarschijnlijk wel bereid zou zijn geweest om bij een juiste voorstelling van zaken dit nadeel voor haar rekening te nemen acht het hof niet aannemelijk. Dit geldt temeer daar uit het dossier blijkt dat de marges van Zuidoost Kliniek de afgelopen jaren minimaal zijn geweest, er geen ruimte voor grote investeringen was en Zuidoost Kliniek steeds en voortdurend op de kleintjes moest letten (e-mail aan Zilveren Kruis, 20 maart 2012, productie 48D). De enkele omstandigheid dat Zuidoost Kliniek in haar verweer op grief 12 heeft aangevoerd dat niet contracteren voor haar geen optie was doet hier niet aan af. Zoals gezegd, acht het hof het in de gegeven omstandigheden (in redelijke mate) waarschijnlijk dat Zilveren Kruis bij een juiste voorstelling van zaken bereid zou zijn geweest het omzetplafond voor 2012 te baseren op reële omzet gegevens over 2011 en het in 2012 te verwachten boeggolf effect. Met andere woorden acht het hof het niet aannemelijk dat Zilveren Kruis bij een juiste vorstelling van zaken van Zuidoost Kliniek geëist zou hebben dat zij de financiële gevolgen van het boeggolf effect voor haar rekening zou nemen. De rechtbank heeft hierbij, zoals hiervoor geoordeeld, terecht mede in aanmerking genomen dat andere zorgverzekeraars bereid zijn geweest tot de door Zuidoost Kliniek gevraagde aanpassingen.

38. Grief 17 strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte de zogenoemde “kenbaarheidscorrectie” niet heeft toegepast. In de toelichting op deze grief verwijst Zilveren Kruis naar paragraaf III.3.2. van de memorie van grieven. De daar aangevoerde stellingen en standpunten zijn voor zover betrekking hebbend op het “kenbaarheidsvereiste” (en voor zover in dat kader relevant) hiervoor reeds besproken en verworpen. Dit betekent dat ook deze grief geen doel treft.

39. In grief 18 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Zilveren Kruis geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de dwaling voor rekening van Zuidoost Kliniek moet blijven.

40. In de toelichting op deze grief voert Zilveren Kruis in de eerste plaats aan dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het door haar aangevoerde “grouperargument” geen expliciete omstandigheid is die zij heeft aangevoerd op grond waarvan de dwaling voor rekening van Zuidoost Kliniek moet blijven. Het hof overweegt dat Zilveren Kruis geen belang heeft bij deze klacht daar ook indien dit standpunt juist zou zijn dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. In de toelichting is verder nog aangevoerd dat (i) Zuidoost Kliniek haar onderzoeksplicht heeft verzaakt, (ii) Zuidoost Kliniek geen actie heeft ondernomen terwijl zij dat wel had moeten doen, en (iii) de aanzienlijke voordelen over 2013 en 2014 het nadeel over 2012 ruimschoots compenseren. Gelet op het voorgaande acht Zilveren Kruis het niet meer dan redelijk dat de dwaling voor rekening van Zuidoost Kliniek blijft.

41. Zilveren Kruis heeft in het kader van de hiervoor onder (i) tot en met (iii) aangevoerde verwijten verwezen naar paragraaf III.3.4 van de memorie van grieven. Ten aanzien van punt (i) “
Zuidoost Kliniek heeft haar onderzoeksplicht verzaakt” is aangevoerd dat het declareren bij de zorgverzekeraars een kerntaak is van een zorgaanbieder en dat dus van een zorgaanbieder een gedegen onderzoek mag worden verwacht, niet alleen naar het omzetplafond in de overeenkomst, maar met name ook naar de overige declaratieregels uit de overeenkomst, de DBC-registratie instructies van DBC Onderhoud en de NVOG en NZA-registratieregels. Als deze registratieregels nader worden uitgewerkt door NZa, zoals in september 2012 is gebeurd, mag van een zorgaanbieder als Zuidoost Kliniek worden verwacht dat zij daar bovenop zit. Volgens Zilveren Kruis heeft Zuidoost Kliniek deze onderzoeksplicht verzaakt.

42. Het hof volgt Zilveren Kruis niet in haar betoog. Zilveren Kruis heeft in haar (in algemene bewoordingen geformuleerde) verwijt onvoldoende duidelijk gemaakt ten aanzien van welke concrete onderdelen van de door haar genoemde (omvangrijke) regelgevingen Zuidoost Kliniek tekort zou zijn geschoten in haar onderzoeksplicht, welke concrete informatie een deugdelijk onderzoek zou hebben opgeleverd, welke (met cijfers onderbouwde) conclusies Zuidoost Kliniek hieruit zou hebben moeten trekken en hoe dit verwijt zich verhoudt tot de hierna te bespreken doorleveringsverplichting van Zuidoost Kliniek. Deze verwijten rechtvaardigen, kort gezegd, niet de door Zilveren kruis bepleite conclusie dat het niet meer dan redelijk is dat de dwaling voor rekening van Zilveren Kruis blijft.

43. Ten aanzien van het verwijt onder (ii)
“Zuidoost Kliniek had actie moeten ondernemen terwijl zij dit niet heeft gedaan” heeft Zilveren Kruis aangevoerd dat Zuidoost Kliniek in ieder geval vanaf september 2012 actie had moeten ondernemen. Zuidoost Kliniek had in 2012 de productie moeten monitoren (via het zogeheten Grouper-systeem) en Zilveren Kruis moeten informeren over de productieontwikkeling. Daarmee had een overschrijding van het omzetplafond voorkomen kunnen worden. In september 2012 heeft Zuidoost Kliniek het omzetplafond overschreden en precies die maand heeft de NZa de registratie regels nader geëxpliciteerd. Zuidoost Kliniek had op dat moment direct moeten ingrijpen door geen nieuwe patiënten meer te behandelen. Omdat Zuidoost Kliniek ook deze verplichting heeft geschonden behoort volgens Zilveren Kruis de door haar betwiste dwaling voor rekening van Zuidoost Kliniek te blijven.

44. Het hof overweegt dat Zuidoost Kliniek er terecht op heeft gewezen dat zij op grond van artikel 11 lid 1 van de zorgovereenkomst 2012 een doorleveringsverplichting had. Het stond haar met andere woorden niet vrij om het leveren van de geïndiceerde en noodzakelijke zorg aan de verzekerden van Zilveren Kruis te staken. Hierop stuit dit verweer van Zilveren Kruis af. Bij pleidooi heeft Zilveren Kruis nog aangevoerd dat Zuidoost Kliniek met haar beroep op de doorleveringsverplichting alsnog verweer voert tegen de reconventionele vordering van Zilveren Kruis. Dit is volgens Zilveren Kruis te laat. Zuidoost Kliniek heeft erkend dat zij het omzetplafond heeft overschreden en zij heeft daarmee haar verweer tegen de vordering in reconventie ex artikel 348 Rv prijsgegeven. Het hof volgt Zilveren Kruis niet in dit standpunt. Zoals hiervoor is weergegeven heeft Zuidoost Kliniek met haar beroep op de doorleveringsverplichting verweer gevoerd tegen de stelling van Zilveren Kruis dat Zuidoost Kliniek actie had moeten ondernemen terwijl zij dat niet heeft gedaan, en dat om die reden de door Zilveren Kruis betwiste dwaling voor rekening van Zuidoost Kliniek moet blijven. Het op de doorleveringsverplichting gegronde verweer van Zuidoost Kliniek tegen deze stelling van Zilveren Kruis is niet prijsgegeven en ook niet tardief. Het hof gaat tot slot - als onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd - voorbij aan de stelling van Zilveren Kruis dat, omdat Zuidoost Kliniek niet (tijdig) contact met haar heeft opgenomen, zij Zuidoost Kliniek niet de hand heeft kunnen reiken en haar heeft kunnen adviseren over hoe zij de naderende plafondoverschrijding had kunnen voorkomen.

45. Ten aanzien van het verwijt onder punt (iii) “
de aanzienlijke voordelen over 2013 en 2014 compenseren ruimschoots het nadeel over 2012” is het volgende aangevoerd. Zilveren Kruis heeft over 2013 een nabetaling gedaan aan Zuidoost Kliniek van € 94.195,-- en haar over 2014 een bedrag van € 45.163,-- kwijtgescholden. Hiermee heeft Zuidoost Kliniek volgens Zilveren Kruis een bedrag van € 139.358,-- van haar cadeau gekregen zonder dat zij daar iets voor heeft behoeven doen.

46. Zuidoost Kliniek heeft dit standpunt bestreden. Daartoe is aangevoerd dat de betalingen die Zilveren Kruis selectief opvoert voortvloeien uit gemaakte afspraken en geen enkel verband houden met de wederzijdse dwaling uit hoofde van een geheel andere contractuele relatie die in deze procedure aan de orde is. Dat dit anders zou liggen vindt geen steun in de stukken, waarbij het hof nog opmerkt dat het in een zakelijke relatie tussen een zorgverzekeraar en een zorgaanbieder ook niet aannemelijk is dat sprake zou zijn geweest van een “cadeau” aan Zuidoost Kliniek van € 139.358,--. Reeds hierop stuit dit betoog af.

47. In paragraaf III.3.4.3 van de memorie van grieven (randnummer 220) is verder nog aangevoerd dat het gelet op alle omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is om Zilveren Kruis de rekening te laten betalen van het fenomeen boeggolf.

48. Het hof verwerpt ook dit betoog. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist over het boeggolf effect en de wederzijdse dwaling op dit punt. Het hof heeft in het dossier geen concrete aanwijzingen gevonden die de conclusie rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gevolgen daarvan voor rekening van Zilveren Kruis komen.

49. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 18 geen doel treft. De in grief 19 aangevoerde argumenten tegen het oordeel van de rechtbank dat Zuidoost Kliniek in 2012 de overschrijding van het omzetplafond door de boeggolf niet kon voorkomen zijn hiervoor reeds besproken en verworpen. Deze grief treft derhalve hetzelfde lot als grief 18.

50. De grieven 20 tot en met 22 zijn gericht tegen r.o. 4.22 en het dictum van het tussenarrest. Deze grieven bevatten geen nieuwe klachten en behoeven verder geen bespreking.

51. Uit het voorgaande volgt dat de tegen het tussenvonnis opgeworpen grieven 1 tot en met 9 en 11 tot en met 22 geen doel treffen.

De grieven 10 en 23 tot en met 30 tegen het eindvonnis

52. In het tussenvonnis heeft de rechtbank, zoals gezegd, het beroep op wederzijdse dwaling gehonoreerd en beslist dat de in de zorgovereenkomst 2012 overeengekomen maximumopbrengst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW naar boven zal worden bijgesteld om het door Zuidoost Kliniek geleden nadeel op te heffen.

53. De rechtbank heeft voor die bijstelling aangeknoopt bij de omzet die samenhangt met, kort gezegd, het boeggolf effect. Daarbij is de berekening van Zuidoost Kliniek in productie 41 tot uitgangspunt genomen. Deze berekening komt uit op 125 ZT 21 trajecten die een (administratieve) openingsdatum in 2012 hebben en een sluitingsdatum in 2013, terwijl de bijbehorende verrichtingen in 2013 zijn uitgevoerd.

54. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat deze berekening onvoldoende is geadstrueerd omdat de onderliggende administratie ontbreekt en Zilveren Kruis zonder de BSN-nummers van de verzekerden niet kan verifiëren of het inderdaad om 125 subtrajecten gaat.

55. De zaak is naar de rol verwezen. Zuidoost Kliniek is verzocht de als productie 41 overgelegde berekening alsnog te staven met bewijsstukken en daarbij (in ieder geval) de relevante administratie over te leggen en opgave te doen van de BSN-nummers van de verzekerden.

56. Zuidoost Kliniek heeft vervolgens bij akte (productie 44) een overzicht van alle subtrajecten met code ZT 21 van Zuidoost Kliniek overgelegd met een (administratieve) openingsdatum in 2012 met uitsluitende zorgverlening in 2013 en ook een sluitingsdatum in 2013 overgelegd. De oorspronkelijke productie 41 is aangevuld met de BSN-nummers. Zuidoost Kliniek heeft als productie 45 een verklaring van haar accountant overgelegd waarin is vastgesteld dat de in productie 44 opgenomen gegevens zijn ontleend aan de administratie van Zuidoost Kliniek.

57. De rechtbank heeft in het eindvonnis, kort gezegd, geoordeeld dat Zuidoost Kliniek haar vordering met deze bewijsstukken voldoende heeft gestaafd. Aan de boeggolf is het door Zuidoost kliniek gevorderde bedrag van € 56.275,18 toegekend.

58. De grieven 10 en 23 tot met 30 zijn gericht tegen deze beslissingen in het eindvonnis.

59. Grief 10 hangt volgens de toelichting samen met de reeds verworpen grief 9 tegen het tussenvonnis en behoeft verder geen bespreking.

60. In grief 23 wordt aangevoerd dat de rechtbank te onrechte het beroep op wederzijdse dwaling heeft gehonoreerd. Dit oordeel is door de rechtbank gegeven in het tussenvonnis. De daartegen aangevoerde grieven zijn hiervoor reeds verworpen.

61. De grieven 24 tot en met 27 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de toelichting op deze grieven wordt in de kern genomen betoogd dat uit de producties 44 en 45 niet kan worden opgemaakt of terecht een subtraject ZT 21 is geopend, of eigenlijk een subtraject ZT 11 geopend had moeten worden. Volgens Zilveren Kruis heeft de rechtbank miskend dat de vraag of terecht een vervolg subtraject ZT 21 is geopend van essentieel belang is. Mogelijk betrof het een zorgvraag die eigenlijk in een nieuw subtraject had moeten resulteren (en daarom aan 2013 had moeten worden toegerekend.) Volgens Zilveren Kruis is het op basis van een diagnose niet vast te stellen of sprake is van een andere, nieuwe zorgvraag. Dit kan slechts blijken uit nadere (zorginhoudelijke) (dossier)informatie van Zuidoost Kliniek.

62. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Zuidoost Kliniek met de productie 44 haar berekening van de boeggolf voldoende heeft gestaafd. Deze productie bevat, zoals door de rechtbank is vastgesteld en in hoger beroep niet weersproken, een overzicht van alle subtrajecten met code ZT 21 met een administratie openingsdatum in 2012, een sluitingsdatum in 2013 en uitsluitend feitelijke zorgverlening in 2013. Zoals door de rechtbank verzocht is in het overzicht van elke patiënt het BSN-nummer vermeld. De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat Zuidoost Kliniek met de overgelegde accountantsverklaring concreet heeft onderbouwd dat de in het overzicht opgenomen gegevens zijn ontleend aan haar administratie.

63. Het hof heeft in het dossier geen enkel (concreet) aanknopingspunt gevonden voor de door Zilveren Kruis geopperde mogelijkheid dat Zuidoost Kliniek ten onrechte zou hebben beslist dat een patiënt zich in het kader van dezelfde zorgvraag meldde terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Zuidoost Kliniek heeft er in dit verband overigens, terecht, op gewezen dat zij er geen enkel belang bij had om ten onrechte in 2013 geen ZT 11 subtraject te openen in geval er sprake was van een andere, nieuwe zorgaanvraag. Dit zou immers juist hebben geleid tot omzet in 2013 in plaats van in 2012 (en daarmee tot een beperking van het boeggolf effect in 2012 (waarvoor het omzetplafond gold)). Het hof volgt, gelet op het voorgaande, Zilveren Kruis niet in haar stelling dat Zuidoost Kliniek nadere (zorginhoudelijke) (dossier)informatie dient over te leggen. Het hof tekent hierbij nog aan dat Zilveren Kruis niet nader heeft gespecificeerd op welke concrete (en volgens de wet- en regelgeving toelaatbare) informatie wordt gedoeld. De grieven 24 tot en met 27 gaan niet op.

64. Grief 28 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de boeggolf het bedrag van € 56.275,18 wordt toegekend.

65. In de toelichting wordt verwezen naar de grieven 10 en 24 tot en met 27. Deze grieven zijn hiervoor reeds verworpen. Dit betekent dat ook grief 28 faalt. Zoals gezegd deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het gevorderde bedrag van € 56.275,18 voldoende is gestaafd met de producties 44 en 45. De stelling van Zilveren Kruis dat in verband met de plafondoverschrijding 74 van de 125 patiënten niet behandeld hadden mogen, dat het daarmee gemoeide bedrag van € 33.266,51 in ieder geval van de geclaimde boeggolf moet worden afgetrokken en dat het effect van de boeggolf dus maximaal € 23.008,87 bedraagt stuit af op hetgeen hiervoor (met betrekking tot de doorleveringsverplichting) is overwogen en beslist.

66. De grieven 29 en 30 richten zich tot slot tegen de proceskostenveroordeling en het dictum van het eindvonnis en behoeven verder geen bespreking.

67. Het hof gaat tot slot voorbij aan de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd.

Slotsom

68. De grieven treffen geen doel. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en Zilveren Kruis als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

• bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag, Team handel, van 1 maart 2017 en 6 december 2017;
• veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Zuidoost Kliniek tot op heden begroot op € 1.978,-- aan verschotten en € 5.877,-- aan salaris advocaat;
• verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.J. van der Ven en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.