ECLI:NL:GHDHA:2019:1953 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging ontslag op staande voet wegens onrechtmatige ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.242.037/01

Rekestnummer rechtbank : 6058223 / VZ VERZ 17-15721

beschikking van 16 juli 2019

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,

tegen

Meram Rotterdam West B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Meram West,

advocaat: mr. A. Ben Daoued te Zwolle.

Verloop van het geding in hoger beroep

Bij een op 4 juli 2018 ingekomen verzoekschrift (met producties) is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter Rotterdam onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gewezen beschikkingen van 21 augustus 2017 en 9 april 2018.

Meram West heeft op 4 september 2018 een verweerschrift ingediend.

De zaak is bij het hof verder gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer 200.238.374/01 tussen Hasan [appellant] en Meram Rotterdam West B.V. en de zaak met zaaknummer 200.242.041/01 tussen [broer 1] en Meram Rotterdam Zuid B.V.

Bij brief van 14 februari 2019 heeft mr. Verheij drie nadere producties toegezonden. Op 21 februari 2019 heeft het hof ook van de zijde van mr. Ben Daoued nog vier nadere producties ontvangen.

De mondelinge behandeling heeft (tezamen met de mondelinge behandeling van de zaken 200.238.374/01 en 200.242.041/01) plaatsgevonden op 1 maart 2019. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

De datum van de uitspraak is nader bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de r.o. 2.1 tot en met 2.4 van de beschikking van 21 augustus 2017 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Met uitzondering van r.o. 2.2., waarover [appellant] in zijn beroepschrift terecht naar voren heeft gebracht dat het laatstelijk door hem verdiende salaris daarin onvolledig is opgenomen (grief 1), is deze vaststelling in hoger beroep verder niet bestreden. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen in hoger beroep verder onbestreden naar voren hebben gebracht, gaat het hof uit van het volgende.

1.1.

Meram West maakt samen met haar zustervennootschap Meram Rotterdam Zuid B.V. (verder: Meram Zuid) deel uit van een groep vennootschappen (verder: de Meram Groep) die volgens een vaste formule een aantal Turkse specialiteitenrestaurants exploiteert in Rotterdam en Amsterdam. In Rotterdam bevinden zich in totaal twee vestigingen, die zijn ondergebracht in Meram West en Meram Zuid.

1.2.

Aan het hoofd van de Meram Groep staat Meram Holding B.V. (verder: Meram Holding, waarvan de heer E. [eigenaar Meram Holding] (hierna: [eigenaar Meram Holding] ) de eigenaar is. Via Meram Holding houdt [eigenaar Meram Holding] (de meerderheid van) de aandelen in Meram Zuid en Meram West.

1.3.

[appellant] , geboren op 24 juli 1977, is via verschillende constructies betrokken geweest bij de exploitatie van de door Meram Zuid en Meram West gedreven restaurants. Tot eind 2012 participeerde hij tezamen met zijn broers [broer 2] en [broer 3] en nog twee andere vennoten in een vennootschap onder firma die de beide restaurants pachtte. Deze overeenkomst is vervangen door (onder meer) een franchiseovereenkomst tussen Meram Holding B.V. als franchisegever en Meram West als franchisenemer d.d. 30 december 2012. [appellant] is hierna met ingang van 1 januari 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Meram West in dienst getreden. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 3.666,67 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en overige emolumenten. Ook zijn broer [broer 3] is toen bij Meram West in dienst getreden, terwijl zijn broer [broer 1] een dienstverband is aangegaan met Meram Zuid.

1.4.

In het kader van genoemde franchiseconstructie heeft [appellant] samen met zijn broers [broer 1] en [broer 3] een minderheidsbelang in de aandelen van Meram West en Meram Zuid verkregen. Dit belang hebben zij ingebracht in de daartoe door hen opgerichte besloten vennootschap [appellant] Holding B.V. (verder: [appellant] Holding).

1.5.

Op 24 december 2015 is een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen [appellant] , zijn broers [broer 1] en [broer 3] , alsmede [appellant] Holding enerzijds en Meram Zuid anderzijds. In deze overeenkomst, die als opschrift heeft:
“rekening-courantovereenkomst (geldleningsovereenkomst)”is kort gezegd vast gelegd dat [appellant] , [broer 3] en [broer 1] tot genoemde datum respectievelijk € 88.000,-, € 89.442,- en € 95.000,- aan privé-opnames uit Meram Zuid hebben gedaan, dat deze opnames worden omgezet in een geldlening (in rekening-courant) en dat [appellant] , [broer 3] , [broer 1] en [appellant] Holding zich tot hoofdelijk medeschuldenaar verklaren voor het totaal van de opnames, € 272.442,-. Over deze geldlening is een rente verschuldigd van 4% per jaar.

1.6.

Bij brief van 15 december 2016 van Meram West is [appellant] per 1 januari 2017 op non actief gesteld en is zijn dienstverband opgezegd. [appellant] is echter ook na 1 januari 2017 werkzaam gebleven en Meram West is hem ook tot en met de maand maart 2017 loon blijven doorbetalen.

1.7.

Op 21 april 2017 is [eigenaar Meram Holding] met meerdere medewerkers (en vergezeld door de politie) binnengetreden in het kantoor van Meram West. Daarbij heeft [eigenaar Meram Holding] de in het kantoor aanwezige administratie van Meram West, inclusief computers, meegenomen alsmede beelden van een in het kantoor opgehangen camera. Hierna zijn de sloten van het pand van Meram West vervangen en is aan [appellant] en zijn broers de verdere toegang ontzegd.

1.8.

Op 26 april 2017 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

1.9.

Bij brief van 1 mei 2017 heeft de advocaat van Meram Zuid en Meram West, voor zover thans nog van belang, het volgende aan [appellant] bericht:

“Sedert 1 januari 2013 bent u in dienst bij cliënte.

Non-actief

Bij brief van 15 december 2016 heeft Meram u per 1 januari 2017 op non-actief gesteld en uw arbeidsovereenkomst beëindigd. In weerwil van voormelde aanzegging en opzegging, bent u werkzaamheden blijven verrichten tot 21 april 2017.

Op vrijdag 21 april 2017 heeft cliënte u de toegang ontzegd. Aanleiding hiervoor is geweest dat de arbeidsovereenkomst reeds was beëindigd en cliënte daarnaast overduidelijke indicatie heeft vernomen dat er onregelmatigheden zijn in de financiële administratie. Het vorenstaande geeft cliënteaanleiding om nader onderzoek te doen uitvoeren. Van de uitkomst van het onderzoek zult u te zijner tijd op de hoogte worden gesteld.

Cliënte heeft de op non-actiefstelling op vrijdag 21 april 2017 ook aan u toegelicht.

Zoals aangekondigd heeft cliënte afgelopen week onderzoek verricht (welk onderzoek grotendeels nog gaande is). Hieruit is cliënte ter kennis gekomen dat in de kassa een bedrag van ruim EUR 111.000 ontbreekt. Volgens het kasboek dient er een bedrag van EUR 121.627,30 aanwezig te zijn. Cliënte heeft geconstateerd dat er slechts EUR 9.705 aanwezig was in de kassa. Ook uit camerabeelden is gebleken dat een groot geldbedrag (mede) door u wederrechtelijk is toegeëigend.

Ontslag op staande voet

Indien en voor zover de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017 niet reeds geëindigd zou zijn, zeg ik hierbij namens cliënte dan ook het ontslag op staande voet aan met ingang van heden. De hiervoor geschetste verrichte handelingen ten aanzien van de financiële administratie en het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de daarmee gemoeide geldbedragen vormen een zodanige ernstige gedraging dat er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW Pro, op grond waarvan van cliënte in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. Zodra het onderzoek verder is gevorderd zal dit mogelijk tot gevolg hebben dat cliënte aangifte dient te doen van het ontvreemden van de geldbedragen.

Gelet op de ernst van de gedragingen van u is er een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan. Elk van de gedragingen op zich, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, levert een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW Pro en heeft tot gevolg dat Meram elk vertrouwen in u als werknemer heeft verloren. Cliënte is dan ook bevoegd om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De persoonlijke omstandigheden, zoals onder meer de gevolgen die het ontslag voor u heeft, zijn afgewogen tegen de aard en ernst van de dringende redenen. Die afweging heeft tot de slotsom geleid dat een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd is.”

1.10.

[broer 1] en [broer 3] hebben een brief van gelijke strekking gekregen.

1.11.

De op 21 april 2017 meegenomen administratie van Meram West is voor onderzoek in handen gegeven van de heer [naam] van Eken Advies & Consultancy (hierna: Eken). Bij e-mail van 29 juni 2017 heeft Eken vervolgens onder meer het volgende aan de advocaat van Meram Zuid en Meram West bericht:

“Enige tijd geleden heeft u mij verzocht een blik te werpen op de administratie van Meram Rotterdam West B.V. en Meram Rotterdam Zuid B.V. Het spijt mij dat ik de door u gestelde reactietermijn van afgelopen maandag niet heb kunnen halen. Dit komt enerzijds vanwege de vele bevindingen (ontdekkingen die ik heb mogen doen) en anderzijds vanwege het bijeenzoeken van de documenten. Zoals u weet ben ik sinds kort betrokken als boekhouder. Hiervoor zijn kennelijk twee registeraccountants verantwoordelijk geweest ten aanzien van de administratie (respectievelijk Truva Accountancy en Van Zuijlen & Yilmaz). Het was voor mij een grote klus om alle stukken op chronologische wijze bij elkaar te krijgen en daarop een analyse uit te voeren.

(…)

Jammer genoeg zijn dit niet de enige zorgen die ik heb. Op 21 april 2017 zijn de heren [broer 2] en [broer 3] weggestuurd, waarbij zij de deur zijn gewezen en geen toegang meer hebben tot het restaurant. Uit de saldo van de administratieve kas op datum 21 april 2017 blijkt dat op die dag een bedrag van EUR 106.438,54 aanwezig had moeten zijn (in kas). Echter is gebleken dat op 21 april 2017 enkel in kas voorradig was een bedrag van EUR 9.750,-. Nu begrijp ik uit de camerabeelden van 19 april 2017 dat grote sommen geld door de heren [broer 2] en [broer 1] zijn meegenomen. Het heeft er dan ook alle schijn van dat de heren derhalve een bedrag van EUR 96.688,54 uit de kas hebben gegrepen. Uit de administratie blijkt namelijk dat er geen contante facturen zijn betaald dan wel bankstortingen hebben plaatsgevonden. (…)

1.12.

Onder verwijzing naar de overeenkomst van 24 december 2015 heeft (de advocaat van) Meram Zuid bij brief van 29 juni 2017 aan [appellant] de rekening-courantschuld van € 272.422,- opgeëist en [appellant] als hoofdelijk schuldenaar gesommeerd dit bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 1 januari 2016 binnen zeven dagen na dagtekening van de brief te voldoen. [appellant] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

Het geding in eerste aanleg

2. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] zich op 13 juni 2017 gewend tot de kantonrechter Rotterdam met het verzoek (zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang):

primair:

het ontslag op staande voet te vernietigen en Meram West te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon en tot verdere doorbetaling van het loon;

Meram West te veroordelen [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom weer toe te laten tot het werk;

subsidiair:

3. Meram Zuid te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 5.280,- bruto en van een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding.

3. Kort samengevat heeft [appellant] hieraan ten grondslag gelegd dat hij niet heeft ingestemd met de opzegging van 1 mei 2017 en dat deze opzegging ook niet voldoet aan de wettelijke vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet nu dit ontslag niet onverwijld is gegeven en bovendien geen sprake is van een dringende reden. De beschuldiging dat hij zich een (groot) geldbedrag zou hebben toegeëigend, is ongegrond, aldus [appellant] , die daaraan nog heeft toegevoegd dat het ontslag bovendien geen stand kan houden omdat geen wederhoor heeft plaatsgevonden.

4. Meram West heeft zich verweerd en zich primair op het standpunt gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk diende te worden verklaard nu de arbeidsovereenkomst al op 1 januari 2017 rechtsgeldig tot een einde was gekomen. Voor het geval dat anders mocht zijn, heeft zij het ontslag op staande voet inhoudelijk verdedigd, waarbij zij onder meer heeft gewezen op de bevindingen van Eken en op camerabeelden van haar kantoor, waarop is te zien dat [appellant] en zijn broer [broer 1] op 19 april 2017 grote sommen contant geld uit de kluis halen en in hun zak steken. Voortbouwend op haar inhoudelijke verweer heeft Meram West tevens een aantal, deels voorwaardelijke tegenverzoeken gedaan. Samengevat weergegeven heeft zij (na eisvermeerdering) verzocht:

I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen – voor het geval mocht blijken dat deze nog niet is geëindigd – met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen) en subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding);

II. te bepalen dat Meram West geen transitievergoeding of een billijke vergoeding is verschuldigd;

III. [appellant] te veroordelen tot betaling van
primaireen bedrag van € 385.695,- (het totaal van de rekening-courantschuld inclusief rente van € 289.006,47 waarvoor [appellant] op grond van de overeenkomst van 24 december 2015 hoofdelijk aansprakelijk is en het kasverschil bij Meram West van € 96.688,54), subsidiair een bedrag van € 289.006,47 en meer subsidiair een bedrag van € 88.000,- (zijnde het aandeel van [appellant] in de rekening-courantschuld).

IV. [appellant] te veroordelen het aan hem betaalde salaris over de maanden maart en april 2017 terug te betalen.

5. [appellant] heeft deze tegenverzoeken van zijn kant bestreden.

6. In zijn tussenbeschikking van 21 augustus 2017 heeft de kantonrechter het (ontvankelijkheids)verweer van Meram Zuid dat de arbeidsovereenkomst al op 1 januari 2017 onherroepelijk zou zijn geëindigd, verworpen. De kantonrechter kwam daarmee toe aan een beoordeling van de opzegging van 1 mei 2017, het ontslag op staande voet. Daarover heeft hij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen:

- Er is voldaan aan de eis van onverwijlde opzegging en mededeling van de ontslagreden (r.o. 6.4).

- Uit de tekst en in de context van de overige inhoud van de ontslagbrief van 1 mei 2017 moet het ontbreken van ruim € 111.000,- in de kas en de op camerabeelden vastgelegde wederrechtelijke toe-eigening van contant geld als de ontslagreden worden aangemerkt (r.o. 6.6 en 6.7).

- Indien komt vast te staan dat [appellant] wederrechtelijk kasgeld aan Meram heeft onttrokken, is sprake van een dringende reden. Tegenover de betwisting door [appellant] is het in beginsel aan Meram West dit te bewijzen. Meram West heeft hiertoe camerabeelden in het geding gebracht en een verklaring van een accountant (de hiervoor genoemde brief van Eken) overgelegd, waaruit een kasverschil volgt (r.o. 6.8).

- Dat een kasverschil is ontstaan, is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Op de camerabeelden is te zien dat [appellant] en zijn broer grote sommen geld in hun jasje en zak steken. [appellant] heeft hier weliswaar een verklaring voor gegeven (nl. dat in de horeca nu eenmaal contant geld omgaat en dat het geld “daags erna is uitgegeven voor inkopen”), maar deze verklaring is bij gebreke van een nadere en concrete toelichting volstrekt ontoereikend. De kantonrechter is dan ook voorshands van oordeel dat de stellingen van Meram West ten aanzien van het onrechtmatig onttrekken van kasgelden, juist zijn. [appellant] zal echter de mogelijkheid (moeten) krijgen dit voorshandse bewijsoordeel te ontzenuwen (r.o. 6.9 en 6.10).

Op deze gronden heeft de kantonrechter [appellant] vervolgens in het dictum van zijn beschikking toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Nadat de kantonrechter (op verzoek van [appellant] ) bij beschikking van 17 oktober 2017 Meram West had bevolen om met het oog op deze bewijslevering de kasadministratie over heel 2016 en over de maanden januari tot en met april 2017 ter griffie te deponeren (hetgeen zij heeft gedaan), hebben partijen in enquête en in contra-enquête getuigen doen horen en nadere stukken in het geding gebracht.

8. In zijn beschikking van 9 april 2018 heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd het tegenbewijs te leveren en op die grond alle verzoeken van [appellant] afgewezen. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten:

- Het voorlopige oordeel in de tussenbeschikking van 21 augustus 2017 is hoofdzakelijk gebaseerd op de camerabeelden, waaruit zonder nadere verklaring of uitleg van [appellant] de gevolgtrekking wordt gemaakt dat sprake is van onrechtmatige toe-eigening van contant geld. Dit had [appellant] kunnen ontzenuwen door het aanwijzen van facturen die met contant geld betaald zijn en dienovereenkomstig in de administratie verwerkt zijn, of het noemen van namen en verklaringen van leveranciers die gewoonlijk contant betaald werden. Er zijn echter geen schriftelijke bewijsmiddelen (bonnen, afgetekende facturen, verklaringen e.d.) ingebracht die een afdoende verklaring bieden voor het opnemen van een bedrag € 5.000,- op 19 april 2017.

- Het tegenbewijs is evenmin geleverd op basis van het voorgebrachte getuigenbewijs. De verklaringen van [appellant] en zijn beide broers hebben weliswaar alle volledige bewijskracht, maar zij overtuigen niet omdat zij inconsistent zijn.

- Reeds bij beschikking van 21 augustus 2017 is geoordeeld dat indien komt vast te staan dat onrechtmatig kasgeld is onttrokken, dit een dringende reden voor ontslag oplevert. Het ontslag is dan ook terecht gegeven.

9. Voortbouwend op dit oordeel heeft de kantonrechter het hiervoor in r.o. 4 weergegeven tegenverzoek II toewijsbaar geoordeeld en bepaald dat Meram West geen transitievergoeding of billijke vergoeding is verschuldigd. Tegenverzoek IV heeft hij afgewezen op de grond dat [appellant] in maart en april 2017 nog in dienst was. Ten aanzien van het verzoek van Meram West om [appellant] te veroordelen tot betaling van (primair) een bedrag van € 385.695,- (tegenverzoek III) heeft de kantonrechter overwogen dat dit bedrag is opgebouwd uit de schuld van € 289.006,47 uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst van 24 december 2015 en een vordering van € 96.688,53 als vergoeding voor de onrechtmatige kasonttrekkingen. Omdat, kort gezegd, Meram West geen partij is bij de rekening-courantovereenkomst (deze overeenkomst is immers gesloten tussen Meram Zuid en [appellant] ), heeft de kantonrechter het daarop gebaseerde deel van de vordering afgewezen. Ten aanzien van het deel dat ziet op de onrechtmatig onttrokken kasgelden heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hoger beroep

10. [appellant] kan zich met meerdere beslissingen van de kantonrechter in de beschikkingen van 21 augustus 2017 en 9 april 2018 niet verenigen en is daarom van deze beschikkingen in hoger beroep gekomen. Aangezien de beschikking van 21 augustus 2017 een zuivere tussenbeschikking betreft, is het beroep tegen beide beschikkingen tijdig ingesteld.

11. Samengevat weergegeven, verzoekt [appellant] het hof in dit hoger beroep de bestreden beschikkingen te vernietigen, te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet is vernietigd en, opnieuw rechtdoende, primair (1) de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, (2) Meram West te veroordelen hem op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen per datum herstel weer toe te laten tot het werk en (3) Meram West te veroordelen tot betaling van zijn loon met ingang van 1 mei 2017 of een gelijkwaardige voorziening te treffen, dan wel (subsidiair) Meram West te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding alsmede van een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto. Dit alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Meram West in de proceskosten van beide instanties.

De grieven

12. [appellant] heeft in totaal elf als zodanig aangeduide grieven geformuleerd. Van deze grieven is grief 1, die erover klaagt dat de kantonrechter in zijn beschikking 21 augustus 2017 het salaris van [appellant] onvolledig heeft weergegeven, hiervoor reeds aan de orde gekomen. Het hof heeft de feiten op dit punt aangevuld. Nu dit verder niet tot een andere uitkomst kan leiden, faalt deze grief.

onverwijld

13. Grief 2 is gericht tegen het oordeel in r.o. 6.4 van de beschikking van 21 augustus 2017 dat in dit geval is voldaan aan de eis dat een opzegging wegens dringende redenen onverwijld dient te geschieden. De in deze grief opgeworpen klacht houdt kort gezegd in dat de periode van 21 april 2017 (de dag van de inval in het kantoor van Meram West) tot en met 1 mei 2017 (de dagtekening van de ontslagbrief) elf dagen omvat, waarvan, anders dan de kantonrechter overwoog, zes reguliere werkdagen. Ook als alleen wordt uitgegaan van deze werkdagen kan de conclusie volgens [appellant] geen andere zijn dan dat Meram West te lang heeft getalmd met haar opzegging. Het bekijken van de camerabeelden en het onderzoeken van de door [appellant] altijd zeer nauwgezet en overzichtelijk bijgehouden kasadministratie kan nooit zoveel tijd in beslag hebben genomen.

14. Volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van de onverwijldheidseis van artikel 7:677 lid 1 BW Pro moet de partij die een opzegging wegens een dringende reden overweegt, in beginsel enige ruimte worden gelaten voor het instellen van een onderzoek, het voeren van intern overleg en het inwinnen van (juridisch) advies, mits daarbij steeds met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld. Hoe groot deze speelruimte is, zal daarbij steeds afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

15. Tegen deze achtergrond is ook het hof van oordeel dat de opzegging tijdig is gedaan. Het hof stelt daarbij voorop dat voldoende aannemelijk is geworden dat er op 21 april 2017 slechts sprake was van een vermoeden dat er binnen Meram West mogelijk onregelmatigheden plaatsvonden. Teneinde hierover meer duidelijkheid te krijgen is op die dag de in het kantoor van Meram West aanwezige (kas)administratie meegenomen en het op dat moment in de kluis (en een locker) aanwezige contante geld geteld. Daarnaast zijn camerabeelden veilig gesteld. In de dagen hierna is vervolgens onderzoek gedaan in de administratie, waarbij, naar [appellant] niet heeft bestreden, een deel van die administratie nog moest worden verkregen van het accountantskantoor Yilmaz & Van Zuijlen, dat hier niet meteen aan wilde meewerken. Verder zijn de veiliggestelde camerabeelden bekeken, waarbij het hof erop wijst dat het daarbij, naar eveneens onweersproken is gebleven, ging om beelden over een langere periode. Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat Meram West voldoende voortvarend heeft gehandeld ten aanzien van het op 1 mei 2017 gegeven ontslag. Grief 2 faalt derhalve.

Hoor en wederhoor

16. In grief 3 leest het hof meerdere klachten, waaronder de klacht dat de kantonrechter niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat Meram West het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door [appellant] niet eerst te vragen naar een uitleg over de camerabeelden en de kasadministratie alvorens over te gaan tot de ingrijpende maatregel van ontslag.

17. Voor zover aldus mocht worden betoogd dat de kantonrechter heeft miskend dat het ontslag reeds om deze reden geen stand kan houden, faalt het. Voor een geldig ontslag op staande voet is niet vereist dat de werkgever de werknemer eerst in de gelegenheid stelt zich uit te laten over de dringende reden (vgl. HR 19 september 1980, NJ 1981, 131). In zoverre faalt grief 3.

Mededeling dringende reden

18. Met grief 3 klaagt [appellant] er voorts over dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn verweer dat het hem op grond van de ontslagbrief van 1 mei 2017 niet duidelijk was wat de door Meram West aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden(en) nu precies inhield(en) en waartegen hij zich moest verweren. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat er wordt gesproken over geld in de kassa, terwijl het nadien gaat om geld in de kluizen en dat er discrepanties zijn tussen de bevindingen van Eken (zie hiervoor, onder 1.11) en de ontslagbrief op het punt van de hoogte van het kastekort en het bedrag dat op 21 april 2017 in de ‘kassa’ is aangetroffen.

19. De door artikel 7:677 lid 1 BW Pro vereiste mededeling van de reden van het ontslag moet zodanig geschieden dat het de werknemer duidelijk is welke gedraging of eigenschap aanleiding heeft gegeven tot het ontslag. Van belang daarbij is dat met deze mededeling de ontslaggrond ook wordt ‘gefixeerd’, in die zin dat aanvulling of wijziging van de verwijten in beginsel niet meer mogelijk is en de werknemer weet waartegen hij zich dient te verweren. Omtrent de reden van het ontslag mag de mededeling dan ook redelijkerwijs geen enkele twijfel laten bestaan (vgl. HR 23 april 1993, JAR 1993, 121).

20. Naar het oordeel van het hof voldoet de brief van 1 mei 2017 aan deze eis. De brief maakt immers melding van (1) een groot kastekort en van (2) camerabeelden waarop is te zien dat [appellant] , kort gezegd, contant geld in zijn zak steekt. De brief laat er daarmee geen misverstand over bestaan wat voor Meram West de reden voor het ontslag is, namelijk dat [appellant] zich wederrechtelijk geld heeft toegeëigend. Hoewel dat niet met zoveel woorden wordt benoemd, is daarbij ook voldoende duidelijk dat het gaat om onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden bij Meram West. De brief volgt immers op de inval op 21 april 2017 – die bij Meram West had plaatsgevonden - en refereert daar ook aan. Dat de omvang van het tekort en het bedrag dat in de kas zou zijn aangetroffen later is bijgesteld, doet daar niet aan af, zeker niet nu de uiteindelijke bedragen in dezelfde orde van grootte liggen. Ook dit deel van grief 3 faalt derhalve.

Dringende reden

21. De grieven 4 tot en met 9 richten zich met diverse klachten tegen het (in de r.o. 6.9 tot en met 6.11 van de beschikking van 21 augustus 2017 en de r.o. 2.1 tot en met 2.11 van de beschikking van 9 april 2018 neergelegde) oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, afdoende is komen vast te staan dat [appellant] wederrechtelijk geld heeft onttrokken aan Meram West en dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Grief 3 voegt daar nog met een verdere klacht aan toe dat de kantonrechter bij zijn beoordeling ten onrechte geen, althans niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de persoonlijke omstandigheden van [appellant] . Deze grieven, die in wezen strekken tot een herbeoordeling van de materiële gegrondheid van het ontslag, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.

22. Meram West heeft haar verwijt dat [appellant] wederrechtelijk geld aan haar heeft onttrokken eerst en vooral doen steunen op de camerabeelden die op 19 april 2017 zijn gemaakt in haar kantoor. Op deze beelden – die het hof ter zitting tezamen met partijen heeft bekeken – is duidelijk te zien dat [appellant] en zijn broer [broer 1] om 22.50 uur een flinke stapel bankbiljetten uit de kluis (rechtsonder in beeld) halen. Dit geld wordt vervolgens door [broer 1] geteld en verdeeld, waarna hij zijn deel uiteindelijk in zijn jas steekt en vertrekt. Na het vertrek van [broer 1] steekt ook [appellant] het hem aan hem gegeven deel in zijn broekzak. Om hoeveel geld het gaat, is op grond van de beelden niet vast te stellen, maar afgaande op de door [appellant] en [broer 2] afgelegde getuigenverklaringen kan ervan worden uitgegaan dat het tenminste € 5.000,- betrof, waarvan € 2.000,- door [appellant] in zijn (broek)zak is gestoken.

23. Het hof stelt allereerst vast dat, anders dan [appellant] heeft betoogd, op de beelden niet is te zien dat er met betrekking tot het geld dat uit de kluis is gehaald op enigerlei wijze iets wordt geadministreerd: nadat het geld uit de kluis is verdeeld en [broer 1] is vertrokken, is [appellant] eerst nog wat bezig met diverse stapeltjes geld om vervolgens zijn bureaustoel naar achter te rijden, achterover te leunen en met zijn mobiele telefoon in de weer te gaan. Enige administratieve handeling is niet waar te nemen. Eerder op de beelden (rond 22.46 uur) is weliswaar te zien dat [appellant] , nadat er (ander) geld uit een locker is gehaald, enkele handelingen op de computer verricht, maar gelet op het tellen van het later uit de kluis gehaalde geld ligt het niet voor de hand dat hij toen op voorhand al precies kon noteren wat er daarna nog uit de kluis zou worden gehaald. Daar komt vervolgens bij dat het hof evenals de kantonrechter van oordeel is dat [appellant] en [broer 1] geen geloofwaardige en consistente verklaring hebben kunnen geven waarvoor het uit de kluis gehaalde geld was bedoeld en wat daarmee vervolgens is gebeurd. Nu [appellant] daaromtrent in hoger beroep verder ook geen nieuwe feiten en argumenten heeft aangedragen, onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter daartoe in de r.o. 2.5 tot en met 2.10 van zijn beschikking van 9 april 2018 heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Het neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] ook in hoger beroep niet concreet heeft kunnen aangeven dat en wanneer het geld, zoals hij stelt, is
teruggestortin de kas, door wie dat is gedaan en hoe en door wie dat dan is genoteerd.

24. Gelet op dit alles bij elkaar acht het hof dan ook in elk geval aangetoond dat [appellant] op 19 april 2017 tezamen met [broer 1] tenminste € 5.000,- wederrechtelijk aan Meram West heeft onttrokken. Zoals ook in de ontslagbrief is verwoord, levert dit feit reeds op zichzelf een dringende reden op, ook als daarbij de door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden – kort gezegd: zijn staat van dienst binnen de restaurants in Rotterdam, de verstrekkende (financiële) consequenties van het verlies van zijn baan en het feit dat het ontslag is gegeven toen hij ziek was – in ogenschouw worden genomen. Dit betekent dat grief 3 ook voor het overige faalt en dat de grieven 4 tot en met 9 eveneens tevergeefs zijn voorgedragen.

25. Of de bevindingen van Eken dat er zelfs ruim € 96.000,- uit de kas van Meram West zou zijn verdwenen al dan niet juist zijn, kan bij deze stand van zaken verder in het midden blijven. Het hof merkt daarbij overigens op dat er, aangenomen dat dit het geval is, in deze procedure onvoldoende bewijs is bijgebracht dat de conclusie rechtvaardigt dat [appellant] dit bedrag al dan niet tezamen met zijn broer(s) heeft ontvreemd. Het enkele feit dat er mogelijk een substantieel kastekort is, kan dan ook verder niet bijdragen aan het bestaan van de dringende reden voor het ontslag. Over de vraag of er inderdaad een kastekort is en of [appellant] daarvoor aansprakelijk is, moet de kantonrechter bovendien nog oordelen. Gelet hierop faalt ook grief 10, die ertoe strekt dat het hof alsnog de kasadministratie door een deskundige laat onderzoeken teneinde de verklaring van Eken te toetsen. Bij een dergelijk onderzoek heeft [appellant] gezien het voorgaande immers in deze procedure verder geen belang. Het bewijsaanbod dat [appellant] in verband met grief 10 heeft gedaan, wordt het om dezelfde redenen als niet terzake dienend gepasseerd.

Transitievergoeding en/of billijke vergoeding?

26. Grief 11 is gericht tegen r.o. 2.16 van de beschikking van 9 april 2018, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat het tegenverzoek van Meram West om te bepalen dat zij geen transitievergoeding of billijke vergoeding is verschuldigd, kan worden toegewezen nu sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet en daarnaast gesteld noch gebleken is van een andere grond voor toewijzing van een billijke vergoeding.

27. Deze grief faalt reeds omdat het blijkens de daarop gegeven toelichting voortbouwt op het in de hiervoor besproken grieven ontwikkelde betoog dat het ontslag niet terecht is gegeven. Dit betoog gaat niet op. Het hof voegt daaraan nog toe dat de vastgestelde onttrekking van tenminste € 5.000,- kasgeld hier zonder meer kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, zodat een transitievergoeding niet aan de orde is. Feiten en omstandigheden die op dit punt de uitzondering van artikel 7:673 lid 8 BW Pro rechtvaardigen, zijn (ook) in hoger beroep niet gesteld of gebleken. De kantonrechter heeft op goede gronden de vordering tot vernietiging van het ontslag op staande voet afgewezen zodat ook in hoger beroep de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. Voor zover [appellant] bij de door hem verzochte billijke vergoeding nog het oog mocht hebben op de in artikel 7:683 lid 3 BW Pro bedoelde vergoeding in plaats van herstel is daarvoor om dezelfde reden evenmin plaats.

Bewijsaanbod

28. Behoudens het hiervoor in r.o. 25 besproken aanbod ten aanzien van de kasadministratie heeft [appellant] in zijn beroepschrift slechts in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Een dergelijk aanbod voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Slotsom en proceskosten

29. Slotsom uit al het voorgaande is dat alle grieven falen, zodat de bestreden beschikkingen dienen te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van Meram West op € 1.978,- aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris advocaat.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de beschikkingen van 21 augustus 2017 en 9 april 2018;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Meram West worden begroot op € 1.978,- aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, M.D. Ruizeveld en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.