ECLI:NL:GHDHA:2019:188

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.235.546/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6351334 VZ VERZ 17-25072

beschikking van 12 februari 2019

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal beroep,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden,

tegen

[verweerster], tevens h.o.d.n.
[handelsnaam] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in het principaal beroep,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

hierna te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht.

1.Het geding

1.1.

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 15 maart 2018 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam (“de kantonrechter”) van 19 december 2017. [verweerster] heeft een verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingediend dat op 4 juni 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. [verzoeker] heeft een verweerschrift voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte overlegging producties ingediend dat op 19 juni 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 26 juni 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij brieven van respectievelijk 6 en 7 augustus 2018 hebben [verweerster] en [verzoeker] op het toegezonden proces-verbaal gereageerd. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2.Feiten, verzoek en oordeel kantonrechter

In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Met inachtneming van die feitenvaststelling door de kantonrechter en van hetgeen voorts in hoger beroep als niet voldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan, kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2014 als commercieel vertegenwoordiger in dienst getreden van [verweerster] , een groothandel in chemische grondstoffen en chemicaliën. Het laatstgenoten salaris van [verzoeker] bedroeg € 3.550,- bruto per maand, exclusief emolumenten. Begin 2017 heeft [verzoeker] ook de verantwoordelijkheid gekregen voor de klanten bij de zogenaamde “advanced composites”.

2.2.

De arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding (artikel 11) waarin het –samengevat – [verzoeker] wordt verboden om zowel gedurende als na afloop van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening van de functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met deze gelieerde ondernemingen. De geheimhouding omvat ook alle kennis van cliënten en andere relaties van [verweerster] waarvan [verzoeker] uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen.

2.3.

De arbeidsovereenkomst bevat tevens een non-concurrentie- en relatiebeding (artikel 13) voor de duur van twee jaar na beëindiging van het dienstverband (hierna: het concurrentiebeding). In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een boetebeding opgenomen voor het geval van overtreding van het geheimhoudings- c.q. het concurrentiebeding.

2.4.

In een gesprek op donderdag 24 augustus 2017 met de heer [de managing director] , managing director, heeft [verzoeker] laten weten dat hij overwoog om zijn dienstverband bij [verweerster] te beëindigen en daarbij - onder andere - de mogelijkheid genoemd dat hij bij [X] (hierna: [X] ), een directe concurrent van [verweerster] , in dienst zou treden.

2.5.

Op vrijdag 25 augustus 2017 heeft [verzoeker] in de marge van een bespreking in Visé (België) aan de boekhouder van [verweerster] , de heer [de boekhouder] , via e-mail om afnamecijfers over 2017 gevraagd van zijn eigen klanten en even later om de margegegevens van zijn eigen “top 10-klanten”. [de boekhouder] heeft op 25 augustus 2017 de gehele klantenlijst van [verweerster] aan [verzoeker] verstrekt via e-mail, inclusief de bijbehorende afnamecijfers over 2016 en 2017. [verzoeker] heeft daarop de ontvangen gegevens doorgemaild naar het e-mailadres van zijn echtgenote.

2.6.

[verzoeker] heeft op maandag 28 augustus 2017 schriftelijk zijn vertrek bij [verweerster] aangekondigd per 31 oktober 2017 wegens een aanzienlijke salarisverbetering bij zijn nieuwe werkgever. In zijn brief noemt [verzoeker] niet wie zijn nieuwe werkgever is. De brief bevat evenmin verzoeken ten aanzien van een ontheffing of beperking van het relatie- en concurrentiebeding.

2.7.

Op donderdag 31 augustus 2017 heeft [verweerster] van een derde vernomen dat [verzoeker] in dienst wilde treden bij [X] . Op 1 september 2017 is [verzoeker] op non-actief gesteld en heeft hij zijn bedrijfscomputer en iPad moeten afgeven aan [verweerster] .

2.8.

In een brief van maandag 4 september 2017 heeft [verweerster] aan [verzoeker] geschreven dat deze in strijd met het non-concurrentiebeding handelt door bij [X] in dienst te treden. Voorts wordt in de brief melding gemaakt van de ontdekking – kort voor de brief – door [verweerster] van het doormailen door [verzoeker] van het gehele klantenbestand met vertrouwelijke afnamegegevens naar het e-mailadres van zijn echtgenote, op 25 augustus 2017. In verband daarmee geeft [verweerster] in de brief aan het onderzoek daarnaar nog niet te hebben afgerond, en uiterlijk op 5 september 2017 antwoord te willen hebben op een aantal specifieke vragen over de doorgestuurde vertrouwelijke informatie. In afwachting van de reactie van [verzoeker] zou [verweerster] zich beraden over de arbeidsrechtelijke consequenties van zijn gedrag. [verweerster] heeft die termijn nog verlengd tot 6 september 2017, maar [verzoeker] heeft binnen die termijn geen antwoord gegeven op de door [verweerster] gestelde vraag waarom hij op 25 augustus 2017 de volledige klantenlijst met afnamegegevens over 2016 en 2017 aan zijn echtgenote heeft gemaild.

2.9.

[verzoeker] is op 7 september 2017 op staande voet ontslagen. In de brief van deze datum aan [verzoeker] geeft [verweerster] hiervoor de volgende redenen:

I. het op 25 augustus 2017 per e-mail doorsturen naar de echtgenote van [verzoeker] van zeer vertrouwelijke documenten met essentiële en zeer concurrentiegevoelige informatie;

II. het per e-mail van 29 mei 2017 doorverwijzen van een klant ( [klant 1] ) naar een concurrent, [X] ;

III. het in strijd met de geldende geheimhoudingsverplichting deelgenoot maken van een belangrijke klant van [verweerster] (het bedrijf [klant 2] ) van de overstap van [verzoeker] naar [X] (nog voordat [verweerster] hiervan op de hoogte was), waardoor [verzoeker] het risico heeft gecreëerd dat de zakelijke relatie tussen [verweerster] en [klant 2] wordt beëindigd of onder druk komt te staan.

[verweerster] heeft geschreven dat zij het aannemelijk acht dat [verzoeker] , gelet op zijn voorgenomen indiensttreding bij [X] , in strijd met zijn concurrentiebeding, de zeer vertrouwelijke bedrijfsinformatie heeft doorgestuurd aan zijn echtgenote, met de kennelijke intentie om, al dan niet in samenwerking met zijn echtgenote, deze geheime informatie te gebruiken voor het onrechtmatig beconcurreren van [verweerster] en schade toe te brengen aan haar bedrijfsdebiet. Het feit dat [naam 1] van [X] inmiddels al een bezoek heeft gebracht aan [klant 3] - een klant die [verzoeker] jarenlang voor [verweerster] heeft bediend - en daar [verzoekers] spoedige indiensttreding heeft aangekondigd en dat hij heimelijk informatie over zijn overstap naar [X] met de klant [klant 2] heeft gedeeld, maakt deze aanname meer dan terecht, volgens [verweerster] .

Ten slotte heeft [verweerster] geschreven dat alle genoemde feiten “onder I., II., en III,” ieder afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang een dringende reden voor het ontslag op staande voet vormen.

2.10.

[verzoeker] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 28 september 2017 verzocht:

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van (in totaal) € 35.776,49 bruto, te weten € 4.615,- aan transitievergoeding; € 6.161,49 aan gefixeerde schadevergoeding en € 25.000,- aan billijke vergoeding;

- te verklaren voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een eindafrekening (niet-genoten vakantiedagen en vakantietoeslag pro rato), met een deugdelijke bruto-/nettospecificatie;

- [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

2.11.

[verweerster] heeft bij verweerschrift op het verzoekschrift gereageerd en bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek verzocht:

- [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,- ineens als boete voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding vermeerderd met de wettelijke rente;

- [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.161,49 aan gefixeerde schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente;

- [verzoeker] te verbieden om (lijsten van) namen en gegevens van klanten van [verweerster] onder zich te hebben, te tonen of door te geven aan enig persoon of aan personen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per gebeurtenis;

- [verzoeker] te verbieden om andere bedrijfsgegevens die niet openbaar zijn van [verweerster] aan enige andere persoon of personen te tonen of mede te delen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per gebeurtenis;

- [verzoeker] te gebieden om alle administratieve bescheiden en documenten die hij van [verweerster] onder zich heeft, uiterlijk binnen 24 uur na betekening van de beschikking aan [verweerster] ter beschikking te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat [verzoeker] hiermee in gebreke is;

- [verzoeker] te gebieden om alle administratieve bescheiden en documenten die hij van [verweerster] heeft opgeslagen op zijn privécomputer of -laptop en andere gegevensdragers waartoe hij toegang heeft, zoals de gegevensdrager van zijn echtgenote, binnen 24 uur na betekening van de beschikking te vernietigen op eigen kosten, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat [verzoeker] hiermee in gebreke is;

- [verzoeker] te gebieden om voor zijn rekening het bewijs van de vernietiging van de gegevens te leveren door middel van een rapport van vernietiging van een daarvoor gekwalificeerd bedrijf (zoals bijvoorbeeld DigiJuris) en te bepalen dat de werkwijze van dat bedrijf inzake het wissen van de data zal zijn als nader in het verzoek omschreven;

- voor zover de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding wordt toegewezen: [verzoeker] te verbieden, om tot 1 november 2019 op enige wijze werkzaamheden te verrichten voor, dan wel op enige wijze betrokken te zijn bij [X] , dan wel bij een aan deze gelieerde onderneming, op straffe van een direct en zonder nadere ingebrekestelling opeisbare dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [verzoeker] daarmee in gebreke blijft;

- een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

2.12.

De kantonrechter heeft in de beschikking van 19 december 2017 geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, vanwege het feitencomplex rond de doorzending van de gevoelige bedrijfsinformatie en dat geen sprake is van een onregelmatig ontslag of ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] . De verzoeken van [verzoeker] om toekenning van een vergoeding op grond van art. 7:677 BW en om toekenning van een billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding afgewezen. De kantonrechter heeft [verweerster] veroordeeld tot betaling van een eindafrekening per 7 september 2017 inzake tot die datum opgebouwde en niet-genoten vakantiedagen pro rato en tot die datum opgebouwde, niet uitgekeerde vakantietoeslag pro rato, met een deugdelijke bruto-/nettospecificatie. Ten aanzien van de tegenverzoeken van [verweerster] heeft de kantonrechter:

- [verzoeker] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.000,- ineens als boete voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding en tot betaling van een bedrag van € 6.161,49 aan gefixeerde schadevergoeding, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente;

- [verzoeker] verboden om (lijsten van) namen en gegevens van klanten van [verweerster] onder zich te hebben, te tonen of door te geven aan enig persoon of aan personen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per gebeurtenis;

- [verzoeker] verboden om andere bedrijfsgegevens die niet openbaar zijn van [verweerster] aan enige andere persoon of personen te tonen of mede te delen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per gebeurtenis;

- [verzoeker] geboden om alle administratieve bescheiden en documenten die hij van [verweerster] onder zich heeft, uiterlijk binnen 24 uur na betekening van de beschikking aan [verweerster] ter beschikking te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat [verzoeker] hiermee in gebreke is;

- [verzoeker] geboden om alle administratieve bescheiden en documenten die hij van [verweerster] heeft opgeslagen op zijn privécomputer of -laptop en andere gegevensdragers waartoe hij toegang heeft, zoals de gegevensdrager van zijn echtgenote, binnen 24 uur na betekening van de beschikking te vernietigen op eigen kosten, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat [verzoeker] hiermee in gebreke is;

- [verzoeker] geboden om, voor rekening van [verweerster] , het bewijs van de vernietiging van de gegevens te leveren door middel van een rapport van vernietiging van een daarvoor gekwalificeerd bedrijf (zoals bijvoorbeeld DigiJuris) en bepaald dat de werkwijze van dat bedrijf inzake het wissen van de data zal zijn als in het verzoek van [verweerster] omschreven.

[verzoeker] is door de kantonrechter in de proceskosten veroordeeld.

2.13.

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter en heeft daartegen zeven grieven gericht. [verzoeker] concludeert in het principaal beroep, voor zover de vorderingen van [verzoeker] zijn afgewezen, tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzoekt het hof alle vorderingen van [verzoeker] alsnog integraal toe te wijzen. Ten aanzien van de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster] verzoekt [verzoeker] de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover het betreft de betaling van een bedrag van € 5.000,- ineens als boete voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding en de betaling van een bedrag van € 6.161,49 vanwege het aanleiding geven tot een ontslag op staande voet. Ten slotte verzoekt [verzoeker] [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.14.

Daartegen heeft [verweerster] verweer gevoerd. [verweerster] verzoekt [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel de grieven tegen de beschikking van de kantonrechter te verwerpen en de verzoeken van [verzoeker] in hoger beroep af te wijzen.

2.15.

In voorwaardelijk incidenteel beroep verzoekt [verweerster] , voor zover het hof de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding toewijst, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] te verbieden om tot 1 november 2019 op enige wijze werkzaamheden te verrichten voor, dan wel op enige wijze betrokken te zijn bij [X] , dan wel bij een aan [X] gelieerde onderneming. Het verweer van [verzoeker] strekt tot afwijzing van het verzoek in voorwaardelijk incidenteel beroep.

2.16.

Het hof stelt vast dat slechts bezwaren zijn aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van schending van het geheimhoudingsbeding en een terecht ontslag op staande voet en de toe- en afwijzing van de daarmee samenhangende verzoeken. Dit betekent dat de toewijzing van de overige verzoeken van [verweerster] geen onderdeel uitmaakt van dit hoger beroep, zodat het hof zich hierover niet uit hoeft te spreken.

3.Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal beroep

Geheimhoudingsbeding overtreden?

3.1.

[verweerster] verwijt [verzoeker] dat hij het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding heeft overtreden.

3.2.

[verzoeker] stelt dat van overtreding van het geheimhoudingsbeding geen sprake is geweest, omdat zijn echtgenote, die - gelet op haar ervaring in de branche - eerder door [verweerster] is gevraagd voor een opdracht van [verweerster] een inschatting te maken van de arbeidsuren voor het glasknipwerk, niet kan worden aangemerkt als een derde in de zin van het beding. Bovendien verbiedt het geheimhoudingsbeding [verzoeker] ‘slechts’ enige mededeling van bedrijfsgeheimen aan derden te doen. Met het doorsturen van de klantgegevens naar zijn echtgenote, met als doel haar de gegevens voor [verzoeker] uit te laten printen, is geen sprake van het doen van enige mededeling van bedrijfsgeheimen aan derden, aldus [verzoeker] .

3.3.

Partijen verschillen dus van mening over de uitleg van het geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Bij de uitleg van het geheimhoudingsbeding, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zgn. Haviltex-norm).

3.4.

Anders dan [verzoeker] stelt, kan zijn echtgenote naar het oordeel van het hof wel degelijk als derde worden aangemerkt. Zij is immers geen partij bij de arbeidsovereenkomst die tussen [verzoeker] en [verweerster] is overeengekomen en is – anders dan [verzoeker] zelf – niet gebonden aan een geheimhoudingsbeding. Dit wordt niet anders doordat de echtgenote van [verzoeker] , zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, samen met [verzoeker] in dienst is geweest van de rechtsvoorganger van [verweerster] en dus bekend was met de branche. Dat [verweerster] zijn echtgenote in het verleden eenmalig heeft verzocht een advies uit te brengen over glasknipwerk, maakt niet dat zij niet langer als derde kan worden aangemerkt. De vertrouwelijke informatie is immers niet aan haar verzonden met het oog op enige door haar aan [verweerster] te verrichten advisering, noch heeft [verweerster] [verzoeker] toestemming gegeven deze informatie met haar te delen.

3.5.

Het betoog van [verzoeker] dat het geheimhoudingsbeding slechts verbiedt enige
mededelingvan bedrijfsgeheimen te doen en het geheimhoudingsbeding niet verbiedt de informatie door te sturen naar het mailadres dat - naar [verzoeker] aanvoert en [verweerster] betwist - zowel door [verzoeker] als zijn echtgenote werd gebruikt teneinde de informatie te printen, faalt. Het doen van enige mededeling is niet beperkt tot een mondelinge mededeling, zoals [verzoeker] lijkt te betogen. Dit blijkt ook uit het geheimhoudingsbeding zelf, waarin staat vermeld “
(…) op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook en in welke voege ook, enige mededeling te doen van, of aangaande hetgeen bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. (…)”Het per mail doorsturen van de bedrijfsinformatie aan een derde (zoals in dit geval de echtgenote van [verzoeker] ), kan worden aangemerkt als het doen van enige mededeling. Ook de stelling van [verzoeker] dat [verweerster] haar bedrijfsinformatie beter had moeten beschermen, kan [verzoeker] niet baten. [verweerster] verwijt [verzoeker] immers dat hij gevoelige bedrijfsinformatie heeft gemaild naar zijn echtgenote, een derde. [verweerster] heeft juist met het oog op de bescherming van haar bedrijfsinformatie in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] een geheimhoudingsbeding opgenomen. Zij mocht zich terecht in de veronderstelling achten dat [verzoeker] dit beding zou naleven en dat verdergaande maatregelen niet nodig waren.

3.6.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat [verzoeker] bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster] aan zijn echtgenote heeft gemaild, waarmee het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding door [verzoeker] is geschonden.

Dringende reden

3.7.

De volgende vraag is of deze overtreding van het geheimhoudingsbeding onder de gegeven omstandigheden ook een dringende reden voor ontslag oplevert.

3.8.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:677 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit artikel 7:678 lid 2 sub i BW volgt dat een dringende reden voor de werkgever aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer bijzonderheden aangaande het bedrijf van de werkgever, die hij geheim behoorde te houden, bekend maakt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De bewijslast van de dringende reden en de onverwijlde mededeling rust in dit geval op [verweerster] , nu zij de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd.

3.9.

[verzoeker] heeft gesteld dat het opvragen van klantgegevens niets bijzonders was en hem dus niet te verwijten valt. Hij vroeg altijd de klantgegevens aan het begin, in het midden en aan het eind van een kalenderjaar op, omdat hij sinds de overname door de […] -groep werd afgerekend op de gemaakte omzetten. [verzoeker] heeft voorts gesteld dat hij de klantgegevens op 12 juli 2017 al bij [de boekhouder] had willen opvragen, maar dat dit er in verband met de vakantie van [de boekhouder] op dat moment niet van kwam. Om die reden heeft [verzoeker] de klantgegevens op 25 augustus 2017, toen [verzoeker] weer terug was van vakantie, per mail bij [de boekhouder] opgevraagd. Hij heeft deze gegevens naar het e-mailadres van zijn echtgenote gestuurd om ze te laten uitprinten.

3.10.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op hiervoor onder 2.4 e.v. genoemde feiten moet het voor [verzoeker] duidelijk zijn geweest, dat [verweerster] de schending van het geheimhoudingsbeding in de ontslagbrief van 7 september 2017 zo hoog opnam, vanwege de vrees voor het delen van concurrentiegevoelige informatie door [verzoeker] met [X] . Deze vrees was immers eerder voor [verweerster] reden geweest om [verzoeker] , nadat zij inmiddels beschikte over een kopie van de arbeidsovereenkomst met [X] , met ingang van 1 september 2017 op non-actief te stellen. Deze feiten dienen dan ook bij de beoordeling van de dringende reden in aanmerking te worden genomen.

3.11.

De vrees voor het delen van [verzoeker] van bedrijfsgevoelige informatie met [X] was gelet op die feiten alleszins begrijpelijk. Het is immers niet goed in te zien waarom [verzoeker] , nadat hij in een gesprek op 24 augustus 2017 aan [de managing director] had laten weten dat hij overwoog zijn dienstverband met [verweerster] te beëindigen en daarbij de mogelijkheid heeft genoemd dat hij in dienst zou treden van [X] (een directe concurrent van [verweerster] ), een dag later - op vrijdag 25 augustus 2017 - nog de afnamecijfers en margegegevens van zijn klanten over 2017 nodig zou hebben. Hij heeft hiervoor geen enkele plausibele verklaring gegeven. Op het moment dat [verzoeker] de klantgegevens opvroeg, wist hij immers dat hij [verweerster] – hoogstwaarschijnlijk – ging verlaten om per 1 november 2017 in dienst van [X] te treden. Dat en waarom hij de van [de boekhouder] verkregen gegevens desondanks nodig had in verband met zijn dienstverband met [verweerster] heeft hij niet verklaard. Dit klemt te meer omdat [verzoeker] zijn arbeidsovereenkomst daadwerkelijk bij brief van maandag 28 augustus 2017 heeft opgezegd, vanwege ‘een aanzienlijke verbetering op financieel gebied en de mogelijkheden welke zich in de toekomst bij zijn nieuwe werkgever zullen voordoen’. In deze brief vermeldt [verzoeker] niet wie zijn nieuwe werkgever is, hetgeen bij [verweerster] de indruk heeft kunnen wekken dat [verzoeker] iets te verbergen heeft. [verzoeker] heeft evenmin concreet een verzoek gedaan aan [verweerster] hem niet te houden aan het concurrentie- en geheimhoudingsbeding, terwijl [verzoeker] zich zeer wel bewust was van deze bedingen. [verzoeker] heeft immers erkend dat hij deze bedingen ter sprake heeft gebracht tijdens het gesprek met [de managing director] op 24 augustus 2017.

3.12.

Daarbij komt dat [verzoeker] heeft geweigerd te voldoen aan het redelijke verzoek van [verweerster] van 4 september 2017 een nadere uitleg te geven en informatie te verstrekken, onder andere over de vraag waarom [verzoeker] de volledige klantenlijst met afnamegegevens over de jaren 2016 en 2017 naar zijn echtgenote heeft gemaild. Nadat door [verweerster] de termijn voor het geven van een reactie is verlengd van 5 naar 6 september 2017, heeft [verzoeker] hierover nog steeds geen openheid van zaken gegeven. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] met de stelling dat hij door de bouwvak niet eerder in de gelegenheid is geweest de klantgegevens op te vragen en hij elk half jaar deze gegevens opvroeg om na te gaan welke klanten het goed deden en welke niet, geen overtuigende verklaring kunnen geven waarom hij juist vlak voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst de klantgegevens heeft opgevraagd en naar zijn echtgenote heeft gemaild. Immers, voor hem was op dat moment al duidelijk dat hij [verweerster] zou gaan verlaten om in dienst te treden van [X] . Bovendien heeft [verzoeker] deze verklaring pas voor het eerst in hoger beroep gegeven en had het op zijn weg gelegen hierover eerder openheid van zaken te geven aan [verweerster] . Juist uit hoofde van zijn functie had [verzoeker] moeten weten hoe concurrentiegevoelig de informatie met betrekking tot de klantenlijst en de afnamegegevens is en dat [verweerster] er belang bij heeft dat deze gegevens niet bij derden bekend worden. Hieraan doet niet af dat [verzoeker] – mogelijk – ten tijde van het doorzenden van de informatie, zich niet bewust was van het feit dat [de boekhouder] hem meer gegevens had verstrekt dan gevraagd. Ook de gevraagde gegevens betroffen immers bedrijfsgevoelige informatie.

3.13.

Concluderend is het hof van oordeel dat het verzenden van de klantenlijst en afnamegegevens door [verzoeker] aan zijn echtgenote en het niet (tijdig) reageren op terechte vragen van [verweerster] hierover – waardoor [verzoeker] het uitgesproken vermoeden dat dit was gedaan om deze gegevens met [X] te delen, niet heeft kunnen wegnemen – in de gegeven omstandigheden een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Grief 1 faalt.

Onverwijldheid

3.14.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. [verzoeker] stelt dat bij [verweerster] op 1 september 2017 al bekend was dat [verzoeker] het geheimhoudingsbeding had overtreden, terwijl zij pas op 7 september 2017 is overgegaan tot het ontslag op staande voet. Hiermee is volgens [verzoeker] niet voldaan aan de onverwijldheidseis.

3.15.

[verweerster] betwist dat zij reeds op 1 september 2017 bekend was met de schending van het geheimhoudingsbeding. Zij stelt dat zij pas op 4 september 2017 tot de ontdekking kwam dat [verzoeker] de klantgegevens naar zijn echtgenote had doorgestuurd en [verzoeker] dezelfde dag een brief heeft gestuurd waarin hem, in het kader van het onderzoek naar de feiten, diverse vragen zijn gesteld.

3.16.

Het hof is van oordeel dat [verweerster] heeft voldaan aan het vereiste van onverwijlde opzegging. Voor de beantwoording van de vraag of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd is het ontslag te verlenen (HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR2001:AB1347; […] ). In haar brief van 4 september 2017 schrijft [verweerster] aan [verzoeker] dat zij heeft vastgesteld dat [de boekhouder] de volledige klantenlijst van [verweerster] met zeer vertrouwelijke afnamegegevens aan [verzoeker] heeft toegestuurd en dat [verzoeker] deze gegevens heeft doorgestuurd naar het mailadres van zijn echtgenote. Verder valt in de brief te lezen dat het onderzoek naar deze feiten nog niet is afgerond en wordt [verzoeker] gevraagd uiterlijk 5 september 2017 informatie te verstrekken en op vier specifieke vragen. [verzoeker] heeft niet weersproken dat de raadsman van [verzoeker] heeft verzocht om verlenging van de termijn voor de gevraagde reactie. Door vervolgens, toen een reactie uitbleef, op 7 september 2017 over te gaan tot het ontslag op staande voet, heeft [verweerster] voldoende voortvarend gehandeld. Concluderend is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet op 7 september 2017 rechtsgeldig door [verweerster] is gegeven. Grief 2 faalt.

Gefixeerde schadevergoeding

3.17.

Grief 3, die gericht is tegen de afwijzing van de door [verzoeker] gefixeerde schadevergoeding faalt. Nu [verzoeker] aan [verweerster] een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is [verzoeker] [verweerster] een vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 j˚ lid 3 sub a BW verschuldigd. Tegen de hoogte van het door [verweerster] gevorderde bedrag van € 6.161,49 heeft [verzoeker] geen grief gericht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

Ernstig verwijtbaar handelen

3.18.

Voorts is het hof van oordeel dat [verzoeker] [verweerster] niet alleen een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven maar met het mailen van de klantenlijst en de afnamecijfers naar zijn echtgenote en de weigering [verweerster] hierover (tijdig) openheid van zaken te geven – waardoor [verzoeker] het uitgesproken vermoeden dat dit was gedaan om deze gegevens met [X] te delen, niet heeft kunnen wegnemen – ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Op grond van art. 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is [verweerster] [verzoeker] derhalve geen transitievergoeding verschuldigd. Van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] is het hof, anders dan [verzoeker] stelt, niet gebleken. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding op grond van art. 7:653 lid 4 BW dan ook terecht afgewezen. De grieven 4 en 5 falen.

Verbeurde boete wegens overtreding geheimhoudingsbeding

3.19.

Zoals het hof hiervoor onder 3.6 heeft [verzoeker] heeft geoordeeld, heeft [verzoeker] het geheimhoudingsbeding overtreden. Als gevolg daarvan heeft [verzoeker] een boete van € 5.000,- verbeurd. Gelet op het hiervoor onder 3.9 en volgende overwogene, ziet het hof onder de gegeven omstandigheden geen aanleiding de boete – die niet bovenmatig is - billijkheidshalve te matigen. Grief 6 slaagt derhalve niet.

Bewijsaanbod

3.20.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] is niet ter zake dienend. Het hof zal [verzoeker] daarom niet toelaten tot nadere bewijslevering.

Slotsom

3.21.

De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de door [verzoeker] geformuleerde grieven geen doel treffen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het (principaal) hoger beroep.

In het voorwaardelijk incidenteel beroep

3.22.

Nu het hof van oordeel is dat de grieven van [verzoeker] geen doel treffen, is de voorwaarde niet vervuld en wordt aan beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel beroep niet toegekomen.

4.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 19 december 2017;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, M.J. van der Ven en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.