ECLI:NL:GHDHA:2019:181

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.230.418/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6257256 RP VERZ 17-50478

beschikking van 12 februari 2019

inzake

[naam 1],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in het principaal beroep,

verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam,

tegen

[Stichting Zorginstellingen],

gevestigd te [plaats] ,

verweerster in het principaal beroep,

verzoekster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep,

hierna te noemen: de Stichting,

advocaat: mr. F.B. van Batenburg te Alphen aan den Rijn.

1.Het geding

1.1

Bij beroepsschrift, ter griffie van het hof ingekomen op 29 december 2017 is [verzoekster] onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 3 oktober 2017. De Stichting heeft een verweerschrift, tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, ingediend dat op 1 mei 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 24 mei 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij brieven van 4 juni 2018 is door de Stichting en door [verzoekster] gereageerd op het proces-verbaal. Deze brieven maken thans deel uit van het dossier.

2.Feiten, vordering en oordeel kantonrechter

2.1

In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Met inachtneming van die feitenvaststelling door de kantonrechter en van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan, kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.

2.2

De Stichting is een zorginstelling, met 25 locaties, waaronder diverse zelfstandige wooneenheden, woonzorgcentra verpleeghuizen en twee locaties kleinschalig wonen. De Stichting heeft ongeveer 3400 mensen in dienst, verder werken er 2400 vrijwilligers.

2.3

[verzoekster] , geboren op [geboortedag] 1965, is op 15 januari 2009 in dienst getreden van de Stichting in de functie van helpende, tegen een laatstelijk verdiend brutosalaris van € 2.049,05 per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten.

2.4

De werkzaamheden van [verzoekster] bestaan voornamelijk uit het uitvoeren van de dagelijkse verzorging en het begeleiding bieden aan de bewoners of overnemen van zorg bij niet-toereikende zelfredzaamheid op lichamelijk en huishoudelijk terrein. [verzoekster] verricht haar werkzaamheden op de locatie ‘ [de locatie] ’.

2.5

Binnen de Stichting is een verzuimprotocol van toepassing. In het verzuimprotocol is over het melden van verzuim onder meer het volgende bepaald:

“
Telefonisch verzuim melden bij je leidinggevende

Als je niet in staat bent om te werken neem je zelf, ruim voor aanvang van je dienst, telefonisch contact op met je leidinggevende. Dit betekent in ieder geval:

-
bij de dagdienst: uiterlijk 30 minuten voor aanvang van de dagdienst;

-
bij de avonddienst: voor 10.00 uur;

-
bij de nachtdienst: voor 12.00 uur;

-
of conform specifieke afspraken die zijn gemaakt en die met elkaar zijn vastgelegd.

Bij afwezigheid van je leidinggevende of diens vervanger geef je door aan een teamlid dat je niet in staat bent om te werken. Vervolgens ben je telefonisch bereikbaar, zodat je leidinggevende of diens vervanger je terug kan bellen.

2.6

Op 25 juni 2015 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld en sindsdien is zij arbeidsongeschikt voor haar eigen werkzaamheden op de afdeling [de afdeling] . Zij heeft in verband daarmee tijdelijk aangepast werk verricht op diverse andere afdelingen. [verzoekster] heeft laten weten niet terug te willen naar [de afdeling] .

2.7

Bij brief van 24 augustus 2015 heeft de Stichting [verzoekster] drie opties aangeboden: terugkeer naar [de afdeling] , op eigen initiatief de Stichting verlaten of het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst.

2.8

De bedrijfsarts heeft [verzoekster] per 18 september 2015 arbeidsgeschikt geacht. [verzoekster] kon hiermee niet instemmen en heeft zich op 25 september 2015 en 8 oktober 2015 ziek gemeld.

2.9

Op 12 oktober 2015 heeft de Stichting het loon van [verzoekster] opgeschort, omdat [verzoekster] volgens de Stichting geen deugdelijke grond had voor haar ziekmeldingen en weigerde hierover in gesprek te gaan met haar leidinggevende.

2.1

[verzoekster] heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 3 november 2015 concludeert [verzekeringsarts bij het UWV] , verzekeringsarts bij het UWV, dat [verzoekster] per geschildatum 18 september 2015 niet geschikt was te achten voor eigen werk.

2.11

Op 16 november 2015 schrijft mevrouw [de teammanagger] (hierna: [de teammanagger] ), teammanager, in een brief met als onderwerp ‘laatste officiële waarschuwing’ aan [verzoekster] :
(…)

“Helaas hebben we moeten vaststellen dat jouw recente gedragingen aanleiding zijn om een waarschuwing te geven. Op maandag 2 november jl. ontving ik via de mail een bericht van jou, dat je op dinsdag 3 november niet kon werken. Zoals je weet verloopt een verlofaanvraag via mij en dient tijdig te worden gedaan. Indien dit niet tijdig gebeurt, ontstaan organisatorische problemen met het inplannen van collega’s.” (…)

2.12

In december 2015 heeft de Stichting de loonbetaling hervat en het niet betaalde loon tijdens de loonstop met terugwerkende kracht betaald.

2.13

In een gespreksverslag d.d. 3 februari 2016 schrijft [de locatiemanager] , locatiemanager van [de locatie] , voor zover van belang het volgende:

(…) “Op 20 november blijkt dat je je wederom ziek hebt gemeld en laat je meteen weten het komende weekend niet te kunnen werken. Een ziekmelding op voorhand is volstrekt ongebruikelijk en gezien jouw enorme historie van meldingen ook niet in orde. Via de weg wijs ik je nogmaals op ons verzuimreglement en de afspraken die gelden over ziekmeldingen.” (…)

en:

(…) ‘Er zal komende tijd een begeleidingstraject gestart worden waarbij de focus ligt op het verbeteren van jouw functioneren en houden aan het nakomen van afspraken. Dit traject is in nauwe samenspraak met je leidinggevende.’ (…)

2.14

[verzoekster] heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de vraag of zij per geschildatum 8 oktober 2015 geschikt was te achten voor haar eigen werk. [de verzekeringsarts] , verzekeringsarts, schrijft in haar rapportage d.d. 29 februari 2016 het volgende:

“
De beantwoording van de vraag of cliënt zich per 8/10/15 terecht heeft ziekgemeld is eenvoudig: Uit een brief van de huisarts, meegebracht door cliënt, die opgenomen is in het verslag blijkt duidelijk dat cliënt zich per deze datum op zijn spreekuur had gemeld. Er zijn ziekteverschijnselen vastgesteld en cliënt kreeg hierop afgestemde medicatie. Uit informatie van de bedrijfsarts blijkt eenzelfde conclusie. Het geheel overziend is dan te stellen dat cliënt zich terecht heeft ziekgemeld per 8/10/15.”

2.15

Met ingang van 22 februari 2016 werkt [verzoekster] haar volledige uren per week (32 uur) op verschillende afdelingen.

2.16

In een e-mail van 3 mei 2016 aan [verzoekster] schrijft [de vervangend teammanager] , vervangend teammanager, het volgende:

“
Vandaag heb ik je even bij me geroepen. Ik begreep via de roosteraars dat je afgelopen zondag niet aanwezig was door ziekte. Maandag ben je weer begonnen. Zowel zondag als maandag heb je geen contact met een teammanager over je verzuim. Je liet weten dat je dit met de verpleegkundige hebt afgestemd. Dat is niet volgens afspraak, afstemming over verzuim loopt altijd via de teammanager. Mocht je in het weekend verzuimen dan zoek je op maandagochtend zelf weer afstemming met een teammanager. Je leidinggevende is met vakantie en ik ben de vervangende teammanager tijdens haar vakantie. Op jouw voorstel rekenen we afgelopen zondag als een verlofdag en gelukkig was je maandag weer aanwezig voor de bewonerszorg.

(…)

Verder hebben we besproken dat je geen toestemming had gevraagd voor tandarts bezoek vandaag. Ik heb je dan ook gisteren gezegd dat je niet van de afdeling weg kan. De zorg voor de bewoners kunnen we alleen leveren wanneer je aanwezig bent. Je liet weten dat dit eerder wel kon, maar dat is echt niet de bedoeling. Op de uren dat je ingeroosterd staat ben je beschikbaar op [de locatie] en geplande tandartszorg is geen calamiteit waarvoor je de bewoners in de steek kan laten. Je gaat opnieuw de tandarts bellen en proberen een afspraak te maken op een vrije dag. Als dat niet lukt op een vrije dag dan laat je bijtijds weten wanneer die afspraak is en ga je proberen een dienst te ruilen. Aanstaande dinsdag kan je doorgeven aan [naam 2] wanneer dit is.”

2.17

Op 10 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarbij [verzoekster] , [de teammanagger] en [de P&O adviseur] (P&O Adviseur) aanwezig waren. Bij e-mail van 13 mei 2016 is [verzoekster] van dit gesprek een gespreksverslag gestuurd, en schrijft [de teammanagger] , voor zover van belang, het volgende:

“Ik heb je laten weten dat ik een aantal dingen wilde bespreken:


Verder praten hoe het nu gaat zoals we eerder hadden afgesproken


Het gesprek dat we op 26 april hebben gevoerd naar aanleiding van het incident tussen [naam 3] en jou


Gesprek met [de vervangend teammanager] en [de P&O adviseur] naar aanleiding van je ziekmelding en afmelding tandarts bezoek vorige week”.

2.18

In deze e-mail van 13 mei 2016 heeft [verzoekster] ook een waarschuwing gekregen voor het (op 28 april 2016) uitschelden van een collega in het bijzijn van bewoners en familie:

“Als voorbeeld noem ik het conflict met [naam 3] . Je hebt verteld dat je eerder tegen [naam 3] aangelopen bent. Ik heb dat nooit eerder van je gehoord. In ons gesprek twee weken geleden over dit incident, was je het niet eens met de indeling van de avond en heb je haar in het bijzijn van bewoners en familie voor rotte vis uitgemaakt. Dit verhaal is ook bevestigd door andere collega’s. Je hebt niet professioneel gehandeld door haar flink uit te schelden. Dat alleen is al absoluut over de grens, maar het gebeurde ook nog met de deur open en bewoners, familie en collega’s hebben dit allemaal gehoord. Hiervoor krijg je dan ook een officiële waarschuwing. Jouw gedrag die avond is echt onacceptabel. Daar ben je het mee eens. Je zegt zelf dat dit nog nooit is gebeurd dat je zo boos was en dat je deze waarschuwing op schrift wilt en dat gaat delen met je SRK jurist. Dat is uiteraard prima.”

2.19

Bij e-mailbericht van 22 augustus 2016 heeft de Stichting [verzoekster] (opnieuw) gewezen op een ziekmelding van 7 augustus 2016, die volgens de Stichting in strijd met het Verzuimprotocol zou zijn.

2.2

Er vinden in de tussentijd meerdere voortgangsgesprekken plaats met [verzoekster] over haar gezondheidssituatie en haar welzijn op de afdeling.

2.21

Op 26 juni 2017 heeft [verzoekster] zich (op de ochtend van haar dienst) opnieuw een dag ziek gemeld.

2.22

Begin juli 2017 heeft [verzoekster] een bericht op Facebook geplaatst met de volgende tekst:

“Das jammer masr houmij vast aan mijn contract al zou ik de mannergers een schop onder ashol willen geven zijn denkrn alleen maar om fe centen en niet. Dr behoevenfe.mems zonder stem!!).”

2.23

Bij brief van 21 juli 2017 heeft de Stichting [verzoekster] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan en, indien [verzoekster] het voorstel niet accepteert, aangekondigd dat een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter zal worden ingediend. In de brief wordt onder meer het volgende vermeld:

“
Er is met u gesproken over de situatie op maandag 26 juni 2017. U heeft zich in de ochtend telefonisch afgemeld ivm ziekte. U vermeldde daarbij al in de week ervoor, tijdens uw vakantie, te hebben voorzien, dat u die maandag niet kon werken.

Ondanks dat, heeft u gewacht met contact zoeken met uw leidinggevende en confronteerde u de bewoners en collega’s van de afdeling op het allerlaatste moment met uw afwezigheid. Het op tijd melden en in gesprek gaan is een onderdeel van het verzuimprotocol van [de Stichting] . U bent hiervan op de hoogte en dit is vele malen eerder met u besproken.

Als gevolg van uw nalatigheid konden wij uw dienst niet vervangen en dit zet direct de kwaliteit van zorg onder druk.

Bij herhaling van het niet naleven van het verzuimprotocol of het niet opvolgen van afspraken bij of van de Bedrijfsarts, heeft dit arbeidsrechtelijke consequenties. Op 22 augustus, 20 juni, 13 mei, 3 mei en een brief van 3 februari 2016 (waarin u weer wordt gewaarschuwd en ook wordt verwezen naar de laatste waarschuwing van 16 november 2015) heeft u soortgelijke waarschuwingen van ons gekregen. Op 26 juni 2017 begaat u wederom dezelfde fout.

Vervolgens heb ik u geconfronteerd met de melding die u op internet heeft geplaatst over [de Stichting] /het management. Het betreft de volgende uitlating geplaatst via [Facebook] :

“Das jammer masr houmij vast aan mijn contract al zou ik de mannergers een schop onder ashol willen geven zijn denkrn alleen maar om fe centen en niet. Dr behoevenfe.mems zonder stem!.)”

U heeft zich aangemeld op de site in de hoop ander werk te vinden. Ik heb u gevraagd om uw reactie hierop: U heeft aangegeven dat u wel de reactie heeft geplaatst waarin u aangeeft het jammer te vinden dat er in ’t Gooi geen contracten voor 32 uur zijn. U geeft over de reactie aan, waarin u zich negatief uitlaat over de manager, dat u deze reactie niet heeft geplaatst. U verklaart dat het voor u onduidelijk is wie deze reactie heeft geplaatst. Ik heb uw argumenten in overweging genomen en ben tot de conclusie gekomen dat ik uw gedrag niet langer kan toestaan. Uw handelwijze heeft consequenties voor uw arbeidsovereenkomst. (…)”

2.24

[verzoekster] is per 21 juli 2017 vrijgesteld van werk.

2.25

Bij e-mail van 27 juli 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] op het beëindigingsvoorstel van de Stichting gereageerd en heeft de gemachtigde van [verzoekster] een tegenvoorstel gedaan. [verzoekster] en de Stichting hebben geen overeenstemming bereikt.

2.26

Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft de Stichting de kantonrechter, samengevat weergegeven, bij verzoekschrift gedateerd op 18 augustus 2017 verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW dan wel ex artikel 7:669 lid 3 sub g BW, primair per direct op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW, zonder toekenning van een transitievergoeding conform artikel 7:673 lid 7 sub c BW en subsidiair met inachtneming van de geldende opzegtermijn op grond van artikel 7:671b lid 8 sub a BW. [verzoekster] heeft bij verweerschrift op het verzoekschrift gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.

2.27

De kantonrechter heeft in de beschikking van 3 oktober 2017 geoordeeld dat het handelen van [verzoekster] zodanig verwijtbaar is dat van de Stichting niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, een en ander als bedoeld in art. 7:669, lid 3 sub e BW. De naar voren gebrachte feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter echter niet van dusdanige aard dat deze gekwalificeerd moeten worden als
ernstigverwijtbaar. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 december 2017 ontbonden en heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

2.28

[verzoekster] is in hoger beroep gekomen van deze beschikking onder aanvoering van vijf grieven. [verzoekster] concludeert tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Stichting in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar die te ontzeggen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede primair het dienstverband te herstellen en subsidiair [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen.

2.29

Daartegen heeft de Stichting gemotiveerd verweer gevoerd.

2.3

In het (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep verzoekt de Stichting primair de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen, in die zin dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 oktober 2017 wordt ontbonden (in plaats van, met in achtneming van de wettelijke opzegtermijn, 1 december 2017), dat [verzoekster] geen transitievergoeding toekomt en [verzoekster] te veroordelen de reeds aan haar betaalde transitievergoeding aan de Stichting terug te betalen. De Stichting stelt daartoe dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Subsidiair verzoekt de Stichting de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voor het geval het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een redelijke grond ex artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW verzoekt de Stichting de bestreden beschikking in stand te laten, omdat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie ex artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. Primair en subsidiair verzoekt de Stichting [verzoekster] te veroordelen in de kosten in beide instanties.

2.31

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] verweer gevoerd tegen het (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.

3.Beoordeling van het hoger beroep

3.1

Het hof is van oordeel dat er onvoldoende grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW. Wel is genoegzaam komen vast te staan dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. Het hof zal dit in het hiernavolgende motiveren, waarbij eerst de grieven in het principaal hoger beroep gericht tegen het verwijtbaar handelen zullen worden besproken en vervolgens de grief in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, die betrekking heeft op de verstoorde arbeidsrelatie.

In het principaal hoger beroep

3.2

De vijf grieven richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW en dat daarmee sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.3

Aan het ontbindingsverzoek heeft de Stichting drie redenen ten grondslag gelegd: (i) herhaaldelijke schending van het verzuimprotocol, (ii) het plaatsen van het Facebook-bericht door [verzoekster] , waarin zij zich negatief over de Stichting heeft uitgelaten, en (iii) een aanvaring met een collega. Deze redenen zal het hof achtereenvolgens bespreken.

Schending verzuimprotocol

3.4

Met grief II komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] in strijd met het verzuimprotocol heeft gehandeld. [verzoekster] betwist dat zij zich in strijd met het verzuimprotocol heeft ziek gemeld. Zij stelt dat zij zich altijd - conform het van toepassing zijnde verzuimprotocol - bij haar leidinggevende of bij afwezigheid van de leidinggevende bij diens vervanger, of bij afwezigheid van de leidinggevende en diens vervanger, bij een teamlid heeft ziek gemeld. Volgens [verzoekster] heeft de kantonrechter ten onrechte impliciet geoordeeld dat de bewijslast van de stelling dat [verzoekster] zich niet conform het protocol heeft ziek gemeld, op [verzoekster] rust.

3.5

De Stichting heeft daartegen aangevoerd dat [verzoekster] verschillende keren het verzuimprotocol heeft geschonden en dat zij [verzoekster] hiervoor een officiële waarschuwing heeft gegeven en haar daar middels brieven en een e-mail diverse keren op heeft gewezen.

3.6

Het hof stelt voorop dat de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels onder meer meebrengen dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. De bewijslast dat [verzoekster] zich niet conform het verzuimprotocol heeft ziekgemeld, rust dus op de Stichting.

3.7

Uit de deskundigenoordelen van het UWV van 3 november 2015 en 29 februari 2016 blijkt dat de Stichting de ziekmeldingen van [verzoekster] in 2015 ten onrechte in twijfel heeft getrokken. Uit de deskundigenoordelen volgt dat [verzoekster] op 18 september 2015 en 8 oktober 2015 niet geschikt was voor het eigen werk. De verwijten ter zake van die ziekmeldingen (geen deugdelijke grond voor ziekmelding), waarop de loonopschorting van 12 oktober tot december 2015 was gebaseerd, zijn daarmee niet terecht. Hoewel het hof zich kan voorstellen dat veelvuldige ziekmeldingen de bedrijfsvoering kunnen verstoren, kan een werknemer van terechte ziekmeldingen geen verwijt worden gemaakt.

3.8

Dit neemt niet weg dat een werknemer zich in geval van ziekte wel dient te houden aan de voorschriften van het verzuimprotocol, opdat de dienstverlening aan de bewoners zoveel mogelijk kan worden gewaarborgd. Ten aanzien van de vraag of de Stichting [verzoekster] terecht verwijt dat zij dit protocol heeft geschonden overweegt het hof als volgt.

3.9

In een brief van 3 februari 2016, met als onderwerp “gespreksverslag”, wordt hieraan door de Stichting gerefereerd en schrijft de Stichting dat een ziekmelding op voorhand op 20 november volstrekt ongebruikelijk is en gezien de historie van meldingen niet in orde is. Het hof is van oordeel dat de aankondiging van werkneemster dat zij, nadat zij zich op vrijdag 20 november heeft ziek gemeld, het komende weekend niet kan werken, niet in strijd – maar juist in lijn – is met het verzuimprotocol. Immers, in het verzuimprotocol staat vermeld dat tijdens de verzuimmelding met de leidinggevende een aantal zaken wordt besproken, waaronder de verwachte duur van de afwezigheid. Dat [verzoekster] bij haar ziekmelding heeft aangekondigd het komende weekend nog niet te kunnen werken, acht het hof dan ook niet in strijd met het verzuimprotocol.

3.1

In een brief van 15 februari 2016, met als onderwerp “gespreksverslag”, heeft de Stichting de met [verzoekster] gemaakte afspraken over werkhervatting volgens het opbouwschema dat de bedrijfsarts heeft opgesteld bevestigd. In het verslag staat vermeld dat [verzoekster] heeft toegezegd dat geen verzuim meer zal plaatsvinden in het verlengde van de situatie van de afgelopen maanden en dat de Stichting van [verzoekster] verwacht dat zij verzoeken tot afwezigheid
alleenoverlegt met haar leidinggevende en bij afwezigheid met een collega teammanager. Daargelaten of van een werknemer kan worden verwacht dat zij op voorhand verklaart dat zij zich niet meer ziek meldt (te meer nu niet gebleken is dat eerder van onterechte ziekmelding sprake is geweest) moet het op basis van de gespreksverslagen van 3 februari 2016 en 15 februari 2016, voor [verzoekster] voldoende duidelijk zijn geweest dat door de Stichting veel belang werd gehecht aan strikte naleving van het verzuimprotocol, gelet op de zorg voor de bewoners die door de Stichting gegarandeerd moest worden.

3.11

Uit de door de Stichting overgelegde e-mail van 3 mei 2016 blijkt dat de Stichting van mening is dat [verzoekster] (wederom) het verzuimprotocol heeft geschonden, door haar ziekteverzuim op 1 mei 2016 niet met de vervangend teammanager af te stemmen, maar met de verpleegkundige. In het beroepschrift erkent [verzoekster] dat zij zich bij de verpleegkundige heeft ziek gemeld en geeft [verzoekster] als verklaring hiervoor dat haar leidinggevende en diens vervanger afwezig waren. Dat de leidinggevende wegens vakantie afwezig was, volgt ook uit de e-mail van de Stichting van 3 mei 2016. Dat de vervangend leidinggevende op 1 mei 2016 wel aanwezig was, kan niet uit de e-mail van de Stichting worden afgeleid. De stelling van [verzoekster] dat de vervangend teamleider op 1 mei 2016 afwezig was, is door de Stichting niet gemotiveerd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat de vervangend leidinggevende op 1 mei 2016 heeft getracht contact op te nemen met [verzoekster] . Het verzuimprotocol schrijft voor dat in dat geval, als niets van de leidinggevende of diens vervanger wordt vernomen, de werknemer de volgende dag zelf contact dient op te nemen met de leidinggevende of de vervangend leidinggevende. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] op 2 mei 2016 weer aan het werk is gegaan. Hoewel bij strikte lezing van het verzuimprotocol niet uit het protocol kan worden afgeleid dat de verplichting om contact op te nemen met de vervangend leidinggevende dan vervalt, acht het hof niet onbegrijpelijk dat [verzoekster] ervan uitging dat contact niet meer noodzakelijk was omdat zij weer aan het werk was. Dit geldt temeer, nu uit het verzuimprotocol blijkt dat tijdens de verzuimmelding zaken met de leidinggevende worden besproken die verband houden met het verzuim en hiervan met ingang van 2 mei 2016 geen sprake meer was.

3.12

Verder heeft de Stichting aangevoerd dat [verzoekster] ook op 7 augustus 2016 het verzuimprotocol niet heeft nageleefd door zich ziek te melden bij een collega teammanager in plaats van bij haar eigen leidinggevende, waar de Stichting [verzoekster] bij e-mail van 22 augustus 2016 op heeft gewezen. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] op deze e-mail heeft gereageerd of anderszins heeft weersproken dat zij zich niet bij haar leidinggevende heeft ziek gemeld. Voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] zich op 7 augustus 2016 niet bij haar leidinggevende heeft ziek gemeld. Daarmee heeft [verzoekster] in strijd gehandeld met het verzuimprotocol. Gelet op het feit dat [verzoekster] eerder is aangesproken op naleving van het verzuimprotocol - of dat nu terecht was of niet - en [verzoekster] een gewaarschuwd mens was, had van [verzoekster] meer zorgvuldigheid mogen worden verwachten toen zij zich op 7 augustus 2016 ziek meldde bij een collega in plaats van bij haar leidinggevende.

3.13

Naar het oordeel van het hof is deze schending van het verzuimprotocol niet van dien aard dat op basis daarvan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen is gerechtvaardigd. [verzoekster] heeft zich wel tijdig, maar alleen niet bij de juiste persoon ziek gemeld. De Stichting heeft niet onderbouwd dat in dit concrete geval door deze schending van het verzuimprotocol het leveren van verantwoorde zorg in het gedrang is gekomen.

Facebook bericht

3.14

Met grief III keert [verzoekster] zich tegen rechtsoverweging 5.5 van de beschikking van de kantonrechter. In deze overweging heeft de kantonrechter – samenvattend – geoordeeld dat [verzoekster] door zich in strijd met het “social media” protocol negatief uit te laten over de Stichting op een openbare pagina van Facebook, en in eerste instantie te ontkennen dat zij dit bericht had geplaatst, verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoekster] erkent dat zij zich eenmalig onhandig heeft uitgelaten op Facebook, maar betwist dat zij zich negatief heeft uitgelaten over de Stichting. De naam van de Stichting wordt in het Facebook bericht niet genoemd en valt volgens [verzoekster] niet uit het bericht af te leiden. Voorts voert [verzoekster] aan dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de ‘Gedragscode e-mail en internetgebruik en “social media”, omdat in de gedragscode wordt vermeld dat medewerkers van de Stichting actief mogen zijn op “social media”, mits de organisatie er niet onder lijdt. Volgens [verzoekster] staat vast dat de Stichting op geen enkele wijze schade heeft geleden als gevolg van het door [verzoekster] geplaatste bericht.

3.15

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] een Facebook bericht heeft geplaatst met, naar het hof uit de tekst van het bericht begrijpt, de volgende inhoud:
“Dat is jammer maar (ik) houd mij vast aan mijn contract. Al zou ik de managers een schop onder hun asshole willen geven. Zij denken alleen maar om de centen en niet om de behoevende mens zonder stem.”

3.16

Het hof is van oordeel dat het plaatsen van het bericht, hoewel dit niet getuigt van wellevende omgangsvormen of een genuanceerd oordeel, niet een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW rechtvaardigt. Weliswaar laat [verzoekster] zich op Facebook in negatieve zin uit over ‘de managers’, in het bericht staat niet vermeld dat [verzoekster] in dienst is van de Stichting en evenmin is uit het bericht af te leiden dat met “de managers” wordt gedoeld op de managers van de Stichting (hoewel dat wel voor de hand ligt). Het bericht is niet op de Facebook pagina van de Stichting geplaatst. Dat de Stichting nadat [verzoekster] het bericht heeft geplaatst daarvan negatieve gevolgen heeft ondervonden, is gesteld noch gebleken. Deze (eenmalige) uitlating rechtvaardigt daarom niet het oordeel dat [verzoekster] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat voorzetting van de dienstbetrekking niet meer van de Stichting kan worden gevergd.

Aanvaring met collega

3.17

Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aanvaring met haar collega op de werkvloer heeft plaatsgevonden. Volgens [verzoekster] heeft de aanvaring niet op de werkvloer plaatsgevonden, maar in een ruimte die alleen toegankelijk is voor personeel.

3.18

In de e-mail d.d. 13 mei 2016 schrijft de Stichting dat [verzoekster] een collega in het bijzijn van bewoners en familie voor ‘rotte vis’ heeft uitgemaakt en dat bewoners, familieleden en collega’s dit hebben gehoord. De Stichting heeft [verzoekster] hiervoor een schriftelijke waarschuwing gegeven. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] na ontvangst van de e-mail van 13 mei 2016 verweer heeft gevoerd tegen de officiële waarschuwing of tegen de constatering dat [verzoekster] haar collega’s voor ‘rotte vis’ heeft uitgemaakt en dat dit door bewoners, familie en collega’s is gehoord. De kantonrechter heeft overigens geoordeeld dat een dergelijke situatie zich niet nog eens heeft voorgedaan, zodat dit verwijt geen verwijtbaar handelen oplevert. [verzoekster] en de Stichting zijn tegen dit oordeel in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof hiervan zal uitgaan.

3.19

De grieven I en V zijn meer in het algemeen gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door de Stichting naar voren gebrachte feiten en omstandigheden (ook niet in onderling verband) een redelijke grond voor ontbinding opleveren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW.

3.2

Zoals hiervoor overwogen is voldoende komen vast te staan dat [verzoekster] op 7 augustus 2016 het verzuimprotocol heeft geschonden door zich niet bij haar leidinggevende, maar bij de teammanager ziek te melden. Voorts heeft [verzoekster] een bericht op Facebook geplaatst waarin zij zich in negatieve zin over ‘managers’ heeft uitgelaten – welke uitlating de Stichting, hoewel zij niet met zoveel woorden in dat bericht genoemd is, wel kon opvatten als tegen haar gericht – en heeft [verzoekster] een aanvaring met een collega gehad waarbij bewoners, familie en collega’s hebben kunnen horen dat [verzoekster] haar collega heeft uitgescholden. Deze feiten en omstandigheden vormen op zichzelf, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, onvoldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen. Ook als deze feiten en omstandigheden in onderling verband worden bezien, is het hof van oordeel dat het handelen van [verzoekster] niet zodanig verwijtbaar is dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Meegewogen wordt dat de Stichting niet heeft weersproken dat [verzoekster] , voordat de incidenten zich hebben afgespeeld, naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en zich geen incidenten hebben voorgedaan.

3.21

Het bovenstaande brengt mee dat de grieven slagen, voor zover zij zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoekster] verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW.

(Deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

3.22

Gelet op hetgeen hiervoor over het vermeende verwijtbaar handelen door [verzoekster] is overwogen is er vanzelfsprekend geen sprake van
ernstigverwijtbaar handelen door [verzoekster] , zodat zij haar recht op een transitievergoeding niet heeft verloren. Dit betekent dat de primaire incidentele vordering van de Stichting niet toewijsbaar is.

3.23

Nu het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW kan worden ontbonden, wordt toegekomen aan de beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Verstoorde arbeidsrelatie

3.24

Met haar grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voert de Stichting aan dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, zodat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW dient te worden ontbonden. Zij stelt dat zij alles in het werk heeft gesteld, waaronder intensieve begeleiding, om de relatie te continueren. Gebleken is echter dat [verzoekster] weigert het gezag van de Stichting te accepteren en instructies van de Stichting aangaande verzuim, internet en de omgang met collega’s op te volgen. Mede doordat [verzoekster] een onbetrouwbare gesprekspartner is, waarin zij steeds opnieuw haar standpunten, aanbiedingen en instemmingen intrekt en/of wijzigt, heeft de Stichting het vertrouwen in [verzoekster] verloren, zo stelt zij.

3.25

[verzoekster] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt gesteld dat de verstoorde arbeidsrelatie niet aan haar, maar aan de Stichting valt te verwijten en dat de Stichting ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld. [verzoekster] voert aan dat zij een moeilijke periode heeft doorgemaakt, waarbij zij wisselend arbeidsongeschikt is geweest, en dat de incidenten zich in een periode van vier tot vijf maanden hebben afgespeeld. De Stichting heeft volgens [verzoekster] onvoldoende rekening gehouden met de moeilijke periode waarin zij verkeerde, mede gelet op het feit dat zij in de jaren daarvoor naar tevredenheid voor de Stichting heeft gewerkt.

3.26

Voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding is niet van belang aan wie de verstoring is te wijten. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2).

3.27

Naar het oordeel van het hof is uit de processtukken en het verhandelde ter zitting voldoende gebleken dat de arbeidsrelatie tussen [verzoekster] en haar leidinggevende ernstig en duurzaam is verstoord en er geen basis meer is voor een vruchtbare samenwerking. Dat de incidenten zich - afgezet tegen de duur van het dienstverband - in een relatief korte periode hebben voorgedaan en dat de Stichting zich tegenover [verzoekster] (met name waar het haar ziekmeldingen betrof) niet altijd geheel correct heeft gedragen, doet hier niet aan af. Mede gelet op het incident waarbij [verzoekster] een collega heeft uitgescholden, en het Facebook bericht, waarin [verzoekster] heeft geschreven ‘de managers een schop onder hun “assholes” te willen geven, is te begrijpen dat de Stichting het vertrouwen in [verzoekster] heeft verloren. Daarbij weegt mee dat [verzoekster] in eerste instantie ontkende het bericht op Facebook te hebben geplaatst en hier pas later openheid van zaken over heeft gegeven. Uit het bericht kan weliswaar niet worden afgeleid dat [verzoekster] in dienst is van de Stichting, maar zij schrijft wel ‘dat het jammer is dat zij wordt gehouden aan haar contract’. Niet onbegrijpelijk is dat de Stichting hieruit afleidt dat [verzoekster] doelt op de managers van de Stichting en van mening is dat onder die omstandigheden van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.28

Op basis hiervan is sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW.

3.29

De Stichting heeft betoogd dat gelet op de aard en omvang van de verstoorde arbeidsrelatie herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW niet in de rede ligt. [verzoekster] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof het er voor houdt dat herplaatsing inderdaad niet is aangewezen.

3.3

Slotsom van het voorgaande is dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep slaagt.

Conclusie

3.31

Concluderend is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden, waarbij de ontbindingsgrond echter niet is gelegen in verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW, maar in een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. Het door [verzoekster] in hoger beroep primair gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst en de door haar subsidiair gevorderde billijke vergoeding (ex artikel 7:683 lid 3 BW) zijn niet toewijsbaar, omdat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst, zij het op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW in plaats van op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW, door de kantonrechter terecht is ontbonden. Dit betekent dat de bestreden beschikking (inclusief de daarin opgenomen beslissing over de proceskosten) zal worden bekrachtigd.

3.32

Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen concrete feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, en geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen zijn gedaan.

3.33

Waar partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 3 oktober 2017;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep; en

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, M.J. van der Ven en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.