Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.216.486/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/467138 / HA ZA 15-10
arrest van 12 februari 2019
inzake
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. W.A.M. Ruppert te Rotterdam,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. G.J.G. Olijslager te Nijmegen.
Het geding
Bij exploot van 31 januari 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2016 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de grieven bestreden en twee incidentele grieven opgeworpen. [appellante] heeft de incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Bij antwoordakte uitlating producties in incidenteel appel heeft [appellante] gereageerd op de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties, waarna [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een antwoordakte hebben genomen.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 12 augustus 2015 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van hetgeen verder als onweersproken tussen partijen vaststaat gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn op 10 oktober 2001 met Bart's Retail B.V. (hierna: Bart's Retail) een franchiseovereenkomst aangegaan, alsmede een (onder)huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [plaats]. Vanaf 8 november 2001 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het betreffende pand voor eigen rekening en risico een bakkerswinkel geëxploiteerd met gebruikmaking van de Bakkerij Bart-formule.
2.2
In de franchiseovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende
vermeld:
"Artikel 1
DEFINITIES EN INLEIDENDE BEPALINGEN
1.1
Delooptijdvan de franchise-overeenkomst vangt aan op de ingangsdatum (het moment waarop de franchisenemer zijn onderneming opent) en eindigt na ommekomst van de overeengekomen termijn, behoudens verlenging of zo veel eerder ten gevolge van ontbinding.
(…)
Artikel 4
DUUR VAN DE OVEREENKOMST – OPZEGTERMIJN
4.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 4 jaar, 10 maanden en 23 dagen ingaande op 8 november 2001 en derhalve eindigende op 30 september 2006.
4.2
Behoudens opzegging per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploit door de
franchisenemer aan de franchisegever, ten minste 6 maanden voor afloop van de overeenkomst, zal deze eenmalig voor een periode van 5 jaren worden verlengd, (…)
4.3
De opzegtermijnen worden verlengd tot 13 maanden indien door franchisegever bij wijze van onderverhuur bedrijfsruimte aan franchisenemer ter beschikking is gesteld, dan wel franchisenemer, met het oog op de exploitatie van de franchisewinkel, met derden daarvoor een huurovereenkomst is aangegaan en de huurperioden nagenoeg synchroon lopen met die van de franchise-overeenkomst.
(…)
Artikel 23
HUURRECHTEN
23.1
In verband met de omstandigheid dat de franchisenemer de in artikel 3 bedoelde bedrijfsruimte (onder) huurt van franchisegever (…), stellen partijen hierbij vast dat deze huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de hoedanigheid van huurder als franchisenemer van franchisegever.
Franchisegever en -nemer stellen hierbij tevens vast dat franchisegever uitsluitend bereid is de hiervoor bedoelde bedrijfsruimte aan franchisenemer te verhuren voor zolang als deze gerechtigd is op te treden als franchisenemer van deBakkerij Bartfranchise-organisatie, zulks gezien het belang van het behoud van deze vestigingsplaats voor het netwerk.
Ingeval van beëindiging van de franchise-overeenkomst op welke grond ook, zal (…) tevens de huurovereenkomst per dezelfde datum een einde nemen, zonder dat daarvoor een separate opzegging is vereist. (…)
Artikel 24
VERPLICHTINGEN BIJ BEËINDIGING OVEREENKOMST
24.1
Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze zou eindigen is de franchisenemer verplicht onverwijld alle instructieboeken, formulieren, folders, telefoonnummers, faxnummers, Emailadres etc. terug te geven; elke vermelding van de woorden "Bakkerij Bart" en de aan deBakkerij Bartorganisatie gerelateerde beeldmerkente
verwijderen, elk gebruik van enig aan franchisegever toebehorende handelsmerk, handelsnaam, reclameslagzin, housestyle, etc. te staken en voortaan alles te vermijden, wat de indruk zou wekken, dat hij nog tot uitoefening van het systeem of tot gebruik van zijn naam, embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn. (…)
verwijderen, elk gebruik van enig aan franchisegever toebehorende handelsmerk, handelsnaam, reclameslagzin, housestyle, etc. te staken en voortaan alles te vermijden, wat de indruk zou wekken, dat hij nog tot uitoefening van het systeem of tot gebruik van zijn naam, embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn. (…)
(…)
Artikel 28
BOETEBEDING
Indien de franchisenemer in strijd handelt met het bepaalde in de artikelen (…)
24 (…) en ook na schriftelijke sommatie nalatig blijft zijn in genoemde artikelen
neergelegde verplichtingen na te komen danwel zich van de daarin verboden handelingen te onthouden, verbeurt de franchisenemer een direct opeisbare boete van f 50.000,— en per overtreding alsmede een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van f 5.000,—. per dag of gedeelte daarvan dat de nalatigheid voortduurt, (…)
(…)
2.3
In de huurovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"Artikel 2
a. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van 4 jaar, 10 maanden en 23 dagen, ingaande 8 november 2001 en eindigende op 30 september 2006.
b. Na het verstrijken van de hiervoor sub a genoemde periode wordt de huurovereenkomst verlengd voor een periode van vijfjaren, tenzij huurder uiterlijk dertien maanden voor het verstrijken van eerstgenoemde periode aan verhuurder de huurovereenkomst per aangetekende brief heeft opgezegd (…)
c. Na het verstrijken van de tweede huurperiode als bedoeld hiervoor sub. b, wordt de huurovereenkomst opnieuw verlengd voor een periode van vijf jaren, tenzij huurder uiterlijk dertien maanden voor het verstrijken van deze tweede vijfjarige periode aan verhuurder de huurovereenkomst per aangetekende brief heeft opgezegd (…)
Artikel 10
(…)
f. Partijen verklaren uitdrukkelijk dat onderhavige huurovereenkomst is aangegaan in het kader van de tevens tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst.
Onderhavige huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst zijn derhalve onlosmakelijk met elkaar verbonden, hetgeen inhoudt dat deze huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst eindigt op het moment waarop de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst om welke reden dan ook zal worden ontbonden.
Huurder verplicht zich het gehuurde te ontruimen en met al de zijnen en al het zijne te verlaten op de datum waarop de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst eindigt.
Indien huurder deze verplichting niet nakomt verbeurt hij ten behoeve van verhuurder een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke machtiging vatbare boete van f. 5.000,00 / € 2.268,90 voor iedere dag dat de ontruiming na de datum van beëindiging van de franchiseovereenkomst niet heeft plaatsgevonden, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling daartoe zal zijn vereist.
(…)"
2.4
Bij beschikking van 7 november 2001 heeft de kantonrechter te Enschede gelet op het artikel 7A:1629 BW op gezamenlijk verzoek van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Bart's Retail toestemming verleend voor de afwijkende bedingen in artikel 2a en 10f van de huurovereenkomst.
2.5
In 2008 heeft Bart's Retail een nieuw huur- en conditiestelsel geïntroduceerd. Blijkens een brief van 24 december 2008 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich (door ondertekening van een verklaring) akkoord verklaard met de invoering per 1 januari 2009 van het nieuwe huur- en prijsconditiestelsel door Bart’s Retail. In verband hiermee zijn allonges opgesteld bij de franchise- en huurovereenkomst waarin is vermeld:
"In aanmerking nemende:
- dat Bart's Retail B.V. en V.o.f. [geïntimeerde 1]-[geïntimeerde 2] h/o Bakkerij Bart een
franchiseovereenkomst zijn aangegaan voor de tijd van vier jaar tien maanden en 23
dagen, ingaande op 8-11 -2001 en eindigende op 30-9-2006, welke periode (telkens)
is/wordt verlengd met een periode van vijf jaar;
(…)"
2.6
Tussen de franchisenemers van Bart's Retail enerzijds en Bart's Retail anderzijds is in 2010 een geschil ontstaan met betrekking tot de wijze waarop de franchiseovereenkomsten dienden te worden voortgezet, met name verband houdende met dit door Bart's Retail geïntroduceerde nieuwe huur- en prijsconditiestelsel. De franchisenemers genoten in dit geschil rechtsbijstand van mr. [naam advocaat 1] (hierna: mr. [X]), die toentertijd als advocaat verbonden was aan [appellante].
2.7
Op 30 augustus 2010 heeft de winkelbegeleider van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] namens Bart's Retail de franchise- en huurovereenkomst met hen mondeling opgezegd.
2.8
Bij aangetekende brief van 31 augustus 2010, door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontvangen op 1 september 2010, schreef Bart's Retail aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]:
"Met dit schrijven bevestigen wij u de reeds door onze winkelbegeleider (…) op 30 augustus 2010 mondeling gedane opzegging van de franchise- en huurovereenkomst. Bart Retail B.V. heeft u laten weten dat zij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om de samenwerking per eerst mogelijke datum te beëindigen ex artikel 4.2 van de franchiseovereenkomst.
De samenwerking tussen u en Bart's Retail B.V. zal derhalve in ieder geval op 30 september 2011 komen te beëindigen.
Nu de franchiseovereenkomst en de (onder)huurovereenkomst integraal zijn gekoppeld, zal de huurovereenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst, ook eindigen op het moment dat de franchiseovereenkomst is komen te beëindigen, te weten op 30 september 2011.
Volledigheidshalve zegt Bart's Retail de huurovereenkomst op per eerst mogelijke datum ex artikel 2 lid 1 sub c van de huurovereenkomst. De huurovereenkomst tussen u en Bart's Retail komt om die reden eveneens te beëindigen op (…) 30 september 2011. (…)"
2.9
Bij brief van 16 september 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan Bart's Retail medegedeeld dat zij zich niet neerleggen bij de opzegging van de franchise- en huurovereenkomst.
2.1
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich vervolgens gewend tot mr. [naam advocaat 2] (verder: mr [Y]) met het verzoek hen bij te staan.
2.11
Bij brief van 11 februari 2011 schreef de advocaat van Bart's Retail aan mr. [Y] onder meer:
"Naar ik begrijp, heeft cliënte de franchiseovereenkomst tussen partijen opgezegd. Strikt genomen was cliënte daartoe niet gehouden, omdat de franchiseovereenkomst - op grond van artikel 4.2 van de franchiseovereenkomst - van rechtswege komt te beëindigen op 30 september 2011. Er is immers uitdrukkelijk tussen partijen afgesproken dat er slechts één verlenging van de franchiseovereenkomst zal plaatsvinden. De franchiseovereenkomst komt dan ook automatisch te beëindigen, ook zonder enige vorm van opzegging. Gezien de door de rechter goedgekeurde koppeling tussen de franchise- en de onderhuurovereenkomst komt laatstgenoemde overeenkomst ook per 30 september 2011 te beëindigen.
Ten overvloede wijs ik er op dat er ook gerechtvaardigde redenen voor cliënte zijn om de samenwerking te beëindigen en uw cliënte geen nieuwe franchise-overeenkomst aan te bieden voor na 30 september 2011. Zo is uit de diverse berichten, die door uw cliënte op Bartnet zijn geplaatst, gebleken dat uw cliënte het handelen van cliënte zeer wantrouwt, alsmede dat uw cliënte kennelijk ook niet overtuigd is van de goede bedoelingen van cliënte. Ook blijkt zonder meer uit deze berichten dat uw cliënte er kennelijk zelf geen behoefte (meer) aan heeft om de samenwerking met cliënte voort te zetten. U cliënte voelt zich kennelijk "het suikerluisje" van cliënte en niet meer dan dat. Reeds dit is in de visie van cliënte afdoende om de samenwerking niet voort te zetten.
Daarbij heeft uw cliënte haar winkelbegeleider, de heer [winkelbegeleider], een verbod opgelegd om te winkel te betreden. Hierdoor wordt niet alleen de reguliere begeleiding van uw cliënte onmogelijk gemaakt, doch ontneemt u cliënte eveneens cliënte de gelegenheid om de winkel te inspecteren teneinde te beoordelen of zij aan haar contractuele verplichtingen voldoet. Dit is te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst, om welke reden ik uw cliënte formeel in gebreke stel en haar verzoek, cq. sommeer, om zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval binnen één maand na heden, de winkelbegeleider alsnog toegang te verschaffen tot de winkel. (…)
Het moge duidelijk zijn dat van cliënte, met het oog op het voorgaande, redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat zij uw cliënte een nieuwe franchiseovereenkomst aanbiedt, dan wel de samenwerking met haar voortzet.
Cliënte wenst op korte termijn met uw cliënten de gevolgen van de ophanden zijnde
beëindiging van de franchiseovereenkomst, alsmede de onderhuurovereenkomst, te
bespreken. (…)"
2.12
Eind juni 2011 vond, in het kader van de onder 2.4 bedoelde problematiek, een
bijeenkomst plaats van de franchisenemers van Bart's Retail, waarbij mr. [X] aanwezig was. De voorzitter van de franchiseorganisatie, de heer [voorzitter] (verder: [voorzitter]), heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toen aan mr. [X] voorgesteld, waarbij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben laten weten dat zij op zoek waren naar een advocaat die hen kon bijstaan in hun conflict met Bart's Retail.
2.13
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben VP Taxatie en Expertise B
.V. (verder: VP) verzocht de actuele waarde van de inventaris, goederen en huurdersbelangen van hun winkel te waarderen met het oog op een eventuele overname. In haar rapport van 1 juli 2011 taxeerde VP taxeerde de actuele waarde op € 135.000,--.
.V. (verder: VP) verzocht de actuele waarde van de inventaris, goederen en huurdersbelangen van hun winkel te waarderen met het oog op een eventuele overname. In haar rapport van 1 juli 2011 taxeerde VP taxeerde de actuele waarde op € 135.000,--.
2.14
Bij e-mail van 27 juni 2011 schreven [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan mr. [X]:
"Naar aanleiding van uw bericht uit de vergadering van 21 juni j.l. waarin wij lezen dat u bereid bent hulp te bieden aan ondernemers van Bakker Bart, vragen wij hierbij uw hulp inzake de opzegging franchise en huurcontract door Bart's Retail per 30 september 2011. (dat is dus over 3 maanden)
Binnenkort, zo werden wij bericht door Retail zullen wij benaderd worden door [naam 1] om de terugkoop van onze winkel in gang te zetten.
Hierbij zouden wij graag door u worden bijgestaan.
In 2009 werd ons al eens een "jodenbod" gedaan van 75.000.00 euro. Hier zijn wij niet mee akkoord gegaan.
Uit het gesprek welke wij met [naam 2] en [naam 3] hebben gehad op 4 mei j.l. is naar voren gekomen dat Bart's Retail de exploitatie zal voortzetten op deze lokatie.
Wij hebben begrepen dat wij hiermee een aanspraak zouden kunnen maken tot maximaal een jaaromzet. (…)"
2.15
Bij brief van 25 augustus 2011 schreef Bart's Retail aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]:
"Met dit schrijven bevestig ik het gesprek (…) op vrijdag 19 augustus 2011 met jullie (…). Tijdens dit gesprek hebben we de prijs besproken voor overdacht van jullie winkel. Ondanks het feit dat Bart's Retail de zaak per 30 september 2011 voor boekwaarde (deze is nihil) kan overnemen (zie artikel 25.2 van de franchiseovereenkomst), is Bart's Retail bereid om een overnamesom te betalen.
Uitgangspunt voor Bart's Retail in dit traject is dat kopende partijen -Bart's Retail neemt na beëindiging van de overeenkomst per 30 september 2011 de zaak in eigen beheer en zal deze daarna verkopen aan een nieuwe ondernemer- rendement kunnen maken met de gekochte winkel.
Overnamesom
De door Bart's Retail geboden prijs bedraagt € 40.000,-. Bij de bepaling van deze prijs is rekening gehouden met twee aspecten:
Exploiteerbaarheid
Exploiteerbaarheid
Financierbaarheid
Financierbaarheid
Exploiteerbaarheid
De verkoopprijs is zodanig dat er door een nieuwe ondernemer voldoende exploitatieresultaat te behalen valt. Naast het feit dat zowel Bart's Retail als de nieuwe ondernemer dit belangrijk vinden, komt de financiering zonder een goed resultaat niet rond. (…) Gezien de status van de winkel achten wij het noodzakelijk dat nieuwe ondernemers de winkel restylen van nieuwe concepten (verse sappenconcept) toevoegen om weer competitief te zijn. Wij verwachten dat dit minimaal € 25.000,- zal kosten. (…)
Tijdens het gesprek van 19 augustus 2011 is een exploitatie overhandigd waarin jullie kunnen zien dat € 40.000,- overnamesom met de investering van € 25.000,- net voldoende rendement genereert voor nieuwe ondernemers. (…)
Reactietermijn
Bart's Retail is bereid het bod van € 40.000,- tot 1 september 2011 gestand te doen. Indien jullie voor deze datum niet schriftelijk hebben laten weten, dat jullie dit bod aanvaarden, dan trekken wij het bod in en zullen de zaak voorleggen aan de rechter."
2.16
Op advies van mr. [X] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun financieel adviseur, E&R Administratie en Adviezen B.V. (verder: E&R) verzocht om het overzicht 'uitgangspunten van de exploitatiebegroting' van Barts' Retail te bekijken en verslag te doen van haar bevindingen.
2.17
E&R reageerde bij e-mail van 25 augustus 2011 als volgt:
"(…) Zoals net telefonisch besproken, (…) mijn bevindingen (…) Ten eerste valt de lage verkooprijs van de winkel op. Deze lijkt mij helemaal niet reëel. De lage verkoopprijs komt tot stand door een negatieve goodwill van € 95.000,00 die wordt opgenomen.
Om dit verder te onderzoeken zou hiervan de berekening/onderbouwing opgevraagd kunnen worden.
De gebudgetteerde bruto omzet gaat uit van de gerealiseerde omzet over de afgelopen 52 weken. Je geeft zelf al aan dat de omzet dalende is door de kredietcrisis en het ontbreken van een stuk motivatie durende het conflict met Bart's Retail. De verwachting zal zijn dat de omzet op korte termijn door enthousiaste nieuwe ondernemers weer op een hoger niveau te krijgen is.
De afschrijvingen en rentelasten die zijn opgenomen hangen samen met de investeringsbegroting. De totale investering bedraagt € 76.500,00 inclusief restyling en entreegeld.
De gehanteerde marge van 63,6% is als norm neergezet. Dit betreft echter de gerealiseerde marge over 2010. De norm inclusief derving vergoedingen zal volgens Bartnet lager uitkomen.
Alle overige kosten (o.a. huur, EC1, EC2 etc.) zijn gecontroleerd en akkoord bevonden.
Door de lage overnameprijs van € 40.000,00 geeft de exploitatie een goed beeld en sluit het resultaat aan bij het norminkomen wat is gesteld. Echter lijkt het er op dat de overnameprijs tot stand is gekomen door naar het exploitatie resultaat te kijken. Op zich niet verkeerd, want dan weet je of de investering en financiering verantwoord zijn.
Als laatste en belangrijkste opmerking wil ik aangeven dat een dergelijke winkel met lage omzet en hoge huurlasten normaliter in aanmerking komt voor een promotiebijdrage fonds. Deze is totaal niet opgenomen in deze exploitatie. Een hogere overnamesom is voor de kopers enkel mogelijk, wanneer er ook een promotiebijdrage uit het fonds wordt opgenomen in de exploitatie.
Momenteel ontvangen jullie geen promotiebijdrage fonds, omdat het bedrijfsresultaat boven het norminkomen uitkomt."
2.18
In verband met vakantie van mr. [X] heeft mr. [Z], kantoorgenoot van mr. [X], de advisering eind augustus van mr. [X] overgenomen.
2.19
Bij e-mailbericht van 30 augustus 2011 schreef mr. [Z] het volgende aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]:
"(…) Naar aanleiding van ons telefoongesprek van vanmiddag voeg ik hierbij voor de zekerheid een kopie van de door Bart's Retail gehanteerde uitgangspunten (de formule), op basis waarvan aldus de besproken badwill schijnt te zijn berekend. Hoewel uw accountant hierop al heeft gereageerd (zijn mail aan u van 25 augustus jl.), is het voor een steekhoudende reactie (met eventueel een tegenvoorstel van uw zijde) belangrijk dat de uitgangspunten (cijfers) in dit document door uw accountant, mits mogelijk, weerlegd worden.
Daarnaast maak ik u er op attent dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat Bart's Retail met de eventueel nieuwe ondernemer ook een zekere compensatievergoeding (inkomen of huur) zal afspreken. Tot nu toe gold, voor zover ik begrijp, deze compensatieregeling immers alleen voor de bestaande ondernemers.
In verband met de houdbaarheidsdatum van het voorstel van Bart's Retail verzoek ik u vriendelijk mij uiterlijk morgen (31 augustus 2011) nader te berichten (bij voorkeur per mail), omdat een reactie op donderdag 1 september a.s. immers te laat zal zijn."
2.2
Op 31 augustus 2011 heeft [Z] – met instemming van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - Bart's Retail als volgt bericht:
"(...) In mijn hieronder gevoegde reactie beperk ik mij voorlopig -gelet op het korte tijdsbestek in deze- slechts tot het onderwerp "overnamesom terwijl ik mij voor het overige namens cliënten nadrukkelijk alle rechten en weren voorbehoud. Hieronder is uiteraard begrepen het recht van cliënten zich te verweren tegen de ongeldige en/of niet tijdige opzegging van de litigieuze overeenkomst(en). In uw brief hanteert u de eerder door u uitgereikte "exploitatiebegroting " als grondslag voor de onderbouwing van de geboden overnamesom van € 40.000,--. Cliënten echter beschouwen het bedrag van €40.000,-- te laag en hebben daarom contact gezocht met hun accountant met het verzoek uw exploitatiebegroting te controleren. De accountant kan echter de door u genoemde som van € 95.000,-- als badwill niet plaatsen zonder inzicht te hebben in de onderbouwing en/of berekening hiervan. In verband met de korte reactietermijn, die in dit geval aan cliënten is gegeven, doe ik langs deze weg een beroep op u mij te voorzien van de onderbouwing c.q. berekening van de genoemde som van € 95.000,-- als badwill. Cliënten staan als gezegd niet onwelwillend tegenover medewerking aan een overname doch hun belang is er vooral in gelegen daarna dan ook schuldenvrij te zijn, temeer nu zij daarvoor ook altijd schuldenvrij zijn geweest. (...)"
2.21
Bart's Retail heeft gereageerd bij brief van 6 september 2011 met als bijlage de door haar gehanteerde exploitatiebegroting en heeft het eerder gedane bod van € 40.000,--herhaald, met mededeling dat dit gold tot 15 september 2011.
2.22
E&R heeft de exploitatiebegroting beoordeeld en daarover het volgende aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geschreven:
"In het nieuwe conditiestelsel bij BB, is volgens mij ook sprake van een promotiebijdrage fonds / promotiebijdrage Bart's Retail, als de exploitatie te weinig netto winst onderaan de streep laat zien. Dit is mede het gevolg van het nieuwe huurconditiestelsel.
Als voor jullie (winkel) het oude conditiestelsel nog zou gelden, (…) dan zou de winst voor een nieuwe ondernemer er ook anders uitzien. (…) De verkoopprijs zou dan (…) hoger kunnen zijn. (…)(en uitkomen op)
110.000,- Dit is nog altijd lager dan de taxatie, maar komt meer in de buurt.
110.000,- Dit is nog altijd lager dan de taxatie, maar komt meer in de buurt.
Dus eigenlijk komt het er nu op neer dat jullie nu toch een beetje de dupe zijn van het nieuwe huurconditiestelsel, waarin je je werkelijke huur moet gaan betalen. Als Bart's Retail bij de start beter naar de mogelijke omzet in relatie tot de huur had gekeken, en deze verhouding was beter geweest, dan had dit nu niet nadelig voor jullie gewerkt.
Ik hoop dat je of jullie advocaat hier een aanknopingspunt heeft om de verkoopprijs van jullie winkel tot een reëele verkoopprijs te krijgen."
2.23
De bevindingen van E&R hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij e-mail van 14 september 2011 gedeeld met mr. [X].
2.24
Bij e-mail van 15 september 2011 schreef mr. [X] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]:
"In navolging op ons telefoongesprek van zo-even voeg ik hierbij in concept mijn brief voor Bart's Retail, waarin ik de voorwaarden, zoals vanmorgen besproken, heb opgenomen.
Ik herhaal dat een beroep op dwaling niet zal slagen, omdat dit destijds in ieder geval binnen 3 jaar had moeten gebeuren, terwijl voor een beroep op wanprestatie, mijns inziens, ook onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn.
Ik wees u erop dat u destijds het contract met Bart's Retail heeft verlengd, hetgeen een geslaagd beroep op wanprestatie vrijwel onmogelijk maakt.
Voor het overige heb ik jullie erop gewezen dat het in deze fase voeren van een procedure onnodig kostenverhogend en vertragend zal werken en zeker niet in jullie belang zal zijn.
Het is daarom dat ik jullie heb voorgehouden dat het beste resultaat bereikt kan worden door te pogen in der minne de overnamesom te verhogen en een ontheffing te verlangen van het concurrentiebeding, zodat jullie na beëindiging opnieuw aan de slag kunnen.
Graag verneem ik jullie reactie op de hierbij gevoegde conceptbrief, zodat deze vandaag nog verzonden kan worden.".
2.25
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn akkoord gegaan met de conceptbrief, die vervolgens op 15 september 2011 aan Bart's Retail is verstuurd. De brief luidde als volgt:
"(…) Cliënten zijn nog immer van mening dat de door u toegepaste berekening geen recht doet aan de situatie.
Zij beschouwen de geboden overnamesom daarom als te laag. Daar komt bij dat over de rechtsgeldigheid van de beëindiging van franchise- en huurrelatie in feite ook nog niet alles is gezegd. Zo is immers geconstateerd dat de opzegging door Bart 's Retail destijds één dag te laat is geweest. Ik heb cliënten er op gewezen dat een gerechtelijke procedure hierover mogelijk maar met veel kosten en tijd gepaard zal gaan, hetgeen wellicht ook niet in hun belang is. Ik heb cliënten verzocht na te denken over een door mij aangereikte oplossing, waarbij partijen alsnog tot een vergelijk kunnen komen. Ik kan u melden dat ik cliënten wellicht bereid kan vinden in te stemmen met de beëindiging tegen betaling door u van een overnamesom van € 70.000,00 en na het verlenen van een ontheffing van het concurrentiebeding. (...) Graag verneem ik met een enkel woord van u of aan uw zijde de
bereidheid bestaat op basis van de hiervoor geschetste voorwaarden tot een regeling te komen, bij gebreke waarvan ik mij vrij acht. Voor het overige behoud ik mij uiteraard namens cliënten alle rechten en weren voorn en zie uw reactie met belangstelling tegemoet. (...)"
2.26
Bij brief van 20 september 2011 schreef mr. [Z] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]
"In bovengenoemde zaak ontving ik zo-even per e-mail de reactie van Bart's Retail, op de laatste brief van 15 september jl.
Kort en goed: Bart's Retail is en blijft van mening dat het aanbod van € 40.000,00 een redelijk voorstel is en dat dit aanbod, mits u dat aangeeft, nog immer gestand zal worden gedaan.
Voor wat betreft het commentaar op de wijze van beëindiging van de franchise- en huurovereenkomst kan ik u melden dat Bart's Retail hier anticipeert op de bepaling in de overeenkomst, daar waar wordt gesproken over eeneenmalige verlengingvan de overeenkomst van 5 jaar. Hoewel niet expliciet in de overeenkomst is opgenomen dat de overeenkomst daarna van rechtswege zou eindigen, lijkt Bart's Retail van mening te zijn dat dit hier wel het geval is. Hierover kan natuurlijk getwist worden, maar de vraag is of dat werkelijk in uw voordeel zal worden beslecht.
Voor wat betreft het concurrentiebeding verwijs ik u kort naar de toelichting van Bart's Retail. Ook over dit onderwerp is intussen veel geprocedeerd en kan niet met zekerheid worden gezegd of in dit specifieke geval de regeling, zoals nu opgenomen, onverkort van kracht dient te blijven of niet. De afweging van de betrokken belangen van partijen speelt hierbij in ieder geval in rechte een rol. Zoals al eerder aangegeven, acht ik het evenwel niet opportuun daarover te procederen.(…)"
2.27
Bij brief van 27 september 2011 heeft Bart's Retail zich bereid verklaard de overnamesom van € 40.000,-- te verhogen met € 5.000,-- voor de gemaakte advocaatkosten. Het bod had een geldingsduur tot 30 september 2011, 12:00 uur.
2.28
Bij e-mail van 29 september 2011 heeft [X] eisers als volgt bericht:
"(...) Naar aanleiding van de brief van Bart 's Retail van 27 september jl. waarin zij een nader voorstel hebben gedaan ter zake van de overnamesom, heb ik vandaag uitvoerig overleg gepleegd met de heer [naam 4] van Bart 's Retail. Het resultaat van dit gesprek is dat Bart 's Retail het bedrag van de overnamesom te verhogen tot € 50.000,-. Daarbij is wel duidelijk gemaakt, dat dit het maximum bedrag is dat zij willen betalen. (...)
Alles overziend adviseer ik u dringend om akkoord te gaan met dit nieuwe voorstel, dat wil zeggen met de overnamesom van € 50.000.--. De reden hiervoor is, dat uw accountant op de door Bart 's Retailg
epresenteerde berekening eigenlijk geen onderbouwd weerwoord heeft kunnen geven. Voorts acht ik een procedure te risicovol.
epresenteerde berekening eigenlijk geen onderbouwd weerwoord heeft kunnen geven. Voorts acht ik een procedure te risicovol.
Immers objectief gezien zullen de kosten die met een procedure gemoeid zijn niet opwegen tegenover een mogelijke hogere overnamesom, waarvan voorshands kan worden aangenomen dat deze niet substantieel meer zal worden dan het bedrag
van € 50.000.--. Eerder kan de rechter mogelijk oordelen dat de overnamesom € 40.000.--— moet zijn of wellicht nog een lager bedrag. Deze risico 's acht ik dus onverantwoord.
van € 50.000.--. Eerder kan de rechter mogelijk oordelen dat de overnamesom € 40.000.--— moet zijn of wellicht nog een lager bedrag. Deze risico 's acht ik dus onverantwoord.
Graag verneem ik van u of u akkoord kunt gaan met het hernieuwde voorstel van Bart 's Retail (...)"
2.28
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 30 september 2011 ingestemd met de verkoop van hun
onderneming aan Bart's Retail tegen een overnamesom van € 50.000,-- en met een afgezwakt concurrentiebeding.
2.29
Bij brief van 4 februari 2013 schreef mr. [naam 5] aan [appellante]
"(…) Van cliënten vernam ik dat u hen bijstand heeft verleend in het geschil dat zij hebben gehad met hun franchisegever en verhuurder Bart's Retail. (…)
Van cliënten vernam ik dat zij u hebben laten weten niet in de opzegging te willen berusten. Cliënten lieten mij verder weten(dat)
zij uiteindelijk akkoord zijn gegaan met de koopovereenkomst (en de daarbij aangeboden koopsom van € 50.000,00) omdat u hen heeft geadviseerd dat te doen, omdat ook naar uw oordeel ook de huurovereenkomst – op de in de brief genoemde gronden – op 30 september 2011 van rechtswege zou eindigen. Dit standpunt is echter niet juist (…)
zij uiteindelijk akkoord zijn gegaan met de koopovereenkomst (en de daarbij aangeboden koopsom van € 50.000,00) omdat u hen heeft geadviseerd dat te doen, omdat ook naar uw oordeel ook de huurovereenkomst – op de in de brief genoemde gronden – op 30 september 2011 van rechtswege zou eindigen. Dit standpunt is echter niet juist (…)
Blijkens artikel 23 lid 1 van de franchiseovereenkomst hebben cliënten Bart's Retail onherroepelijk gemachtigd de kantonrechter te verzoeken voor deze(in artikel 2 en 10 van de huurovereenkomst opgenomen, hof)
van de wet afwijkende termijn toestemming te verlenen. Bart's Retail heeft de kantonrechter echter niet verzocht daarin toe te stemmen.
van de wet afwijkende termijn toestemming te verlenen. Bart's Retail heeft de kantonrechter echter niet verzocht daarin toe te stemmen.
In de franchiseovereenkomst is in artikel 23 opgenomen dat in geval van beëindiging van de franchiseovereenkomst ook de huurovereenkomst per diezelfde datum een einde neemt, zonder dat daarvoor een separate opzegging is vereist. Vanwege het ontbreken van gerechtelijke toestemming is dit een nietig beding. Ik vertrouw u hiermee bekend. (…)
U had cliënten erop dienen te wijzen dat het door Bart's Retail ingenomen standpunt niet juist is en dat de huurovereenkomst als gevolg van de opzegging van de franchiseovereenkomst niet van rechtswege zou eindigen. Cliënten zouden alsdan in ieder geval een belangrijk onderhandelingswapen in handen hebben gehad.
(…) Cliënten zijn dan ook van oordeel dat u hen in het geschil met Bart's Retail niet op een juiste wijze heeft geadviseerd en bijgestaan en dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden.
Cliënten zien zich helaas genoodzaakt u bij deze voor de door hen geleden schade nadrukkelijk aansprakelijk te stellen. (…)
In dit verband nog het navolgende. In artikel 25 van de franchiseovereenkomst werd overeengekomen dat in geval van beëindiging van de franchiseovereenkomst, franchisegever, indienfranchisenemerdaarom verzoekt, de goederenvoorraad zal overnemen tegen inkoopprijzen en de inventaris tegen boekwaarde dan wel een tussen partijen nader overeen te komen overnameprijs in het geval de boekwaarde aanmerkelijk afwijkt van de als dan in redelijkheid te bepalen marktwaarde (lees: boekwaarde + stille reserves).
In casu heeft niet de franchisenemer maar defranchisegeververzocht om overname van voorraad en inventaris. Daarop ziet artikel 25 van de franchiseovereenkomst niet. U heeft hieraan geen aandacht besteed. (…)
Bart's Retail heeft (…) aangegeven dat de boekwaarde van de inventaris per 13 september 2011 op nihil moest worden gesteld. Dit is uiteraard - alleen al vanwege de stille reserves - onjuist. (…) Ook hieraan heeft u geen aandacht besteedt.
De aanvankelijk voorgestelde koopsom ad € 40.000,-- was naar zeggen van Bart's Retail gebaseerd op een exploitatieoverzicht waarbij rekening is gehouden met een herinvestering van € 25.000,-- in verband met nieuwe concepten (verse sappenconcept). Bart's Retail heeft in dit verband gesteld dat cliënten blij mochten zijn met € 40.000,--, omdat cliënten anders op 30 september 2011 de sleutel konden inleveren en geen enkele vergoeding zouden ontvangen.
U heeft een interne accountant (…) de berekening van Bart's Retail laten narekenen. Deze verklaarde dat de berekening klopte. De accountant van cliënte was het daar apert mee oneens
De onderneming is door Bart's Retail van cliënten gekocht voor een bedrag van € 50.000,00 en is vlak nadien door Bart's Retail verkocht aan een derde voor € 300.000,--. Daarmee staat wel vast de onderneming destijds voor Bart's Retail meer waarde had dan de door haar aan cliënten betaalde koopsom en dat de door Bart's Retail gegeven berekening ten aanzien van de voorgestelde koopsom (…) niet deugde."
2.27
Bij e-mail van 22 oktober 2013 schreef Bart's Retail aan mr. [X]:
"Hierbij verklaren wij dat wij de Bakker Bart winkel in [plaats] aan de huidige ondernemer (VOF […]) verkocht hebben voor een prijs van € 55.000,--.
Deze prijs is gebaseerd op de aankoopprijs van € 50.000,-- van de vorige ondernemers (VOF [geïntimeerde 1]-[geïntimeerde 2]) en verhoogd met een deel van de gemaakte kosten om de winkel te kunnen door verkopen. (…)"
2.27
In deze procedure vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de door hen door toedoen van [appellante] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
2.28
Bij tussenvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelaten tot het bewijs dat hun opdracht aan mr. [X] inhield dat primair bereikt diende te worden dat de franchiserelatie met Bart's Retail en de exploitatie van de winkel voortgezet zou worden en (slechts) subsidiair dat een zo hoog mogelijke vergoeding zou worden verkregen. De rechtbank overwoog voorts dat voorshands [appellante] geen beroepsfout kan worden verweten als het opgedragen bewijs niet wordt geleverd en dat moet worden aangenomen dat wel sprake is van een beroepsfout wanneer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden slagen in het opgedragen bewijs. In dat laatste geval zou de vraag of uit die fout schade is voortgevloeid nader debat behoeven.
2.29
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zichzelf, [voorzitter] en de heer [naam 6] als getuigen doen horen. Waarna in het tegengetuigenverhoor mr. [X] en mr. [Z] als getuigen zijn gehoord.
2.3
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn geslaagd in het hen opgedragen bewijs. Gegeven die opdracht is de rechtbank van oordeel dat [appellante] een beroepsfout heeft gemaakt, omdat zij een procedure niet zo stellig had moeten ontraden en minst genomen de voor- en nadelen daarvan met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] had moeten doornemen. Een dergelijke procedure zou weliswaar risico's met zich mee brengen, maar op voorhand was deze niet kansloos. In het licht van de geslaagde bewijsopdracht had het op de weg van mr. [X] gelegen om voldoende informatie te verkrijgen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om hen na het afwegen van de voor- en nadelen uiteindelijk te adviseren om al dan niet een procedure te starten over de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten door Bart's Retail. Uit de door partijen overgelegde correspondentie en de afgelegde getuigenverklaringen blijkt niet dat door [appellante] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds serieus is gesproken over ander opties dan het onderhandelen over de overnamesom. De kansen op een beslissing ten gunste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] leidende tot voortzetting van de franchise- en huurovereenkomst, werd door de rechtbank op hoger dan 20% geschat, zodat naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste conditio sine qua non-verband is voldaan. De rechtbank oordeelde dat de mogelijkheid van schade aannemelijk was, zodat de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] werden toegewezen.
3.1
In het principaal hoger beroep vordert [appellante] de vernietiging van de bestreden vonnissen en de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.
3.2
De eerste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geslaagd zijn in het leveren van het op hen gelegde bewijs en in het verlengde daarvan dat er sprake is van een beroepsfout. Zo al sprake zou zijn van een beroepsfout stelt [appellante] zich in haar tweede grief op het standpunt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hebben voldaan aan de klachtplicht, omdat zij niet tijdig hebben aangegeven dat zij niet primair een hogere afkoopsom wilden, maar continuering van hun overeenkomsten, als gevolg waarvan mr. [X] niet heeft kunnen bijsturen. Met haar derde grief richt [appellante] haar pijlen op het oordeel dat aan het sine qua non-verband is voldaan, omdat de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een procedure en de daaraan noodzakelijkerwijs verbonden kosten en risico's zouden hebben verkozen boven een minnelijke regeling.
3.3
In het incidenteel hoger beroep vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vernietiging van het bestreden tussenvonnis voor zover daarbij aan hen bewijs is opgedragen en bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
3.4
De incidentele grieven zijn gericht tegen een kennelijke verschrijving van de rechtbank in rov. 4.3 van het tussenvonnis (te weten dat de brief van 31 augustus 2010 op 31 augustus 2011 bij eiser is aangekomen, terwijl bedoeld zal zijn 1 september 2010, grief 1) en tegen het feit dat de rechtbank de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ten aanzien van de omvang van verstrekte opdracht bij hen heeft gelegd (grief 2).
3.5
Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Inhoud van de overeenkomst van opdracht
4.1
Het hof stelt vast dat de tekst van de e-mail van 27 juni 2011 de veronderstelling rechtvaardigt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en mr. [X] anderzijds op de bijeenkomst van 21 juni 2011 een oriënterend gesprek hebben gevoerd over de vraag of mr. [X] bereid zou zijn hen hulp te bieden bij de door hen van Bart's Retail ontvangen opzegging van hun franchise- en huurovereenkomst en dat zij met de e-mail de opdracht willen bevestigen. De e-mail, waarin verder louter aandacht werd gevraagd voor de (hoogte van de) beëindigingsvergoeding, rechtvaardigt voorts de veronderstelling (het bewijsvermoeden) dat de gevraagde hulp (uitsluitend) het bereiken van een zo hoog mogelijke beëindigingsvergoeding betreft.
4.2
Voor de vraag wat de opdracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan [appellante] precies inhield dient echter niet alleen te worden gekeken naar de tekst van de opdracht (de e-mail van 27 juni 2011), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex-norm).
4.3
Dit betekent dat ook relevant is wat op de bijeenkomst van 21 juni 2011 aan de orde is geweest. Omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich op het standpunt stellen dat mr. [X] uit de ontmoeting op 21 juni 2011 moet hebben begrepen dat het – anders dan lijkt te volgen uit de e-mail van 27 juni 2011 – hun primair ging om voortzetting van de exploitatie van hun winkel en slechts subsidiair om een zo hoog mogelijke vergoeding, heeft de rechtbank hen terecht met het bewijs van hun stelling belast. Dit bewijs diende immers het bewijsvermoeden volgend uit de e-mail van 27 juni 2011 te ontkrachten. Dit betekent dat de tweede incidentele grief faalt.
4.4
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de getuigenverklaringen van met name [voorzitter], [naam 6], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 21 juni 2011 tijdens/na afloop van de vergadering van de franchisevereniging aan mr. [X] te kennen hebben gegeven dat Bart's Retail hun huur- en franchiseovereenkomst heeft opgezegd, dat zij door wilden met de exploitatie van de winkel en dat naar hun mening de opzegging van de overeenkomsten één dag te laat is geschied. Mr. [X] zou daarop hebben aangegeven dat de dag te laat mogelijkheden bood. Weliswaar verschillen de verklaringen van de verschillende getuigen op welk moment [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en mr. [X] dit zouden hebben gezegd (in de pauze van / tijdens de vergadering, dan wel na afloop), maar dat is gelet op het tijdsverloop sinds juni 2011 niet verwonderlijk. Waar het om gaat is dat zowel [naam 6] als [voorzitter] zich herinneren dat de wens van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om door te gaan met de winkel aan de orde is geweest en de volgens hen één dag te late opzegging.
4.5
Gelet op het vorenstaande, mochten [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ervan uitgaan dat mr. [X] begrepen had dat het primair hun wens was de winkel voort te zetten, en dat het hen subsidiair – wanneer voorzetting van de winkel niet mogelijk was – ging om een zo hoog mogelijke vergoeding. Voor zover hierover twijfel kon bestaan gelet op de e-mail van 27 juni 2011, had het op de weg gelegen van mr. [X] als zorgvuldig handelend advocaat, om zijn cliënten hierop expliciet te bevragen en zo de opdracht helder te krijgen. Ook het hof zal dus uitgaan van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gestelde opdracht.
Voldaan aan klachtplicht?
5.1
In de toelichting op zijn tweede grief stelt [appellante] zich op het standpunt dat – zo ervan moet worden uitgegaan dat zij primair de opdracht kreeg om te bereiken dat de franchiserelatie met Bart's Retail en de exploitatie van de winkel zouden worden voortgezet – [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hebben voldaan aan hun klachtplicht. Daarom hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen recht meer om consequenties te verbinden aan hun stelling dat [appellante] in de uitvoering van die primaire opdracht steken heeft laten vallen. [appellante] wijst er daarbij op dat de rechtbank – naar haar mening terecht – heeft vastgesteld dat uit de door partijen overgelegde correspondentie en de afgelegde getuigenverklaringen niet is gebleken van het serieus bespreken van andere opties dan het onderhandelen over de overnamesom. In zo'n situatie ligt het op de weg van de opdrachtgever om de opdrachtnemer erop te wijzen dat uitvoering wordt gegeven aan een andere opdracht dan verstrekt, opdat de opdrachtgever bij kan sturen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] klaagden echter voor het eerst ruim na afronding van de opdracht, aldus nog steeds [appellante].
5.2
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat zij wel diverse keren met [appellante] hebben gesproken over de mogelijkheid van een procedure. Een en ander zou blijken uit de e-mail van 15 september 2011 van mr. [X], de brief van 20 september 2011 van mr. [Z] en de e-mail van 29 september 2011 van mr. [X]. Verder stellen zij dat zij er niet eerder dan na afronding van de opdracht bekend zijn geworden met het feit dat mr. [X] de door hen verstrekte opdracht beperkt had opgevat, te weten (enkel) als gericht op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke vergoeding.
5.3
Het hof is van oordeel dat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] had mogen worden verwacht, dat zij – toen zij bemerkten dat de inzet van mr. [X] uitsluitend was gericht op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke beëindigingsvergoeding – hem (dan wel zijn vervanger mr. [Z]) onverwijld hadden geconfronteerd met het feit dat zij primair continuering van de huur- en franchiserelatie wensten, zodat mr. [X] zijn advisering daarop nog had kunnen aanpassen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat – voldoende duidelijk – hebben gedaan. Weliswaar staat vast dat partijen hebben gesproken over de mogelijkheid van een procedure, maar onvoldoende duidelijk is dat zij daarmee een procedure bedoelden gericht op voortzetting van de huur- en franchiserelatie en niet met het oog op een zo hoog mogelijke vergoeding. Het standpunt van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij tot ruim na het afronden van de opdracht niet hadden kunnen weten dat mr. [X] de opdracht anders opvatte dan door hen bedoeld, volgt het hof niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zeker in de loop van de onderhandelingen met Bart's Retail hebben moeten bemerken dat de acties van mr. [X] uitsluitend gericht waren op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke vergoeding. Uit het dossier blijkt verder niet dat op enig moment door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is aangedrongen op het bespreken de optie van voortzetting van de huur- en franchiseovereenkomst. Sterker nog: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn akkoord gegaan met de brief van 31 augustus 2011 van mr. [Z] aan Bart's Retail waarin is vermeld:
"Cliënten staan als gezegd niet onwelwillend tegenover medewerking aan een overname doch hun belang is er vooral in gelegen daarna dan ook schuldenvrij te zijn, temeer nu zij daarvoor ook altijd schuldenvrij zijn geweest."Indien zij primair voortzetting van de exploitatie wensten, had deze passage niet in de rede gelegen. Onder deze omstandigheden kan [appellante] zich tegen de claims van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor zover gebaseerd op het feit dat mr. [X] niet primair heeft ingezet op continuering van de exploitatie van de winkel met succes verweren met een beroep op 6:89 BW, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet binnen bekwame tijd geklaagd over het tekortschieten in de dienstverlening door mr. [X]. Dit betekent dat de tweede principale grief slaagt en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen schade kunnen claimen ter zake van het primaire deel van de aan mr. [X] verstrekte opdracht.
"Cliënten staan als gezegd niet onwelwillend tegenover medewerking aan een overname doch hun belang is er vooral in gelegen daarna dan ook schuldenvrij te zijn, temeer nu zij daarvoor ook altijd schuldenvrij zijn geweest."Indien zij primair voortzetting van de exploitatie wensten, had deze passage niet in de rede gelegen. Onder deze omstandigheden kan [appellante] zich tegen de claims van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor zover gebaseerd op het feit dat mr. [X] niet primair heeft ingezet op continuering van de exploitatie van de winkel met succes verweren met een beroep op 6:89 BW, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet binnen bekwame tijd geklaagd over het tekortschieten in de dienstverlening door mr. [X]. Dit betekent dat de tweede principale grief slaagt en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen schade kunnen claimen ter zake van het primaire deel van de aan mr. [X] verstrekte opdracht.
Beroepsfout?
6.1
Dit betekent dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft te onderzoeken of niettemin sprake is van een beroepsfout ter zake van het subsidiair e deel van de opdracht. Het hof overweegt daartoe het volgende.
6.2
Van een beroepsfout van mr. [X] is sprake, wanneer moet worden geoordeeld dat hij als advocaat niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
6.3
Zoals ook de rechtbank heeft overwogen mag van een redelijk handelend en redelijk zorgvuldig advocaat worden verwacht dat hij zich namens zijn cliënten zou inspannen om een beter resultaat te verkrijgen dan de reeds geboden vergoeding. Dat heeft mr. [X] (en tijdens diens vakantie ook mr. [Z]) naar het oordeel van het hof in voldoende mate gedaan. Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat beiden zich intensief met de zaak hebben bezig gehouden, zij hebben zich op cijfermatig gebied laten adviseren door de financieel adviseur van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en hebben uiteindelijk bereikt dat het oorspronkelijke bod van € 40.000,-- met € 10.000,-- is verhoogd en het concurrentiebeding is afgezwakt. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat mr. [X] relevante argumenten over het hoofd heeft gezien en (dus) een redelijk handelend, redelijk bekwaam advocaat voor hen een substantieel beter onderhandelingsresultaat had kunnen bereiken. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden dat geen sprake is van een beroepsfout met betrekking tot dit deel van de opdracht.
6.4
Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor onder 6.2. genoemde zorgvuldigheidsplicht ook met zich dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Uit hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen volgt dat mr. [X] niet aan deze zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan, immers de mogelijkheid om de exploitatie van de winkel nog vijf jaar voort te zetten is door mr. [X] niet onderzocht en de goede en kwade kansen van die optie zijn niet met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] besproken. In zo verre is – ook naar het oordeel van het hof – wel sprake van een beroepsfout, zij het een beroepsfout waarover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen) te laat hebben geklaagd. Dit betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
Schade?
7.1
Maar ook als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wel tijdig zouden hebben geklaagd, zou dat niet tot een andere uitkomst van deze procedure leiden. Voor de vraag of bovengenoemde beroepsfout heeft geleid tot schade, moet – zoals [appellante] terecht heeft opgemerkt in haar derde grief – immers de huidige situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de tekortkoming is weggedacht, met andere woorden de situatie waarin mr. [X] de goede en kwade kansen met betrekking tot een te voeren procedure aangaande de voortzetting van de exploitatie van de winkel met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] had besproken. Slechts als voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in die situatie ervoor hadden gekozen te procederen over voortzetting van de franchise- en huurovereenkomsten (gesteld noch gebleken is immers dat Bart's Retail bereid was over voortzetting in der minne te spreken) èn die procedure een reële kans op succes zou hebben gehad, wordt toegekomen aan (kans)schade.
7.2
[appellante] heeft erop gewezen dat het voeren van een procedure in het onderhavige geval niet voor de hand lag, gelet op de aard van de franchiseovereenkomst waarvoor geen bijzonder wettelijke beschermingsregels gelden en de daaraan – met toestemming voor afwijkende bedingen – gekoppelde huurovereenkomst. In de hypothetische situatie dat wel over de (on)mogelijkheden van het in rechte afdwingen van voortzetting van de franchiserelatie zou zijn gesproken, zou mr. [X] daarom aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben laten weten dat de kansen op succes ongewis waren, terwijl de risico's bij onverhoopt verliezen van een dergelijke procedure hoog moesten worden ingeschat. Zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst was immers voorzien van fikse boeteclausules, terwijl [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in dat geval ook rekening zouden moeten houden met een proceskostenveroordeling. Mr. [X] zou – omdat het hier gaat om risico's die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hadden (moeten) willen lopen – een dergelijke procedure hebben afgeraden, aldus [appellante].
7.3
Het hof is van oordeel dat mr [X], adviserend als hiervoor beschreven, de zorgvuldigheid zou hebben betracht die van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot had mogen worden verwacht. Het standpunt dat mr. [X] de risico's schromelijk heeft overdreven, omdat de boetes niet gelden wanneer de franchiseovereenkomst op andere wijze dan ontbinding tot een einde komst, deelt het hof niet. De eerste zin van de tweede alinea van artikel 10f van de huurovereenkomst bepaalt immers dat huurder verplicht is het gehuurde te ontruimen op
"de datum waarop de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst eindigt."en de tweede zin bepaalt dat huurder, indien hij deze verplichting niet nakomt, een boete verbeurt voor iedere dag dat de ontruiming na de datum van beëindiging van de franchiseovereenkomst niet heeft plaatsgevonden. Ook uit artikel 24 in relatie tot artikel 28 van de franchiseovereenkomst volgt dat boetes worden verbeurd
"indien deze overeenkomst op enigerlei wijze zou eindigen".
"de datum waarop de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst eindigt."en de tweede zin bepaalt dat huurder, indien hij deze verplichting niet nakomt, een boete verbeurt voor iedere dag dat de ontruiming na de datum van beëindiging van de franchiseovereenkomst niet heeft plaatsgevonden. Ook uit artikel 24 in relatie tot artikel 28 van de franchiseovereenkomst volgt dat boetes worden verbeurd
"indien deze overeenkomst op enigerlei wijze zou eindigen".
7.4
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bovendien niet, althans onvoldoende onderbouwd, aannemelijk gemaakt dat zij in dat geval tegen het advies van mr. [X] zouden zijn ingegaan en toch voor een procedure gericht op voortzetting van de franchise- en huurovereenkomst zouden hebben gekozen. Zij stellen wel dat er geen twijfel mogelijk is over de vraag of zij een procedure zouden hebben verkozen boven een minnelijke regeling, omdat zij (geadviseerd door hun huidige advocaat) van mening zijn dat de kansen op succes ten onrechte door [appellante] als zeer negatief worden weggezet, terwijl de risico's schromelijk zouden zijn overdreven, maar zij onderbouwen niet dat zij in 2011 (zonder advies van hun huidige advocaat) ook tot die slotsom zouden zijn gekomen. Op grond hiervan acht het hof de kans klein dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ondanks het negatieve advies van mr. [X] zouden hebben gekozen voor procederen.
7.5
Daarbij komt – zoals hiervoor overwogen – dat het hof de kans op een gunstige afloop van een dergelijke procedure niet inschat als een "gelopen race". Er zouden diverse beslissingen ten gunste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten worden genomen alvorens deze procedure tot succes had kunnen leiden. Succes zou immers alleen verzekerd zijn als de kantonrechter zou oordelen dat de franchiseovereenkomst niet van rechtswege zou zijn geëindigd, de opzegging niet rechtsgeldig (want te laat en/of zonder gegronde reden) was geschied en het handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (zie de brief van 11 februari 2011 van Bart's Retail) evenmin een reden zou vormen voor ontbinding van de franchiseovereenkomst wegens wanprestatie/een vertrouwensbreuk. Dat deze punten allemaal ten gunste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden zijn beslecht, acht het hof niet uitgesloten, maar ook niet zonder meer kansrijk. Daarbij neemt het hof onder meer in aanmerking dat de kantonrechter bij de beoordeling van de redelijkheid van de opzegging/ontbinding zou hebben meegewogen dat de franchiserelatie inmiddels (bijna) 10 jaar had geduurd, zodat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geacht konden worden hun investeringen inmiddels te hebben terugverdiend, terwijl de relatie tussen partijen te wensen overliet en voor een franchiseovereenkomst geen bijzondere regels gelden die de mogelijkheid van beëindiging beperken. Mogelijk had de kantonrechter ook laten meewegen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] pas in een (zeer) laat stadium aan Bart's Retail hadden laten weten dat zij echt met de Bakker Bart-formule verder wilden. Dat de kantonrechter – in geval van beëindiging van de franchiseovereenkomst – zou zijn meegegaan in de stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij de huurovereenkomst (buiten Bakkerij Bart-verband) zouden kunnen voortzetten, acht het hof, gezien de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en Bart's Retail anderzijds duidelijk beoogde koppeling van huur- en franchiseovereenkomst alsmede de verkregen toestemming voor afwijkende bedingen, uiterst onwaarschijnlijk.
7.6
Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de kans op schade alleen aanwezig is als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ondanks het negatieve advies van mr. [X], toch zouden hebben gekozen voor een procedure (een kleine kans)
endat de procedure vervolgens voor hen gunstig werd beslecht (een geringe kans). Deze te cumuleren kansen leiden er naar het oordeel van het hof toe dat de kans zodanig klein is dat aan kansschade niet kan worden toegekomen. Er kan daarom niet worden geoordeeld dat de kans op schade aannemelijk is, zodat de gevraagde verwijzing naar de schadestaat (ook) om die reden dient te worden afgewezen.
endat de procedure vervolgens voor hen gunstig werd beslecht (een geringe kans). Deze te cumuleren kansen leiden er naar het oordeel van het hof toe dat de kans zodanig klein is dat aan kansschade niet kan worden toegekomen. Er kan daarom niet worden geoordeeld dat de kans op schade aannemelijk is, zodat de gevraagde verwijzing naar de schadestaat (ook) om die reden dient te worden afgewezen.
Slotsom
8. Een en ander leidt tot de slotsom dat in het principale hoger beroep de grieven slagen. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen [appellante] ingestelde vordering zal alsnog worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat de kosten van de procedure in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd (er was immers sprake van een beroepsfout, zij het een die niet tot schade heeft geleid) en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als de in het ongelijk te stellen partij zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het incidentele hoger beroep faalt. Omdat in het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, hebben partijen bij een beslissing in het dictum ten aanzien van dat vonnis geen belang. Nu het incidenteel hoger beroep slechts was ingesteld met het oog op het opnieuw aan de orde stellen van een (eerder gevoerd) verweer en het herstel van een kennelijke misslag, zal het hof een kostenveroordeling voor het incidenteel hoger beroep achterwege laten (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BV9966, Hoge Raad, 11-05-2012).
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 november 2016,
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] af;
- compenseert de kosten van de eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] op heden begroot op € 80,42 aan explootkosten, € 716,-- aan griffierecht, en € 1.611,-- aan salaris advocaat, en op € 157,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.A.F. Tan-de Sonnaville en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.