Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.227.237/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: C/10/512901 / HA ZA 16-1040
arrest van 4 juni 2019
inzake
Nederlandse Koolzuur Centrale B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
appellante,
hierna te noemen: NKC,
advocaat: Q.J. van Riet te Venlo,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
niet verschenen.
Het geding
1. Bij exploot van 4 oktober 2017 is NKC in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 5 juli 2017. [geïntimeerde] is niet verschenen in de procedure in hoger beroep. Tegen haar is verstek verleend. Bij memorie van grieven heeft NKC drie grieven aangevoerd. Daarna heeft de NKC de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De feiten
2. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in dit geval om het volgende.
3. NKC drijft een onderneming die gericht is op de levering en navulling van gascilinders en brandblussers. Afnemers zijn horecabedrijven, industriële ondernemingen en BHV (bedrijfshulp) ondernemingen.
4. [geïntimeerde] houdt zich onder meer bezig met het geven van opleidingen op het gebied van arbeidsomstandigheden en levert brandblusmiddelen aan eindgebruikers.
5. NKC en [geïntimeerde] hebben een ‘samenwerkingsovereenkomst voor de levering van vloeibare koolzuur en het ter beschikking stellen van aluminium koolzuurproefbrandblussers’ gesloten, gedateerd 1 februari 2008, inhoudend:
“1. De Klant koopt zijn volledige behoefte aan koolzuur bij NKC tegen een prijs van 8,50 Euro/per 5 kg. Het jaarvolume van De Klant is geschat op 3750 kg. koolzuur per jaar.
(…)
5. NKC stelt nieuwe aluminium brandblussers in bruikleen aan De Klant ter beschikking. De brandblussers zijn en blijven onvervreemdbaar eigendom van NKC. De Klant gebruikt de brandblussers uitsluitend als proefblussers voor trainingsdoeleinden waarbij de brandblussers niet aan een derden ter beschikking worden gesteld. Alle brandblussers dienen door De Klant in goede staat en binnen één maand na levering aan NKC ter hervulling worden aangeboden.
6. Deze overeenkomst treedt in werking vanaf het moment van ondertekening en eindigt (...) 5 jaar na de eerste levering. (…)
7. De algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van NKC zijn een integraal onderdeel van deze overeenkomst. Een exemplaar van deze voorwaarden is de klant voor de ondertekening van deze overeenkomst ter hand gesteld. (…).”
6. In een ongedateerde en alleen door [geïntimeerde] ondertekende ‘samenwerkingsovereenkomst voor de levering van vloeibare koolzuur en het ter beschikking stellen van aluminium koolzuurproefbrandblussers’ is vermeld dat het jaarvolume wordt geschat op 4400 kg tegen een prijs van 8 euro per 5 kg. Voor het overige is deze overeenkomst gelijkluidend aan de hiervoor onder 5. vermelde overeenkomst.
7. Hiernaast hebben partijen een ‘samenwerkingsovereenkomst voor de levering van schuim en het ter beschikking stellen van aluminium 9 liter schuimproefbrandblussers’ gesloten, eveneens gedateerd 1 februari 2008 en door beide partijen ondertekend, inhoudend:
“1. De Klant koopt zijn volledige behoefte aan sproeischuim bij NKC tegen een prijs van 15.30 Euro/per 9 liter schuim. Het jaarvolume van De Klant is geschat op 1800 liter schuim per jaar.
(...)
5. NKC stelt nieuwe aluminium brandblussers in bruikleen aan de Klant ter beschikking. De brandblussers zijn en blijven onvervreemdbaar eigendom van NKC. De Klant gebruikt de brandblussers uitsluitend als proefblussers voor trainingsdoeleinden waarbij de brandblussers niet aan een derden ter beschikking worden gesteld. Alle brandblussers dienen door De Klant in goede staat en binnen één maand na levering aan NKC ter hervulling worden aangeboden.
6. Deze overeenkomst treedt in werking vanaf het moment van ondertekening en eindigt (...) 5 jaar na de eerste levering. (…)
7. De algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van NKC zijn een integraal onderdeel van deze overeenkomst. Een exemplaar van deze voorwaarden is de klant voor de ondertekening van deze overeenkomst ter hand gesteld. (…).”
8. In de door NKC overgelegde ‘algemene leverings- en betalingsvoorwaarden’ is onder meer bepaald:
“Artikel 4 Emballage Pro
(...)
4.2
Leverancier is gerechtigd om hierbij vooraf hetzij achteraf vanaf de dag dat een cilinder of wisselcontainer is geleverd daarvoor een gebruiksvergoeding in rekening te brengen. De hoogte van de gebruiksvergoeding bedraagt met inachtneming van art. 2.2 tenminste dertig eurocent per cilinder of wisselcontainer per dag voor de periode tot aan inlevering van één tot twee maanden, tenminste vijfenveertig eurocent per cilinder of wisselcontainer per dag voor de periode drie tot vier maanden tot aan inlevering en tenminste zestig eurocent voor de periode vijf tot zes tot aan inlevering, tenzij anders schriftelijk wordt overeengekomen. (…) De gebruiksvergoeding wordt berekend over de periode vanaf de datum van levering tot en met de datum van teruggave van de cilinder of wisselcontainer door afnemer aan leverancier.
(...)
Artikel 12 Be Proëindiging, opschortende voorwaarde
(...)
12.3
Leverancier is onverminderd haar overige rechten en bevoegdheden en zonder schadeplichtig te zijn, gerechtigd tot gehele of gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst, indien afnemer in staat van faillissement wordt verklaard, surséance van betaling heeft aangevraagd, beslag wordt gelegd op zijn vermogen, onder toepassing van de WSNP valt, een aanvraag tot faillissement of toepassing van de WSNP wordt gedaan, hij de zeggenschap binnen zijn onderneming verliest en/of de onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen en/of gestaakt. Bij vrees voor voortbestaan van de overeenkomst is leverancier gerechtigd om de samenwerking per direct stop te zetten, onverminderd zijn recht op schadevergoeding. De schade bij beëindiging door afnemer aan leverancier te voldoen wordt bij voorbaat reeds hierbij bij wege van vaststelling vastgesteld op driemaal het bedrag aan omzet per jaar of gedeelte van een jaar dat niet verstreken is tot aan het in het eerste lid voorziene einde van de overeenkomst, zulks berekend op basis van de omzet gedurende de laatste drie jaar dat afnemer de overeenkomst stipt is nagekomen, onverminderd de verplichtingen tot teruglevering met onmiddellijke ingang van cilinders en/of wisselcontainers e.d. en onverminderd het recht van leverancier op gebruiksvergoedingen en (retour)kosten van cilinders en/of wisselcontainers e.d. alsmede onverminderd het recht van leverancier om in plaats van het gefixeerde bedrag aan schadevergoeding de daadwerkelijke schade, inclusief gevolgschade waaronder begrepen desinvestering-/verminderde inzetbaarheid cilinders en/of wisselcontainers wordt begrepen, te vorderen.
(...)
12.9
Indien de overeenkomst door afnemer onregelmatig en/of in strijd met dit artikel beëindigd wordt, dan is afnemer gehouden de schade te vergoeden op basis van normale afname, gebruiksvergoeding en dergelijke voor de resterende duur dat de overeenkomst nog zou hebben gelopen, indien althans leverancier af wenst te wijken van het in artikel 12.3 bepaalde.”
9. Op 12 maart 2009 heeft NKC aan [geïntimeerde] een brief gezonden, inhoudend:
“In aansluiting op ons telefonisch onderhoud van 9 maart jl. waarin u heeft aangegeven om geen gebruik meer te maken van onze samenwerkingsovereenkomsten voor de levering van de blusmiddelen C02 en schuim en het ter beschikking stellen van blussers voor uw trainingsdoeleinden, kan ik u als volgt berichten.
Op uw verzoek zouden de leveringen medio 2008 van start gaan. Dit op het moment dat uw firma in het bezit zou zijn van een REOB-erkenning gezien u bepaalde werkzaamheden tot dit moment door uw huidige leverancier nog zou laten uitvoeren. Hiermee hebben wij ingestemd en vervolgens hebben wij nog diverse malen hierover contact gehad. De startdatum werd hierbij steeds met een bepaalde periode uitgesteld.
Het verbaasd ons dan ook dat in ons laatste onderhoud werd aangegeven dat geen gebruik meer wenste te maken van onze samenwerkingsovereenkomst. Dit omdat u met uw huidige leverancier verder wenst te werken.
Nederlandse Koolzuur Centrale stelt zich op het standpunt dat het niet mogelijk is om onze samenwerkingsovereenkomst eenzijdig en voortijds te beëindigen. Zoals in ons onderhoud aangegeven, heeft onze firma reeds voor uw firma investeringen gepleegd om van haar kant de met uw firma overeengekomen afspraken na te komen.
U zult begrijpen dat onze firma door uw eenzijdige en voortijds beëindiging schade zal ondervinden. Deze schade dienen wij in dit geval op uw firma te verhalen, (...).”
10. Op 9 april 2010 heeft [geïntimeerde] aan NKC een mailbericht gezonden waarin zij bericht:
“Naar aanleiding van u mail kan ik u verzekeren dat wij geen blusser afnemen (…).”
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
11. NKC vordert, na eiswijziging, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:
(1)
primair:
primair:
€ 165.092,80, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 25.000,00 met ingang van 19 april 2016 en over € 140.092,80 met ingang van 14 december 2016, de dag van de vermeerdering van eis;
subsidiair:
€ 95.074,05, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 25.000,00 met ingang van 19 april 2016 en over € 70.074,05 met ingang van 14 december 2016, de dag van de vermeerdering van eis;
(2) de door NKC gemaakte kosten buiten rechte, primair ter grootte van € 3.750,00 subsidiair vast te stellen conform de maatstaven van het Rapport BGK-lntegraal 2013;
(3) de proceskosten.
12. NKC legt aan het in hoofdsom gevorderde ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. NKC heeft hierdoor schade geleden. Primair vordert NKC schadevergoeding op grond van artikel 12.3 van de algemene voorwaarden. Uitgaande van de geschatte omzet voor koolzuur en sproeischuim tegen de overeengekomen prijzen komt dit over een periode van vijf jaar uit op totaal € 82.375,00. NKC beperkt haar vordering tot één maal deze omzet. Subsidiair vordert NKC schadevergoeding bestaande uit gederfde winst, gesteld op 15% van € 82.375,00, dus € 12.356,25. Zowel primair als subsidiair komt daar nog bij de vergoeding voor de brandblussers die NKC aan [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten ter beschikking zou hebben gesteld, tegen de in artikel 4.2. van de algemene voorwaarden bepaalde gebruiksvergoedingen. Dit komt neer op een bedrag van € 82.717,80. De primaire vordering bedraagt totaal (€ 82.375,00 + € 82.717,80 =) € 165.092,80 en de subsidiaire vordering (€ 12.356,25 + € 82.717,80 =) € 95.074,05.
13. De rechtbank heeft de vorderingen van NKC afgewezen. De rechtbank overweegt dat in de samenwerkingsovereenkomsten niet is opgenomen dat [geïntimeerde] verplicht is de geschatte hoeveelheid koolzuur en sproeischuim af te nemen. Als NKC dat voor ogen had gestaan, dan had zij - als professionele partij die de overeenkomst heeft opgesteld - daarover een duidelijke contractuele bepaling moeten opnemen. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming, zodat voor schadevergoeding geen aanleiding is. Voor zover NKC een gebruiksvergoeding vraagt op grond van artikel 4.2 van de algemene voorwaarden overweegt de rechtbank dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, maar dat artikel 4.2 van deze voorwaarden inhoudt dat de gebruiksvergoeding alleen verschuldigd is als er cilinders en wisselcontainers zijn geleverd. Nu deze materialen niet zijn geleverd, is [geïntimeerde] volgens de rechtbank geen gebruiksvergoeding verschuldigd.
De beoordeling van het hoger beroep
14. Grief 1 bevat het bezwaar dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet verplicht was om koolzuur en schuim bij NKC af te nemen. Deze grief slaagt. De hiervoor bij 5, 6 en 7 weergegeven overeenkomsten bevatten in artikel 1 de Pro bepaling
“De Klant koopt zijn volledige behoefte aan koolzuur/sproeischuim bij NKC”. Dit kan naar het oordeel van het hof niet anders worden uitgelegd dan dat [geïntimeerde] de verplichting op zich heeft genomen om (gedurende vijf jaar) al het door haar benodigde koolzuur en sproeischuim af te nemen van NKC. Nu vast staat dat [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan, is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dit betekent dat [geïntimeerde] de door NKC geleden schade moet vergoeden. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg bedoeld heeft te stellen dat NKC te lang heeft stilgezeten voordat zij de procedure aanhangig maakte, gaat het hof aan deze stelling voorbij, nu [geïntimeerde] niet heeft aangegeven welke conclusie hieraan zou moeten worden verbonden. In de gegeven omstandigheden is in ieder geval een eventueel beroep op rechtsverwerking niet deugdelijk onderbouwd, terwijl van verjaring geen sprake is, zoals ook [geïntimeerde] erkent.
“De Klant koopt zijn volledige behoefte aan koolzuur/sproeischuim bij NKC”. Dit kan naar het oordeel van het hof niet anders worden uitgelegd dan dat [geïntimeerde] de verplichting op zich heeft genomen om (gedurende vijf jaar) al het door haar benodigde koolzuur en sproeischuim af te nemen van NKC. Nu vast staat dat [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan, is zij toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Dit betekent dat [geïntimeerde] de door NKC geleden schade moet vergoeden. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg bedoeld heeft te stellen dat NKC te lang heeft stilgezeten voordat zij de procedure aanhangig maakte, gaat het hof aan deze stelling voorbij, nu [geïntimeerde] niet heeft aangegeven welke conclusie hieraan zou moeten worden verbonden. In de gegeven omstandigheden is in ieder geval een eventueel beroep op rechtsverwerking niet deugdelijk onderbouwd, terwijl van verjaring geen sprake is, zoals ook [geïntimeerde] erkent.
15. Bij de berekening van de schade beroept NKC zich op bepalingen van de algemene voorwaarden. [geïntimeerde] heeft betoogd dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze nooit ter hand zijn gesteld. Het hof verwerpt dit verweer op grond van het volgende. In artikel 7 van Pro de overeenkomsten is vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] voor de ondertekening van de overeenkomst ter hand is gesteld, en [geïntimeerde] heeft deze overeenkomsten getekend. Dit levert dwingend bewijs op van de terhandstelling van de algemene voorwaarden. [geïntimeerde] kan weliswaar tegenbewijs leveren, maar zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die erop kunnen duiden dat, in afwijking van artikel 7, de algemene voorwaarden niet voor de ondertekening van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Daarnaast heeft zij op dit punt geen (tegen)bewijs aangeboden. De algemene voorwaarden zijn dus van toepassing.
16. NKC beroept zich primair op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 12.3 van de algemene voorwaarden. Dit artikel bepaalt onder meer dat de schade moet worden berekend
“aan de hand van de omzet gedurende de laatste drie jaar dat afnemer stipt is nagekomen”. [geïntimeerde] betoogt dat de schade volgens deze berekeningswijze nul is; de omzet was immers nul. NKC geeft toe dat artikel 12.3 volgens de letter inhoudt dat de gefixeerde schadevergoeding op nul zou uitkomen, maar zij stelt zich op het standpunt dat niet kan worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg: gekeken moet worden naar de partijbedoeling. NKC stelt vervolgens dat de partijbedoeling van NKC is dat bij het bepalen van de schade moet worden aangesloten bij de omzet die NKC bij correcte nakoming door [geïntimeerde] zou hebben gehaald. Als dat niet zou opgaan, dan geldt dat artikel 12.3 een leemte bevat die moet worden aangevuld naar de normen van redelijkheid en billijkheid overeenkomstig artikel 6:248 lid 1 BW Pro, zodanig dat de gefixeerde schadevergoeding moet worden berekend naar de omzet die NKC bij correcte nakoming door [geïntimeerde] zou hebben gehaald.
“aan de hand van de omzet gedurende de laatste drie jaar dat afnemer stipt is nagekomen”. [geïntimeerde] betoogt dat de schade volgens deze berekeningswijze nul is; de omzet was immers nul. NKC geeft toe dat artikel 12.3 volgens de letter inhoudt dat de gefixeerde schadevergoeding op nul zou uitkomen, maar zij stelt zich op het standpunt dat niet kan worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg: gekeken moet worden naar de partijbedoeling. NKC stelt vervolgens dat de partijbedoeling van NKC is dat bij het bepalen van de schade moet worden aangesloten bij de omzet die NKC bij correcte nakoming door [geïntimeerde] zou hebben gehaald. Als dat niet zou opgaan, dan geldt dat artikel 12.3 een leemte bevat die moet worden aangevuld naar de normen van redelijkheid en billijkheid overeenkomstig artikel 6:248 lid 1 BW Pro, zodanig dat de gefixeerde schadevergoeding moet worden berekend naar de omzet die NKC bij correcte nakoming door [geïntimeerde] zou hebben gehaald.
17. Het hof stelt voorop dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van artikel 12.3. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf). NKC heeft onvoldoende onderbouwd dat de door haar voorgestane uitleg van artikel 12.3 strookt met de betekenis die partijen volgens deze maatstaf aan deze bepaling mochten toekennen, mede gelet op de omstandigheid dat de uitvoering van de overeenkomst feitelijk nooit van start is gegaan. De stelling van NKC dat zij zelf een bepaalde bedoeling bij deze bepaling had, is in dit verband onvoldoende. Voor het aannemen dat sprake is van een leemte die moet worden aangevuld op de door NKC bepleite wijze is evenmin aanleiding. De conclusie is dat de schade niet kan worden gebaseerd op artikel 12.3 van de algemene voorwaarden. Terzijde merkt het hof nog op dat als de laatste zin van artikel 12.3 wordt gelezen in samenhang met de eerdere zinnen van deze bepaling, de laatste zin zo begrepen kan worden dat dit ziet op schade ‘door afnemer aan leverancier te voldoen’ in geval de overeenkomst door leverancier is beëindigd vanwege de daarvoor in 12.3 genoemde omstandigheden (zoals faillissement van de afnemer). In dat geval zou deze schadebepaling hier niet van toepassing zijn.
18. Subsidiair heeft NKC als schade gevorderd het bedrag aan gederfde winst (na belasting) over de misgelopen omzet aan koolzuur en sproeischuim. Ten aanzien van de daarbij te hanteren omzet heeft NKC gesteld dat uitgegaan moet worden van de in de overeenkomsten opgenomen, door [geïntimeerde] zelf geschatte jaarvolumes. NKC heeft de hoogte van de gederfde winst gesteld op 15% van de totale omzet, het percentage dat het gebruikelijke winststreven is van ondernemingen binnen haar industrie en branche. NKC heeft feitelijk een hogere winstmarge, maar om discussie te vermijden sluit NKC aan bij het percentage van 15%. Voor de drie contracten - uitgaand van looptijden van vijf jaar, de door [geïntimeerde] geschatte jaarvolumes en de overeengekomen prijzen - komt het voorgaande neer op een bedrag van totaal € 12.356,25, aldus nog steeds NKC.
19. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat de gederfde winst op 15% van de gederfde omzet moet worden gesteld. Nu dit percentage het hof ook niet onaannemelijk voorkomt, zal dit winstpercentage worden aangehouden. De gederfde omzet zal worden gebaseerd op de schattingen van de jaarvolumes die door [geïntimeerde] zijn aangeleverd bij het sluiten van de overeenkomsten, nu [geïntimeerde] geen aanknopingspunten heeft gegeven waaruit volgt dat van andere jaarvolumes moet worden uitgegaan. Het hof zal echter - anders dan NKC bij de schadeberekening doet - niet de omzet van beide overeenkomsten met betrekking tot de levering van koolzuur optellen (voor deze overeenkomsten: zie hiervoor bij 5 en 6). Van de zijde van NKC is tijdens de comparitie in eerste aanleg immers (onder meer) verklaard dat er voor wat betreft koolzuur uitgegaan moet worden van de overeenkomst met twee handtekeningen met het jaarvolume van 3750 kg. Nu er verder onvoldoende aanknopingspunten zijn waaruit kan volgen dat er voor de levering van koolzuur twee overeenkomsten zijn gesloten die bedoeld waren om naast elkaar te gelden, zal het hof alleen de door beide partijen getekende overeenkomst met het jaarvolume van 3750 kg in aanmerking nemen. Het voorgaande betekent, uitgaande van de verder onbestreden gebleven berekening van NKC, dat de totale gemiste jaaromzet aan koolzuur en sproeischuim uitkomt op (€ 6.375,00 + € 3.060,00 =) € 9.435,00, wat over vijf jaar een gederfde omzet oplevert van (5 x € 9.435,00 =) € 47.175,00. De gederfde winst komt dan neer op (15% x € 47.175,00 =) € 7.076,25. Het hof zal dit bedrag toewijzen.
20. NKC vordert daarnaast als schade de misgelopen gebruiksvergoeding voor de brandblussers die NKC aan [geïntimeerde] ter beschikking zou stellen, volgens het tarief dat is bepaald in artikel 4.2 van de algemene voorwaarden. Met grief 2 komt NKC op tegen het oordeel van de rechtbank dat deze post moet worden afgewezen. Deze grief faalt omdat het hof, in het kader van de schadebepaling, tot dezelfde conclusie komt. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Artikel 4.2 bepaalt dat de gebruiksvergoeding pas verschuldigd is nadat de brandblussers zijn geleverd. Vast staat dat levering in dit geval niet heeft plaatsgevonden. NKC stelt echter dat zij in verband met de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten extra heeft geïnvesteerd in brandblussers, dat deze niet bij andere klanten zijn ingezet en steeds - kennelijk wordt bedoeld: gedurende de hele periode van vijf jaar - bij NKC op voorraad hebben gestaan, terwijl NKC de gebruiksvergoeding van [geïntimeerde] is misgelopen. [geïntimeerde] heeft dit betwist. Zij stelt dat nergens uit blijkt dat NKC specifiek voor [geïntimeerde] heeft geïnvesteerd in extra brandblussers en dat NKC brandblussers voor haar apart heeft gehouden. Gelet op deze betwisting had het op de weg van NKC gelegen om haar stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door te specificeren wanneer ze de brandblussers, die specifiek in verband met de overeenkomsten met [geïntimeerde] waren aangeschaft, heeft gekocht. Nu NKC dit niet heeft gedaan, moet deze schadevordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
21. De conclusie tot zover is dat [geïntimeerde] aan NKC een bedrag van € 7.076,25 moet betalen. Nu het gaat om vergoeding van schade, kan de door NKC gevorderde handelsrente niet worden toegewezen. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen.
21. Mocht [geïntimeerde] in eerste aanleg hebben bedoeld te stellen dat NKC niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, dan geldt dat dit onvoldoende is onderbouwd. Het beroep van [geïntimeerde] in eerste aanleg op de redelijkheid en billijkheid maakt het oordeel van het hof niet anders.
23. NKC vordert ook buitengerechtelijke incassokosten, die volgens haar primair dienen te worden vastgesteld aan de hand van het contractueel, te weten in artikel 11.2 van de algemene voorwaarden vastgestelde percentage van 15% (wat bij de in eerste instantie verminderde vordering van € 25.000,00 neerkwam op € 3.750,00), en subsidiair aan de hand van het Rapport BGK-Integraal 2013. Het hof overweegt dat NKC heeft gesteld dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en dat [geïntimeerde] dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Nu artikel 11.2 van de algemene voorwaarden alleen betrekking heeft op betalingen van door NKC bij factuur in rekening gebrachte bedragen, is het artikel in het onderhavige geval waarin schadevergoeding wordt toegewezen, niet van toepassing. Het verweer van [geïntimeerde] dat geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn omdat zij geen veertiendagenbrief heeft ontvangen gaat niet op, reeds omdat een dergelijke brief alleen vereist is in geval van een consument. Gelet op het voorgaande zal het hof conform het Rapport BGK-integraal 2013 € 728,81 toewijzen in verband met buitengerechtelijke incassokosten.
24. Omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep compenseren.
25. Nu een deel van de vorderingen van NKC wordt toegewezen en zij niet wordt veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde], slaagt grief 3 deels.
26. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat het hof zal beslissen zoals hieronder weergegeven.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 5 juli 2017;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan NKC van een bedrag van € 7.076,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in 6:119 BW vanaf 19 april 2016 tot
aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan NKC van een bedrag van € 728,81;
- compenseert de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.E.H.M. Pinckaers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.