Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.251.479/01
Zaaknummer rechtbank : 7077469 \ EJ VERZ 18-84997
beschikking van 14 mei 2019
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
nader te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
tegen:
Vetrago Transport B.V.,
gevestigd te Gouda,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: Vetrago,
advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn.
Het geding
Bij beroepschrift, tevens wijziging van eis (met productie), ingekomen ter griffie van het hof op 17 december 2018, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter) van 20 september 2018. [verzoeker] heeft twee grieven tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd, en heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Vetrago heeft een verweerschrift (met producties) ingediend, waarin zij de grieven en de gewijzigde eis heeft bestreden. Ter zitting van 28 februari 2019 heeft, met instemming van partijen, een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten:
- [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 25 maart 1991 in dienst getreden van Vetrago als [functienaam] . Hij was werkzaam als [functienaam] bij het bedrijfsonderdeel Transport in Gouda. Zijn laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 2.584,93 bruto per maand. Hij werkte gemiddeld circa 48 uur per maand over.
- Vetrago houdt zich bezig met diverse soorten van transport. Vetrago is een van de bedrijfsonderdelen van Vetrago Beheer B.V. Bij Vetrago zijn in totaal vier werknemers in dienst.
- Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (TLN-CAO 2017-2020) van toepassing.
- In maart 2018 heeft [verzoeker] een rugblessure opgelopen doordat er een bout van de vrachtwagenstoel was gebroken. Hij heeft zich kort daarna ziek gemeld wegens rugklachten. Op 21 mei 2018 is [verzoeker] weer gaan werken.
- Op [datum] 2018 kreeg [verzoeker] de opdracht om met een vrachtwagen met laadkraan zes zakken grind te lossen bij een huis in [plaats] , dat gelegen is aan een smalle dijk met aan één kant van deze dijk hoge bomen en aan de andere kant begroeiing. De betreffende klant heeft [verzoeker] verzocht om één zak grind te lossen en om de andere vijf zakken ongeveer dertig meter verder op de dijk te lossen. Tijdens het verrijden van de vrachtauto naar de tweede losplaats is [verzoeker] met de laadkraan van zijn vrachtauto tegen een tak gereden, waardoor schade aan twee leidingen van de kraan is ontstaan.
- Na terugkomst op het bedrijf heeft Vetrago [verzoeker] naar aanleiding van dit gebeuren op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd in de ontslagbrief van de advocaat van Vetrago van 7 juni 2018. Hierin is, voor zover thans relevant, vermeld:
“Op [datum] 2018 heeft cliënte u op staande voet ontslagen. Hierbij wordt het ontslag op staande voet bevestigd. Dat betekent dat uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd en [datum] 2018 de laatste dag van uw dienstverband is.Zoals cliënte reeds mondeling aan u heeft medegedeeld, ligt aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat u op [datum] 2018 met een deels uitgevouwen kraan op de openbare weg heeft gereden, waardoor het voertuig hoger was dan 4 meter en u derhalve in strijd met de daarvoor geldende wettelijke regels heeft gehandeld. Daardoor heeft u een tak geraakt en de kraan zodanig beschadigd dat deze zonder reparatie niet meer kon worden gebruikt. Tevens heeft u herhaaldelijk gelogen over de toedracht. Ter toelichting dient het volgende.Op [datum] 2018 bent u in de uitoefening van uw werkzaamheden met een vrachtwagen met daarop een kraan naar een klant gereden om daar grind te lossen. Het lossen diende op twee locaties op het perceel van de klant plaats te vinden. Na het lossen van het eerste deel van de lading bent u over de openbare weg naar de tweede locatie gereden om de overige lading te lossen. Onderweg heeft u met de uitgevouwen kraan een tak die op ruim 5,5 meter hoogte hing geraakt, waardoor de schade aan de kraan is ontstaan.U heeft daarop de heer [X] gebeld om te vertellen dat u bij ‘het kranen’ schade aan de kraan had veroorzaakt. In dit gesprek heeft u de heer [X] voorgesteld om direct naar de reparateur te rijden om de schade te doen herstellen. De heer [X] heeft u echter de opdracht gegeven om terug naar kantoor te komen voor overleg. Nadat u op het kantoor was gearriveerd en de heer [X] de schade had geïnspecteerd, heeft hij u opnieuw gevraagd de gang van zaken toe te lichten. Toen erkende u dat het voorval niet tijdens het kranen was gebeurd, maar tijdens het rijden. Naar eigen zeggen had u de kraan niet achter de cabine – op de gebruikelijke plaats – ingevouwen, maar op de big bags met grind gelegd. U zei dat u ‘dacht dat het wel ging’. Ook dit verhaal kan niet juist zijn. De kraan gelegd op de big bags met grind steekt immers ruim lager dan 4 meter hoog en kan met het rijden dus geen takken raken. Cliënte heeft u daarop op staande voet ontslagen.Uit nader onderzoek en uit een verklaring van de klant waarbij u aan het lossen was, blijkt dat de tak die u heeft geraakt, op ruim 5,5 meter hoogte was. Indien u de kraan op de lading had gelegd, had de vrachtwagen lang geen hoogte van 5,5 meter bereikt. U had de tak dan niet kunnen raken. U heeft alleen de tak kunnen raken door de kraan uitgevouwen en omhoog te laten. (…)Door te gaan rijden met een uitgevouwen kraan die aanzienlijk hoger was dan 4 meter heeft u in strijd met de algemene gang van zaken bij cliënte en de wettelijke verplichtingen gehandeld. Cliënte beschouwt dit als bewust roekeloos handelen. Zij heeft hiervan schade ondervonden: niet alleen moet de schade aan de vrachtwagen worden gerepareerd, maar ook is cliënte genoodzaakt geweest om een extern bedrijf in te huren om de werkzaamheden van de beschadigde vrachtwagen te vervangen.”- De reparatiekosten voor de kraan bedroegen € 488,33.
- Ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift zijn partijen in onderhandeling getreden over een minnelijke regeling. Dit heeft niet tot een oplossing geleid. Bij brief van 17 augustus 2018 heeft de raadsman van Vetrago aan de gemachtigde van [verzoeker] een laatste schikkingsvoorstel gedaan, waaraan is toegevoegd:
“Indien uw cliënt niet akkoord is met bovenstaand voorstel, ziet zij (hof: Vetrago) zich ook gezien de financiële situatie van haar bedrijf genoodzaakt om het ontslag op staande voet in te trekken en uw cliënt in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden voort te zetten. Uiteraard zullen partijen dan eerst met elkaar in gesprek gaan om de afgelopen periode te bespreken. Daar kunnen wat cliënte betreft praktische afspraken over worden gemaakt.”[verzoeker] is hier niet op ingegaan.
- [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 25 maart 1991 in dienst getreden van Vetrago als [functienaam] . Hij was werkzaam als [functienaam] bij het bedrijfsonderdeel Transport in Gouda. Zijn laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 2.584,93 bruto per maand. Hij werkte gemiddeld circa 48 uur per maand over.
- Vetrago houdt zich bezig met diverse soorten van transport. Vetrago is een van de bedrijfsonderdelen van Vetrago Beheer B.V. Bij Vetrago zijn in totaal vier werknemers in dienst.
- Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (TLN-CAO 2017-2020) van toepassing.
- In maart 2018 heeft [verzoeker] een rugblessure opgelopen doordat er een bout van de vrachtwagenstoel was gebroken. Hij heeft zich kort daarna ziek gemeld wegens rugklachten. Op 21 mei 2018 is [verzoeker] weer gaan werken.
- Op [datum] 2018 kreeg [verzoeker] de opdracht om met een vrachtwagen met laadkraan zes zakken grind te lossen bij een huis in [plaats] , dat gelegen is aan een smalle dijk met aan één kant van deze dijk hoge bomen en aan de andere kant begroeiing. De betreffende klant heeft [verzoeker] verzocht om één zak grind te lossen en om de andere vijf zakken ongeveer dertig meter verder op de dijk te lossen. Tijdens het verrijden van de vrachtauto naar de tweede losplaats is [verzoeker] met de laadkraan van zijn vrachtauto tegen een tak gereden, waardoor schade aan twee leidingen van de kraan is ontstaan.
- Na terugkomst op het bedrijf heeft Vetrago [verzoeker] naar aanleiding van dit gebeuren op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd in de ontslagbrief van de advocaat van Vetrago van 7 juni 2018. Hierin is, voor zover thans relevant, vermeld:
“Op [datum] 2018 heeft cliënte u op staande voet ontslagen. Hierbij wordt het ontslag op staande voet bevestigd. Dat betekent dat uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd en [datum] 2018 de laatste dag van uw dienstverband is.Zoals cliënte reeds mondeling aan u heeft medegedeeld, ligt aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat u op [datum] 2018 met een deels uitgevouwen kraan op de openbare weg heeft gereden, waardoor het voertuig hoger was dan 4 meter en u derhalve in strijd met de daarvoor geldende wettelijke regels heeft gehandeld. Daardoor heeft u een tak geraakt en de kraan zodanig beschadigd dat deze zonder reparatie niet meer kon worden gebruikt. Tevens heeft u herhaaldelijk gelogen over de toedracht. Ter toelichting dient het volgende.Op [datum] 2018 bent u in de uitoefening van uw werkzaamheden met een vrachtwagen met daarop een kraan naar een klant gereden om daar grind te lossen. Het lossen diende op twee locaties op het perceel van de klant plaats te vinden. Na het lossen van het eerste deel van de lading bent u over de openbare weg naar de tweede locatie gereden om de overige lading te lossen. Onderweg heeft u met de uitgevouwen kraan een tak die op ruim 5,5 meter hoogte hing geraakt, waardoor de schade aan de kraan is ontstaan.U heeft daarop de heer [X] gebeld om te vertellen dat u bij ‘het kranen’ schade aan de kraan had veroorzaakt. In dit gesprek heeft u de heer [X] voorgesteld om direct naar de reparateur te rijden om de schade te doen herstellen. De heer [X] heeft u echter de opdracht gegeven om terug naar kantoor te komen voor overleg. Nadat u op het kantoor was gearriveerd en de heer [X] de schade had geïnspecteerd, heeft hij u opnieuw gevraagd de gang van zaken toe te lichten. Toen erkende u dat het voorval niet tijdens het kranen was gebeurd, maar tijdens het rijden. Naar eigen zeggen had u de kraan niet achter de cabine – op de gebruikelijke plaats – ingevouwen, maar op de big bags met grind gelegd. U zei dat u ‘dacht dat het wel ging’. Ook dit verhaal kan niet juist zijn. De kraan gelegd op de big bags met grind steekt immers ruim lager dan 4 meter hoog en kan met het rijden dus geen takken raken. Cliënte heeft u daarop op staande voet ontslagen.Uit nader onderzoek en uit een verklaring van de klant waarbij u aan het lossen was, blijkt dat de tak die u heeft geraakt, op ruim 5,5 meter hoogte was. Indien u de kraan op de lading had gelegd, had de vrachtwagen lang geen hoogte van 5,5 meter bereikt. U had de tak dan niet kunnen raken. U heeft alleen de tak kunnen raken door de kraan uitgevouwen en omhoog te laten. (…)Door te gaan rijden met een uitgevouwen kraan die aanzienlijk hoger was dan 4 meter heeft u in strijd met de algemene gang van zaken bij cliënte en de wettelijke verplichtingen gehandeld. Cliënte beschouwt dit als bewust roekeloos handelen. Zij heeft hiervan schade ondervonden: niet alleen moet de schade aan de vrachtwagen worden gerepareerd, maar ook is cliënte genoodzaakt geweest om een extern bedrijf in te huren om de werkzaamheden van de beschadigde vrachtwagen te vervangen.”- De reparatiekosten voor de kraan bedroegen € 488,33.
- Ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift zijn partijen in onderhandeling getreden over een minnelijke regeling. Dit heeft niet tot een oplossing geleid. Bij brief van 17 augustus 2018 heeft de raadsman van Vetrago aan de gemachtigde van [verzoeker] een laatste schikkingsvoorstel gedaan, waaraan is toegevoegd:
“Indien uw cliënt niet akkoord is met bovenstaand voorstel, ziet zij (hof: Vetrago) zich ook gezien de financiële situatie van haar bedrijf genoodzaakt om het ontslag op staande voet in te trekken en uw cliënt in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden voort te zetten. Uiteraard zullen partijen dan eerst met elkaar in gesprek gaan om de afgelopen periode te bespreken. Daar kunnen wat cliënte betreft praktische afspraken over worden gemaakt.”[verzoeker] is hier niet op ingegaan.
[verzoeker] heeft de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Hij heeft in eerste aanleg – kort samengevat – aanvankelijk verzocht:
primair: om het ontslag op staande voet te vernietigen, en om Vetrago te verplichten [verzoeker] toe te laten tot zijn werkzaamheden met doorbetaling van zijn loon;
subsidiair: veroordeling van Vetrago tot betaling van een billijke vergoeding van € 221.843,17 bruto, een vergoeding van € 14.312,46 bruto wegens onregelmatige opzegging, en een transitievergoeding van € 65.599,-- bruto;
meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet: veroordeling van Vetrago tot betaling van een transitievergoeding van € 65.599,-- bruto.
Vetrago heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek gedaan, inhoudende dat voor zover de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoeker] zou toewijzen, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wordt ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 669 lid 1 en 3 sub e of g BW.
primair: om het ontslag op staande voet te vernietigen, en om Vetrago te verplichten [verzoeker] toe te laten tot zijn werkzaamheden met doorbetaling van zijn loon;
subsidiair: veroordeling van Vetrago tot betaling van een billijke vergoeding van € 221.843,17 bruto, een vergoeding van € 14.312,46 bruto wegens onregelmatige opzegging, en een transitievergoeding van € 65.599,-- bruto;
meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet: veroordeling van Vetrago tot betaling van een transitievergoeding van € 65.599,-- bruto.
Vetrago heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek gedaan, inhoudende dat voor zover de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoeker] zou toewijzen, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wordt ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 669 lid 1 en 3 sub e of g BW.
3. Bij fax van 7 september 2018 heeft Vetrago haar zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. [verzoeker] heeft vervolgens ter zitting van 11 september 2018 zijn primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en wedertewerkstelling ingetrokken, onder handhaving van zijn subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken.
4. De kantonrechter heeft overwogen dat, aangezien [verzoeker] zijn beroep op de nietigheid van het ontslag heeft ingetrokken, vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op [datum] 2018. Van een dringende reden voor het ontslag op staande voet was naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake en evenmin van ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] . De door [verzoeker] verzochte transitievergoeding is toegewezen tot een bedrag van € 45.772,-- bruto. De vergoeding van € 14.312,46 bruto wegens onregelmatige opzegging heeft de kantonrechter eveneens toegewezen. Voor toekenning van een billijke vergoeding zag de kantonrechter echter geen grond, nu naar zijn mening van ernstig verwijtbaar handelen door (de directeur van) Vetrago jegens [verzoeker] geen sprake was.
5. [verzoeker] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Daarbij heeft hij tevens zijn eis gewijzigd. Hij verzoekt het hof om de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk - met instandlating van de veroordeling van Vetrago tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van € 45.772,- en de vergoeding van € 14.312,46 wegens onregelmatige opzegging – te vernietigen, en verder:
I. voor recht te verklaren dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door Vetrago van [datum] 2018 geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW ten grondslag ligt en/of dat er geen sprake is van een rechtsgeldig door Vetrago gegeven ontslag op staande voet met ingang van [datum] 2018;
II. Vetrago te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW van € 114.456,54 bruto, met rente;
III. Vetrago te veroordelen in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (met wettelijke rente).
I. voor recht te verklaren dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door Vetrago van [datum] 2018 geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW ten grondslag ligt en/of dat er geen sprake is van een rechtsgeldig door Vetrago gegeven ontslag op staande voet met ingang van [datum] 2018;
II. Vetrago te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW van € 114.456,54 bruto, met rente;
III. Vetrago te veroordelen in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (met wettelijke rente).
6. Grief I klaagt er over dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de toekenning van een billijke vergoeding geen grond is, nu van ernstig verwijtbaar handelen door (de directeur van) Vetrago jegens [verzoeker] geen sprake is.
Deze grief slaagt. Het oordeel van de kantonrechter dat van een rechtsgeldige dringende reden voor het ontslag geen sprake was, brengt met zich dat Vetrago de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met de daarvoor geldende regels. Dit houdt in dat Vetrago ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] .
Deze grief slaagt. Het oordeel van de kantonrechter dat van een rechtsgeldige dringende reden voor het ontslag geen sprake was, brengt met zich dat Vetrago de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met de daarvoor geldende regels. Dit houdt in dat Vetrago ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] .
7. Aangezien grief I slaagt, zal het hof onderzoeken of één van de andere verweren die Vetrago in eerste aanleg en/of hoger beroep heeft gevoerd aan het toekennen van de door [verzoeker] gevraagde billijke vergoeding in de weg staat. Het hof overweegt hierover het volgende.
8. Het verweer van Vetrago dat wel degelijk sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Gelet op de zeer lange tijd dat [verzoeker] al bij Vetrago in dienst was terwijl gesteld noch gebleken is dat hij niet goed functioneerde, is het enkele feit dat [verzoeker] schade heeft gereden aan de kraan van de vrachtauto tot een bedrag van € 488,33 onvoldoende grond voor het door Vetrago gegeven ontslag op staande voet. Dat de schade is veroorzaakt door opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] kan niet worden aangenomen, ook niet als het hof er van uit gaat dat [verzoeker] de kraan bij het verrijden van de vrachtauto naar de tweede losplaats, die zich circa 30 meter van de eerste losplaats bevond, in strijd met de daarvoor geldende regels niet naar beneden heeft gedaan, zoals Vetrago stelt en [verzoeker] betwist. Ook de stelling van Vetrago dat [verzoeker] tegenover [X] na het gebeuren (meermalen) niet de waarheid heeft gesproken over de wijze waarop de schade is ontstaan, zoals Vetrago stelt en [verzoeker] betwist, is – indien juist – in de gegeven omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
9. Uit het bovenstaande vloeit voort dat [verzoeker] ingevolge artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW het recht heeft om aan de rechter te verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Vetrago te vernietigen of om aan hem ten laste van Vetrago een billijke vergoeding toe te kennen. [verzoeker] heeft de toekenning van een billijke vergoeding verzocht. Het hof ziet aanleiding tot het vaststellen van een door Vetrago aan [verzoeker] te betalen billijke vergoeding.
10. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding als door [verzoeker] gevorderd, berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.
11. Artikel 7:681 BW brengt met zich dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.
Tot de omstandigheden van het geval behoort onder meer ook de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.
Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en voorts kan rekening worden gehouden met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, alsmede met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.
Tot de omstandigheden van het geval behoort onder meer ook de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.
Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en voorts kan rekening worden gehouden met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, alsmede met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.
12. Het hof overweegt bij de vaststelling van de billijke vergoeding voor [verzoeker] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Vetrago, aangezien zij [verzoeker] – zoals eerder overwogen – ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Het handelen van [verzoeker] dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet, en dat – kort gezegd – bestaat uit het schade rijden aan de kraan van de vrachtauto en het volgens Vetrago liegen tegen [X] over wat er precies is gebeurd, is naar het oordeel van het hof niet alleen onvoldoende zwaarwegend voor een ontslag op staande voet, maar ook onvoldoende om te concluderen dat Vetrago de arbeidsovereenkomst op een andere – rechtmatige – wijze had kunnen beëindigen.
13. Het voorgaande betekent echter niet dat het hof aannemelijk acht dat [verzoeker] nog tot aan zijn (officiële) pensioendatum bij Vetrago zou hebben gewerkt. Het grote aantal overuren dat Vetrago van hem vroeg was, zoals hij zelf ook heeft naar voren heeft gebracht, gelet op zijn hogere leeftijd erg zwaar voor hem geworden, en het verminderen daarvan was voor Vetrago niet bespreekbaar gebleken. Verder was de verstandhouding tussen partijen als gevolg van de rugblessure die [verzoeker] in maart 2018 heeft opgelopen en waarvoor hij Vetrago verantwoordelijk houdt, reeds vóór de schade aan de kraan niet optimaal meer. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat [verzoeker] tot zijn AOW-leeftijd bij Vetrago had gewerkt, maar gaat er voor de bepaling van de billijke vergoeding van uit dat hij nog twee jaar bij Vetrago zou hebben gewerkt, en dat hij daarna óf vervroegd met pensioen zou zijn gegaan óf lichter (ander) werk zou hebben gezocht en gevonden. Gelet op de grote vraag naar chauffeurs acht het hof de kans op het vinden van ander werk voor [verzoeker] ook op zijn leeftijd weliswaar verminderd maar zeker reëel.
14. Hieruit vloeit voort dat het hof een loonderving van [verzoeker] in aanmerking neemt ter grootte van 24 maanden salaris inclusief overuren en vakantiegeld. Rekening houdend met de WW-uitkering waar [verzoeker] recht op heeft, komt dit volgens de berekening van [verzoeker] onder 4.1.26 van zijn beroepschrift – welke berekening op zichzelf niet gemotiveerd is betwist – neer op een inkomensschade van in totaal € 26.370,58. Het hof houdt voorts rekening met door [verzoeker] als gevolg van het ontslag geleden pensioenschade over een periode van twee jaar tot een bedrag van € 12.883,62. Partijen zijn het eens over de omvang van deze pensioenschade, met dien verstande dat Vetrago zich op het standpunt stelt dat het deel van de pensioenschade dat strookt met het werknemersdeel van de pensioenpremies voor rekening moet blijven van [verzoeker] . Het hof volgt Vetrago daarin niet, omdat ook het niet afdragen van het werknemersdeel van de pensioenpremies moet worden toegerekend aan het ontslag, en het om die reden niet redelijk is om de pensioenschade deels voor rekening van [verzoeker] te laten.
15. Wat betreft de keuze van [verzoeker] om af te zien van de vernietiging van het ontslag overweegt het hof het volgende. Nadat [verzoeker] aanvankelijk ervoor had gekozen om de kantonrechter primair te verzoeken de opzegging te vernietigen en Vetrago te verplichten [verzoeker] toe te laten tot zijn werkzaamheden, heeft hij tijdens de procedure in eerste aanleg besloten om alsnog te berusten in zijn ontslag en een billijke vergoeding te verzoeken. Vetrago wijst er op dat zij bij brief van 17 augustus 2018 aan [verzoeker] heeft laten weten dat zij eventueel bereid was om het door haar gegeven ontslag op staande voet in te trekken en met [verzoeker] te spreken over een terugkeer op het werk. Dat [verzoeker] van dit aanbod geen gebruik heeft willen maken maar vervolgens zijn verzoek heeft gewijzigd en heeft gekozen voor de toekenning van een billijke vergoeding, moet naar de mening van Vetrago voor rekening blijven van [verzoeker] en brengt in haar visie mee dat het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding, naast de reeds door de kantonrechter toegekende transitievergoeding van € 45.772,-- bruto en de vergoeding van € 14.312,46 bruto wegens onregelmatige opzegging, moet worden afgewezen.
16. Het hof overweegt dat de keuze van [verzoeker] om zijn primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag in te trekken, en te kiezen voor de toekenning van een billijke vergoeding, gedeeltelijk aan Vetrago is toe te rekenen. Vetrago wijst er weliswaar terecht op dat [verzoeker] aanvankelijk graag wilde terugkeren bij Vetrago en dat Vetrago bij brief van 17 augustus 2018 had laten weten dat zij bereid was om hierover met hem te praten, maar [verzoeker] heeft onder meer ter zitting van het hof in hoger beroep laten weten dat hij dit verzoek heeft ingetrokken omdat hij bij nader inzien geen vertrouwen meer heeft in een terugkeer bij Vetrago en in een goede verdere samenwerking. Hij is bang dat Vetrago, na zijn terugkeer, een andere manier zal vinden om zonder al te veel kosten van hem af te komen. Hij had eerder, gelet op zijn leeftijd van inmiddels 62 jaar, aan Vetrago onder verwijzing naar de TLN-CAO 2017-2020 laten weten dat hij liever niet zoveel overuren meer wilde maken, maar dat was voor Vetrago niet bespreekbaar. Ook op zijn ziekmelding in het voorjaar van 2018 op grond van een rugblessure reageerde [X] geïrriteerd. Verder heeft hij eerder collega’s zien vertrekken bij Vetrago op een vervelende manier. Hij heeft het gevoel dat Vetrago van hem af wil.
17. Het hof is van oordeel dat het feit dat [verzoeker] pas gedurende de procedure in eerste aanleg tot de conclusie is gekomen dat hij liever niet meer wil terugkeren naar Vetrago maar de voorkeur geeft aan een billijke vergoeding, niet in zijn nadeel mag strekken. Dat [verzoeker] geen vertrouwen meer heeft in een verder dienstverband met Vetrago en het gevoel heeft dat Vetrago van hem af wil, is begrijpelijk en is hoofdzakelijk het gevolg van het door Vetrago zelf onzorgvuldig gegeven ontslag op staande voet. Gelet op de mededeling van [X] ter zitting in hoger beroep dat een voortzetting van het dienstverband best mogelijk is als [verzoeker] eerst excuses maakt en de waarheid vertelt over de wijze waarop de schade is ontstaan, terwijl uit deze procedure blijkt dat partijen wezenlijk van mening verschillen over wat er precies is gebeurd en wat er na het schadevoorval door [verzoeker] tegen [X] is gezegd, gevoegd bij de mededeling van [X] dat hij van [verzoeker] verwacht dat deze na terugkeer weer gewoon meedraait en zijn overuren blijft maken, acht ook het hof de kans op een succesvolle terugkeer van [verzoeker] bij Vetrago klein. [X] wijst op het feit dat binnen Vetrago alles staat of valt met vertrouwen, maar het hof acht niet aannemelijk geworden dat er nog sprake is – of na een gesprek zal zijn – van voldoende wederzijds vertrouwen bij partijen. Dit blijkt ook niet uit het aanbod van Vetrago aan [verzoeker] om te komen praten over een terugkeer, aangezien dit aanbod blijkens de brief van 17 augustus 2018 niet was gebaseerd op een (deels) hersteld vertrouwen in de toekomst, maar slechts op de door Vetrago gevreesde financiële consequenties van het ontslag op staande voet.
18. Het hof weegt echter wel mee dat de keuze van [verzoeker] om af te zien van een vernietiging van het ontslag en om te kiezen voor een billijke vergoeding, mede zijn grondslag vindt in het feit dat [verzoeker] bij Vetrago veel overuren moe(s)t maken en [verzoeker] , gelet op zijn leeftijd, inmiddels de voorkeur geeft aan een wat lichtere baan. De overwegingen van [verzoeker] op dit punt zijn alleszins begrijpelijk, maar vormen wel een factor waarmee het hof bij de begroting van de billijke vergoeding rekening houdt.
19. Wat betreft de kansen van [verzoeker] om nog een andere baan te vinden, overweegt het hof dat [verzoeker] niet heeft betwist dat er op dit moment veel vraag is naar chauffeurs. [verzoeker] heeft echter ter zitting meegedeeld dat dit niet betekent dat hij makkelijk nieuw werk vindt, omdat zijn hogere leeftijd tegen hem werkt en hij ook geen zware baan meer wil met heel veel overuren. Hij heeft toegelicht welke sollicitaties hij inmiddels heeft verricht. Ondanks dat dit nog niet heeft geleid tot nieuw (betaald) werk, acht [verzoeker] de kans dat hij dit wel vindt zelf reëel. Daarbij heeft hij kenbaar gemaakt ook bijvoorbeeld als buschauffeur aan de slag te willen. Daarom schat het hof in dat [verzoeker] , gegeven zijn ruime kennis en ervaring als [functienaam] , omstreeks een jaar na het ontslag ander werk kan en zal hebben gevonden. Het hof houdt er rekening mee dat aannemelijk is dat dit voor [verzoeker] zal leiden tot een inkomensachteruitgang ten opzichte van zijn loon bij Vetrago, maar ook dat deze inkomensachteruitgang deels het gevolg is van minder overuren, wat niet aan Vetrago kan worden toegerekend.
20. Het hof houdt er bij de vaststelling van de billijke vergoeding verder rekening mee dat [verzoeker] van de kantonrechter reeds een transitievergoeding van € 45.772,-- bruto en een vergoeding van € 14.312,46 bruto wegens onregelmatige opzegging toegewezen heeft gekregen. Dit neemt niet weg dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof tevens recht heeft op een billijke vergoeding. Het hof zal deze, gelet op alle omstandigheden van het geval, vaststellen op € 20.000,- bruto.
21. De overige door partijen genoemde omstandigheden leggen onvoldoende gewicht in de schaal en leiden niet tot een ander oordeel. De rugklachten van [verzoeker] worden door het hof niet meegewogen, nu zij niet nader zijn onderbouwd door middel van bijvoorbeeld een verklaring van een arts en niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] als gevolg hiervan nog steeds belemmerd wordt in het werk en het vinden van nieuw werk. Het beroep van Vetrago op haar gebrek aan financiële middelen wordt eveneens gepasseerd bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing.
22. Gelet op het bovenstaande zal het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter, voor zover onderwerp van dit hoger beroep, vernietigen en de verzoeken van [verzoeker] (alsnog) gedeeltelijk op de in het dictum te bepalen wijze toewijzen. Het hof is van oordeel dat Vetrago zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, en zal daarom Vetrago veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Voor de hoogte van het toe te passen liquidatietarief zal het hof aansluiten bij de aan [verzoeker] toegewezen bedragen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag, Team Kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda van 20 september 2018, voor zover daarbij het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd;
en
in zoverre, alsmede rekening houdende met de wijziging van eis, opnieuw rechtdoende:
in zoverre, alsmede rekening houdende met de wijziging van eis, opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door Vetrago van [datum] 2018 geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW ten grondslag ligt en dat er geen sprake is van een rechtsgeldig door Vetrago gegeven ontslag op staande voet met ingang van [datum] 2018;
- veroordeelt Vetrago tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 20.000,- bruto als billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de datum van algehele voldoening indien dit bedrag niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan;
- veroordeelt Vetrago in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot aan het vonnis van de kantonrechter begroot op € 226,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- bekrachtigt de beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
- veroordeelt Vetrago in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.649,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.J.F. Thiessen en M.J. van Cleef-Metsaars en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.