ECLI:NL:GHDHA:2019:1130 - Gerechtshof Den Haag - Afwijzing vordering wanprestatie wegens ondeugdelijke bek...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.212.739/01

Zaak-, rolnummer rechtbank : 3722746 \ CV EXPL 14-6647

Arrest van 21 mei 2019

in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:

P&S Staalproducties B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

appellante,

hierna te noemen: P&S,

advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag,

tegen

[X B.V.] ,

statutair gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren te Leusden.

Het verdere verloop van het geding

Voor de gang van zaken tot 9 mei 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 11 juli 2017. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft P&S bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis (met producties) drie grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

De feiten

De door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 5 januari 2017 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het onderhavige geschil betreft het volgende.
(2.1) [geïntimeerde] heeft in 2006 op basis van een mondelinge opdracht van het las- en constructiebedrijf P&S in de kort daarvoor door P&S gehuurde bedrijfsruimte in het pand aan [het adres] werkzaamheden verricht aan de elektrische installatie ten behoeve van het gebruik van krachtstroom. De betreffende werkzaamheden bestonden, voor zover thans van belang, uit het bekabelen en plaatsen van 20 stuks CCE form contactdozen. [geïntimeerde] heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden een factuur d.d. 22 april 2006 toegezonden ten bedrage van € 19.990,18, inclusief BTW. P&S heeft deze factuur betaald.
(2.2) In deze factuur (productie 1 bij conclusie van antwoord) is de gebruikte
bekabeling als volgt gespecificeerd:
“(…)850.0 meter CC 5 x 4 mm (…) 7.301.50175,0 meter YmvK 3 x 2,5 mm (…) 302,7555,0 meter YmvK 4 x 2,5 mm (…) 130,35(...)”(2.3) [Y Inspectie] (hierna: [Y Inspectie] ) heeft in 2013 de gehele elektrische installatie in het bedrijfspand onderzocht op basis van NEN 3140. [geïntimeerde] is niet bij dit onderzoek betrokken geweest. [Y Inspectie] heeft in haar rapport van 24 juni 2013 onder meer als conclusie opgenomen:
“De installatie voldoet niet aan de gestelde eisen. Kabels te dun, open lasdozen, loshangende leidingen.”Volgens [Y Inspectie] hadden (onder meer) de door [geïntimeerde] geplaatste kabels slechts een diameter van 2,5 mm
(2.4) Elektrawerken Nederland (hierna: EWN) heeft op 10 december 2013 een offerte uitgebracht aan P&S om de volledige elektrische installatie (dus zowel ten aanzien van de werkzaamheden van [geïntimeerde] als ten aanzien van de bestaande installatie) te herstellen voor een bedrag van € 15.534,-- exclusief BTW.

Het geding in eerste aanleg

3. Omdat [geïntimeerde] geen aansprakelijkheid aanvaardde en weigerde de door P&S verzochte herstelwerkzaamheden uit te voeren, heeft P&S zich gewend tot de kantonrechter waarbij zij als schadevergoeding wegens ondeugdelijke uitvoering van de overeengekomen bekabeling met toebehoren heeft gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling in hoofdsom van € 15.534,-- exclusief BTW, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4. In overleg met partijen heeft de kantonrechter als deskundige benoemd, de heer L. de Ruijsscher (hierna ook: de gerechtelijke deskundige), die op 31 augustus 2016 zijn rapport heeft uitgebracht.
Deze deskundige is (samengevat) tot de conclusie gekomen dat de door [geïntimeerde] aangebrachte bekabeling niet te dun was, immers 4 mm, maar dat deze niet voldeed aan de regelgeving omdat de kleurcodering ontbrak. De kosten voor vernieuwing van de bekabeling werden door de deskundige geschat op € 8.500, exclusief BTW. Omdat het ontbreken van de kleurcodering de veiligheid niet direct in gevaar bracht, adviseerde de gerechtelijke deskundige mede om verspilling van materiaal en kosten tegen te gaan, om een alternatief hiervoor te zoeken, zoals het aanbrengen van een krimpkous of gekleurde speciale tape. Volgens de gerechtelijke deskundige mochten de 4 mm kabels worden beveiligd met een smeltpatroon van maximaal 35 ampère, zoals in het betreffende geval.
Daarnaast heeft de deskundige opgemerkt dat er te hoge impedanties werden gemeten op de CCE form contactdozen. Volgens de gerechtelijke deskundige was nader onderzoek vereist om de oorzaak hiervan te achterhalen.

5. De kantonrechter heeft vervolgens bij vonnis van 5 januari 2017 de vordering van P&S afgewezen. De kantonrechter heeft hierbij de gerechtelijke deskundige gevolgd, heeft behoudens het ontbreken van de kleurcodering, geen tekortkomingen van [geïntimeerde] geconstateerd en heeft tevens rekening gehouden met het aanbod van [geïntimeerde] om alsnog krimpkousen aan te brengen.
De grieven en de vermeerderde vordering in hoger beroep

6. P&S klaagt met haar drie grieven over voormeld oordeel van de kantonrechter. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een nader deskundigenrapport laten opmaken, en wel door Elektroraad op 30 augustus 2017. Volgens Elektroraad voldoen de kerndoorsnede, de impedantie en de kleur van de betreffende kabels niet aan de eisen.

7. P&S vordert thans vernietiging van het bestreden vonnis en na vermeerdering van eis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van
€ 23.413,50, exclusief BTW, aan herstelkosten, een bedrag van € 4.065,60, inclusief BTW, aan onderzoekskosten van Elektroraad, en de proceskosten in beide instanties.

8. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij de in eerste aanleg gevoerde (formele) weren herhaald.
Verdere beoordeling

9. In de onderhavige zaak vordert P&S schadevergoeding omdat volgens het inspectierapport van [Y Inspectie] de door [geïntimeerde] aangelegde kabels te dun zouden zijn. [Y Inspectie] is daarbij uitgegaan van een kabeldikte van 2,5 mm (inspectierapport, prod. 2 bij inleidende dagvaarding, blz. 8, 12, 15, 16, 18 en deskundigenbericht, blz. 5 onder “Commentaar van [Y Inspectie] ”, punt b1). Uit het rapport van De Ruijsscher blijkt echter dat de kabels dikker zijn, namelijk 4 mm en wel voldoen aan de gestelde eisen. De conclusie dat de kabels 4 mm dik zijn, wordt niet weersproken door het in hoger beroep overgelegde rapport van Elektroraad. Ook uit dat rapport blijkt immers dat de kabels 4 mm zijn (prod. 1 bij memorie van grieven, blz. 5). Volgens Elektroraad kleeft er aan de kabels wel een ander gebrek. Het isolatiemateriaal van de kabels is vervaardigd uit PVC en dat materiaal is maar bestand tegen een maximale temperatuur van 70ºC zodat bij een kabeldikte van 4 mm de hoogst toelaatbare stroom 27A bedraagt. Voor een stroom van 35A zouden de kabels dikker dan 4 mm moeten zijn (prod. 1 bij memorie van grieven, blz. 5-6). Naar het oordeel van het hof kan dit niet afdoen aan het rapport van De Ruijsscher. Het punt is immers al door [Y Inspectie] als reactie op het deskundigenrapport voorgelegd aan De Ruijsscher (deskundigenrapport, blz. 5, onder b1 en b2). De Ruijsscher heeft daarop een reactie gegeven en het punt heeft daarbij niet geleid tot een andere conclusie van de deskundige (deskundigenrapport, blz. 6, onder b1 en b2). Dat de deskundige uit is gegaan van een XLPE-mantel kan het hof uit het rapport niet afleiden. De enkele herhaling van het punt in het rapport van Elektroraad zonder nader toelichting waarom de deskundige het niet bij het rechte eind zou hebben, kan niet tot de conclusie leiden dat het deskundigenrapport op dit punt niet zou kunnen worden gevolgd. Volgens Elektroraad is er tevens sprake van een te hoge impedantie. De Ruijsscher heeft dat echter ook geconstateerd en geconcludeerd dat de gemeten impedanties om nader onderzoek vragen (deskundigenbericht, blz. 6, onder b4). De rechtbank heeft daaromtrent geoordeeld dat P&S niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat de te hoge impedantie wordt veroorzaakt door ondeugdelijk werk van [geïntimeerde] . P&S heeft dat ook in hoger beroep niet (voldoende) onderbouwd. Ook in het rapport van Elektroraad wordt geen oorzaak genoemd voor de te hoge impedantie. Als laatste punt merkt Elektroraad op dat de kabels over de hele lengte de juiste kleur moeten hebben. Ook dat heeft De Ruijsscher onderkend, maar hij heeft daarbij opgemerkt dat het ontbreken van de kleurcodering de veiligheid niet direct in gevaar brengt en heeft geadviseerd de keurende instantie te verzoeken of het verkrijgen van een ontheffing tot de mogelijkheden behoort. Als alternatief noemt de deskundige het aanbrengen van een gekleurde speciale tape of krimpkous. Uit het rapport van Elektroraad blijkt niet dat het vragen van een ontheffing of het aanbrengen van een gekleurde speciale tape of krimpkous niet mogelijk zou zijn. Ook op dit laatste punt kan het rapport van Elektroraad derhalve niet afdoen aan het deskundigenbericht. P&S heeft in eerste aanleg bij haar akte van 13 oktober 2016 nog een verklaring van haar rechtsbijstandsverzekeraar overgelegd die contact heeft opgenomen met [Y Inspectie] . [Y Inspectie] zou hebben laten weten dat alleen een krimpkous niet zal leiden tot goedkeuring omdat de impedantie te hoog is. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat een krimpkous geen goed alternatief is. Veeleer lijkt de te hoge impedantie voor [Y Inspectie] aanleiding te zijn de installatie niet goed te keuren. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.

10. [geïntimeerde] heeft voorts nog gesteld dat P&S niet heeft voldaan aan haar klachtplicht ex artikel 6:89 BW Pro. Volgens [geïntimeerde] is er sprake van aanneming van werk, is het werk in 2006 deugdelijk opgeleverd en blijkens betaling van haar factuur ook door P&S aanvaard. Dit betekent, dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW Pro ontslagen is van aansprakelijkheid voor gebreken die bij oplevering zijn ontdekt dan wel die op dat moment redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden.. [geïntimeerde] is niet bekend met klachten over haar werkzaamheden en werd pas na 7,5 jaar (in december 2013) geconfronteerd met het rapport [Y Inspectie] . De NEN 3140, aan de hand waarvan [Y Inspectie] heeft getoetst, is een zelfstandige norm en geeft eisen voor een veilige bedrijfsvoering van elektrische installaties en van elektrische arbeidsmiddelen. Een NEN 3140-keuring wordt door verzekeringsmaatschappijen als verplicht beschouwd en dient periodiek te worden uitgevoerd. Veelal dient deze keuring elke twee jaar plaats te vinden, zodat het ervoor gehouden moet worden dat P&S sedert 2006 vaker de elektrische installatie moet hebben laten keuren. Zo er sprake was van gebreken, moet P&S hier al veel langer van op de hoogte zijn. Zij is daarom te laat met haar klacht, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

11. Voor zover er al sprake zou zijn van een gebrek, oordeelt het hof hierover als volgt. Voorop wordt gesteld dat er sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk, gesloten tussen twee bedrijfsmatige partijen. Op grond van artikel 6:89 BW Pro kan P&S op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de wederpartij ( [geïntimeerde] ) ter zake heeft geprotesteerd. De ratio hiervan is bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij er op mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (
Parl Gesch. BW Boek 6, p. 316-317).

12. P&S heeft de (hiervoor in r.o. 10 weergegeven) stelling van [geïntimeerde] dat een NEN 3140- keuring door verzekeringsmaatschappijen verplicht wordt beschouwd en dat deze periodiek dient plaats te vinden, veelal elke twee jaar, niet weersproken. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat deze NEN-keuring bij P&S heeft plaatsgevonden, althans had moeten plaatsvinden. Blijkens de eigen stellingen van P&S staat immers vast dat zij ter zake verzekerd is. Onder deze omstandigheden had redelijkerwijs aanzienlijk eerder dan na 7,5 jaar van P&S gevergd mogen worden dat zij het door haar gestelde gebrek had ontdekt en/of [geïntimeerde] daarvan op de hoogte had gesteld. P&S heeft althans niet uitgelegd waarom dit ondanks de door de verzekeringsmaatschappijen gevergde (periodieke) NEN-keuring niet eerder is gebeurd. Dit klemt temeer, nu P&S bedrijfsmatig met krachtstroom werkt en geacht mag worden met de daaraan verbonden risico’s bekend te zijn.

13. In dit geval blijkt bovendien dat het tijdsverloop de betwisting van de klachten heeft bemoeilijkt. Niet alleen is er (i) de nodige discussie (geweest) over de precieze aard en omvang van de werkzaamheden, (ii) over de geclaimde herstelkosten – P&S claimt ook herstel van werkzaamheden die kennelijk niet door [geïntimeerde] zijn uitgevoerd –, maar bovendien (iii) zeggen alle ingeschakelde deskundigen wat anders over de aard van de gebreken. [Y Inspectie] heeft het over te dunne kabels en te hoge impedanties, de gerechtelijke deskundige over kabels van de juiste dikte maar met een (niet vitale) ontbrekende kleurcodering; voorts met aanbeveling onderzoek te doen naar de impedantie, terwijl de laatste, door P&S ingeschakelde, deskundige Elektroraad aangeeft dat de kerndoorsnede, de impedantie en de kleur van de betreffende kabels niet voldoen aan de eisen. Al met al verschillende opvattingen die door het tijdsverloop moeilijker te onderzoeken zijn, temeer nu de schuldenaar ( [geïntimeerde] ) naar het hof begrijpt weinig concreet zicht heeft/redelijkerwijs kan hebben op eventuele veranderingen in de bedrijfsvoering van P&S en/of haar bedrijfsruimte sinds 2006 – in ieder geval lijkt de kantoorunit te zijn aangepast – en P&S volstaat met blote ontkenningen ter zake.

14. Het hof komt daarom tot de conclusie dat het verweer van [geïntimeerde] dat P&S niet tijdig heeft geklaagd, eveneens slaagt. Dit heeft tot gevolg dat P&S geen beroep meer kan doen op een gebrek in de door [geïntimeerde] geleverde prestatie (ondeugdelijk uitgevoerde bekabeling), zodat ook hierom de vordering van P&S, zoals gewijzigd in hoger beroep, moet worden afgewezen.
Slotsom

15. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, de in hoger beroep vermeerderde vordering zal worden afgewezen en P&S als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 5 januari 2017;
wijst af het in hoger beroep door P&S meer of anders gevorderde;

veroordeelt P&S in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.952,-- aan griffierecht en € 2.782,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en
M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.