Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.208.344/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/491103 / HA ZA 15-727
arrest van 20 maart 2018
inzake
1.EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ MAXA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. HOORNSCHE BROEDER B.V.tevens handelende onder de naam
HB CAPITAL B.V.,
HB CAPITAL B.V.,
gevestigd te Laren,
3. [X] INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
4. IJSSELSAETE ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. PROWINKO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. [naam 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
7. [naam 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
8. [naam 3] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
9. [naam 4] ,
wonende te [woonplaats 4] ,
10. [naam 5] ,
wonende te [woonplaats 5] ,
11. [naam 6] ,
wonende te [woonplaats 6]
,
,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Investeerders,
advocaat mr. D.G.J. Heems te Amsterdam,
tegen
1.WESTPLAN INVESTORS N.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. [naam 7] ,
wonende te [woonplaats 10] ,
3. [naam 8] ,
wonende te [woonplaats 8] ,
4. [naam 9] ,
wonende te [woonplaats 9] ,
geïntimeerden,
hierna respectievelijk te noemen: Westplan N.V., [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] en gezamenlijk: Westplan c.s.
advocaat mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 7 december 2016 zijn Investeerders in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel tussen partijen gewezen vonnis van 14 september 2016. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de investeerders vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Westplan c.s. de grieven bestreden.
Op 16 januari 2018 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Bij die gelegenheid hebben de Investeerders nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (verder: Bestuurders) waren in de periode die hier van belang is bestuurders van Westplan N.V..
2.2
Westplan N.V. is de Nederlandse tak van het Westplan concern. Het Westplan concern houdt zich sinds 1994 bezig met Amerikaanse vastgoedbeleggingen. Het Westplan concern selecteert nieuwbouw- of herontwikkelingsprojecten in de Verenigde Staten die volgens haar een goede kans hebben om winstgevend te zijn. Daarbij kan het gaan om projecten van vastgoedontwikkelaars die behoefte hebben aan extra eigen vermogen of om projecten die het Westplan concern zelf ontwikkelt. Westplan N.V. biedt Nederlandse beleggers de mogelijkheid te participeren in bedoelde vastgoedprojecten. Westplan N.V. benadert daartoe potentiële investeerders, verspreidt prospectussen en ander informatieve bescheiden, verzorgt administratieve werkzaamheden, is verantwoordelijk voor periodieke verslagen en onderhoudt relaties met investeerders tijdens de looptijd van een project. Voor ieder project wordt een afzonderlijk Limited Partnership (een vennootschap naar Amerikaans recht, vergelijkbaar met een Nederlandse commanditaire vennootschap) opgericht, waarbij een Westplan-vennootschap de rol van beherend vennoot heeft en de investeerders de commanditaire vennoten zijn.
2.3
Investeerders zijn vermogende en ervaren beleggers, veelal met ervaring op het gebied van vastgoed.
2.4
In augustus 2005 hebben Bestuurders Investeerders benaderd over een investering in de Verenigde Staten via Limited Partnership Westplan Residential Fund III (hierna: het Fonds). Het Fonds zou eigen vermogen verschaffen aan een andere Limited Partnership voor drie (later twee) zogeheten condominium conversion projecten, inhoudende het kopen, verkoopklaar maken en per afzonderlijk appartement verkopen van drie (later twee) appartementencomplexen met huurwoningen in Orlando, Florida (hierna tezamen: het Project).
2.5
In het investeringsoverzicht, gedateerd 15 augustus 2015 (hierna: het Investeringsoverzicht), dat Westplan ten behoeve van het Project had opgesteld, is onder meer het volgende opgenomen:
"Start datum: 1 september 2005
Project: The Alexan Club at Metro West
Towne Place at Hunter’s Creek
Hillsboro Bay Club Apartments
Ontwikkelaar: [The Group]
Investeringsbedrag: $ 19.000.000
Introductie (…)Westplan is in staat gebleken om zeer interessante voorwaarden te bedingen door de zeer korte tijdshorizon tot aan de transportdatum en het grote bedrag aan eigen vermogen dat vereist is. De bank bleek uiteindelijk niet het verwachte leenbedrag te willen verstrekken zonder extra eigen vermogen. (…)
(…)
De Ontwikkelaar: [de ontwikkelaar] , oprichter van de [The Group] , heeft meer dan 15 jaar ervaring in het leiden van een omvangrijk onroerendgoed bedrijf. De activiteiten omvatten onder meer beheer, hypotheken en ontwikkeling. De ontwikkelingsactiviteiten bestaan uit bouw en conversie van koopappartementen, huurappartementenbouw, winkelcentra, en landontwikkeling voor woningbouw. [de ontwikkelaar] is betrokken geweest bij de ontwikkeling en verkoop van meer dan 1.500 condominiums, meer dan 20 appartementencomplexen (> 3.600 woningen) en verschillende woonwijken. Hij heeft transacties in Florida succesvol afgerond en kent de markt. Hoewel Westplan nog nooit eerder met hem heeft samengewerkt, heeft [de ontwikkelaar] een zeer indrukwekkend trackrecord en een hoog vermogen. Volgens de vermogensopgave die Westplan heeft ontvangen, heeft [de ontwikkelaar] een vermogen van $200 miljoen. Zie ook “Exhibit A” voor een uitgebreid trackrecord.
(…)
De Investering: De totale investering bedraagt $272,2M. De ontwikkelaar heeft een financiering gecomitteerd gekregen van Column Financial een dochter van Credit Suisse First Boston (CSFB) ten bedrage van $240M en zoekt een preferente eigen vermogen partner voor $19.0M. De ontwikkelaar zal zelf ca. $13,2M bijdragen in eigen vermogen en dit achterstellen aan dat van Westplan.
(…)
Bankvoorwaarden:
CSFB zal een lening van $240M verstrekken tegen de volgende voorwaarden
(…)
(…)
Pre Sale Requirement: 20% of units (…)
Pre Sale Requirement: 20% of units (…)
Recourse Loan
Recourse Loan
(…)
(…)
Voorstel Westplan:
Westplan heeft een termsheet getekend met de ontwikkelaar onder volgende voorwaarden:
(…)
$30.400.000 Redemption Price voor Westplan in 18 months;
$30.400.000 Redemption Price voor Westplan in 18 months;
$32.300.000 Redemption Price voor Westplan in 24 months;
$32.300.000 Redemption Price voor Westplan in 24 months;
(…)
Rendement: Omdat de transactie gestructureerd is met een vaste ‘Redemption Price’, is het zeer kostbaar voor de ontwikkelaar om langer dan 24 maanden te wachten met alle betalingen van inleg en winst. In een conservatieve inschatting verwacht Westplan terugbetaald te worden voor de 24e maand. In dit scenario is de IRR is 24% na kosten en winstdeling. In een agressiever scenario zal Westplan voor de 18e maand terugbetaald zijn. In dit scenario is de IRR 29%, na kosten en winstdeling. We verwachten dat deze deal in het derde kwartaal van 2007 afgerond wordt.
(…)
AdditioneelVanwege het zeer korte tijdsbestek heeft de ontwikkelaar extra
Onderpand: zekerheden gegeven aan Westplan. Deze bestaan uit verscheidene stukken grond aan het strand op Mustang Island, Texas, thans in bezit van en volledig gefinancierd met eigen vermogen door [The Group] met een kostprijs van $11.500.000. Bovendien verstrekt de ontwikkelaar extra onderpand in de vorm van $7.500.000 aan winst uit een deal in Beach Colony Resort Phase II thans ontwikkeld door [The Group] in Navarre Beach, Florida.(…)
Pro: (…)
Ervaren ontwikkelaar: de ontwikkelaar heeft een ervaren team en een bewezen trackrecord (…)
Ervaren ontwikkelaar: de ontwikkelaar heeft een ervaren team en een bewezen trackrecord (…)
(…)
Extra zekerheden: De ontwikkelaar heeft extra zekerheden afgegeven die de risico’s verlagen.
Extra zekerheden: De ontwikkelaar heeft extra zekerheden afgegeven die de risico’s verlagen.
Contra:
Marktomstandigheden: Verkoopsnelheid is snel, maar dit kan veranderen als de rente (sterk) stijgt.
Marktomstandigheden: Verkoopsnelheid is snel, maar dit kan veranderen als de rente (sterk) stijgt.
Nieuwe Ontwikkelaar: Alhoewel de ontwikkelaar ervaren is, is dit de eerste keer dat Westplan met hem samenwerkt. Onderzoek naar de prestaties van de ontwikkelaar met andere partijen bevestigen zijn goede reputatie.
Nieuwe Ontwikkelaar: Alhoewel de ontwikkelaar ervaren is, is dit de eerste keer dat Westplan met hem samenwerkt. Onderzoek naar de prestaties van de ontwikkelaar met andere partijen bevestigen zijn goede reputatie.
(…)
Due Diligence: De verwachte closing is 1 september. Pas na volledige
tevredenheid van Westplan over de volgende zaken zal overgegaan worden tot investering:
(…)
(…)
Nader onderzoek naar ontwikkelaars trackrecord en referenties.
Nader onderzoek naar ontwikkelaars trackrecord en referenties.
(…)
(…)
Validering van het extra onderpand van de ontwikkelaar.
Validering van het extra onderpand van de ontwikkelaar.
Westplan is ervan overtuigd dat deze zaken in de gegeven tijd kunnen worden afgerond.
(…)”
2.6
Op 6 september 2005 hebben Investeerders (met uitzondering van HB Capital, die in deze procedure stelt op te treden namens Beheer- en Handelsmaatschappij Blokker B.V., verder BHB) een Limited Partnership Agreement gesloten waarbij zij, samen met nog 21 andere deelnemers waaronder [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 2] en BHB, als limited partners zijn toegetreden tot het Fonds (Investeerders en de 21 andere deelnemers worden hierna tezamen aangeduid als: alle investeerders in het Fonds). In artikel 11.3 van deze overeenkomst is het volgende bepaald:
"Nature of Investment. Each Limited Partner does hereby acknowledge (i) that the Limited Partner is thoroughly familiar with the terms of this Agreement, and (ii) that the Limited Partner is familiar with the Partnership's plans to acquire, finance, complete, manage, and operate the Project and that it does not desire any further information or data relating to the Project, the Partnership or the General Partner. Furthermore, each Limited Partner does hereby acknowledge that it understands that its interest in the Partnership is a speculative investment involving a high degree of risk of financial exposure and does hereby represent that such Limited Partner has a net worth sufficient to bear the economic risk of its investment in the Partnership and to justify its investing in a highly speculative venture of this type."
2.7
Bij brief van 22 september 2005 schreef Westplan onder meer het volgende aan alle investeerders in het Fonds:
"Afgelopen weken zijn wij zeer intensief bezig geweest met het rond krijgen van deze deal. De closing werd steeds uitgesteld en afgelopen week wilde de bank op het allerlaatste moment niet closen. (…).
De deal was oorspronkelijk gepland om op 1 september jl. te closen, maar de bank eiste steeds meer aanvullende documenten. (…) Uw geld hebben wij op 14 september onmiddellijk op een renterekening gezet in afwachting van de ontwikkelingen.
(…)
De ontwikkelaar is thans andere financieringsopties aan het onderzoeken. Westplan op haar beurt is ook bezig met een aantal alternatieven om met een andere partner de twee projecten in Orlando te verkrijgen. Ons voorstel is dat we deze alternatieven de komende twee weken onderzoeken en uitwerken. (…) Uiteraard zullen wij de, eventueel gewijzigde, transactie dan aan u voorleggen. Indien u op dat tijdstip alsnog besluit dat u de transactie om wat voor reden niet meer aantrekkelijk vindt, retourneren wij uw inleg en uw aandeel in de rente. Indien Westplan door gewijzigde omstandigheden niet meer achter de transactie staat, zullen wij het initiatief nemen om het Fonds te ontbinden.
Hoewel wij bijzonder graag deze transactie willen doen omdat we het nog altijd een zeer aantrekkelijke investering vinden, zullen wij alleen een positief besluit hierover nemen indien de transactie in volledigheid aan onze maatstaven voldoet. Wat dat betreft willen wij geen risico’s nemen met uw vermogen en onze reputatie."
2.8
Westplan Investors heeft een memorandum opgesteld ten behoeve van alle investeerders in het Fonds, gedateerd 31 oktober 2005. In dit memorandum is onder meer het volgende opgenomen:
"De transactie zoals omschreven in het investeringsoverzicht van 15 augustus gaat van start per 15 november met eventueel uitstel naar 23 november. Ten aanzien van bovengenoemde transactie is een aantal wijzigingen opgetreden. Ter volledigheid informeren we u hieronder over wijzigingen op hoofdpunten.
Projectomschrijving:(…) Het project HillsboroBay Club komt te vervallen.(…)
(…)
Ontwikkelaar:De ontwikkelaar waarmee de transactie gedaan wordt, is dezelfde, namelijk [de ontwikkelaar] van [The Group] .
(…)
De investering: (…)
De totale investering in de projecten is $1.300.000 lager dan in het vorige overzicht. (…) De verhouding tussen het eigen vermogen van het fonds en de ontwikkelaar is ongewijzigd. Bovendien is zijn eigen vermogen achtergesteld aan dat van het fonds. Door al deze aanpassingen is er in het budget beduidend meer marge ingebouwd.
Bankvoorwaarden:
Lehman Brothers heeft een termsheet getekend om $181.680.000 (was: $189.778.000) te verstrekken tegen de volgende voorwaarden:
(…)
(…)
Pre Sale Requirement 35% of units
Pre Sale Requirement 35% of units
Recourse loan
Recourse loan
(…)
(…)
(…)
Additioneel: Het additionele onderpand is pro rato verlaagd naar
onderpand$17.700.000. Deze verlaging is geheel voor rekening gekomen van het Navarra Beach project in Florida.”
2.9
Op 21 november 2005 heeft Lehman Brothers de lening van $ 182 miljoen verstrekt aan twee werkmaatschappijen van het Fonds, ZG Alexan LP en ZG Towne Place LP. De relevante rechtspersonen binnen [The Group] hebben de bedongen zekerheden verstrekt, te weten een pandrecht op toekomstige winst uit het project Beach Colony Resort, Phase II, Navarre Beach (hierna: "het pandrecht") en een hypotheekrecht op de niet-ontwikkelde grond in Texas (hierna: "het hypotheekrecht"). Het hiervoor bedoelde project wordt hierna aangeduid als: "Beach Colony Resort II" en de hiervoor bedoelde gronden als "de percelen in Texas".
2.1
De aan het Fonds ter beschikking gestelde gelden zijn aangewend om de Alexan Club in Metro West en de Towne Place in Hunter’s Creek te kopen (hierna: "de twee appartementencomplexen").
2.11
In januari 2006 is gestart met de verkoop van de appartementen in de twee appartementencomplexen. In maart 2006 heeft Westplan een update van de stand van zaken gestuurd naar alle investeerders. In dit document is onder meer het volgende vermeld:
“Towne Place heeft 38 woningen verkocht, The Alexan Club 39 (budget: 78 in totaal). Het totale aantal verkopen was hoger, echter een deel van de kopers waarbij de financiering niet afkwam is om die reden weer afgevallen. De concurrentie is bij beide complexen zeer hevig en de vraag is in het 1e kwartaal van 2006 gedaald. Er is sinds het 3e/4e kwartaal van 2005 sprake van een marktomslag waarbij speculanten/investeerders veel minder actief zijn. We verwachten dat de projecten hierdoor onder budget zullen presteren in het 2e kwartaal van 2006. Om de verkoopsnelheid te laten toenemen heeft de ontwikkelaar, op Westplans verzoek, de prijzen verlaagt tot het basisniveau dat we bij de closing zijn overeengekomen. De totale netto winst daalt hierdoor van $39,2 miljoen (zoals oorspronkelijk gebudgetteerd) tot $29 miljoen.”
2.12
In een memorandum van 20 juni 2006 heeft Westplan alle investeerders onder meer bericht dat de marktomstandigheden in korte tijd sterk zijn gewijzigd en dat de verkopen in de twee appartementencomplexen vrijwel stil zijn komen te liggen.
2.13
Het tij is daarna niet gekeerd. Medio november 2006 heeft de bank de twee appartementencomplexen in beheer genomen en in april 2007 executoriaal verkocht. Westplan heeft zich vervolgens gericht op het uitwinnen van de zekerheden.
2.14
Begin 2007 heeft de bank die het appartementencomplex van het Project Navarre Beach in onderpand had gekregen, dit appartementencomplex in bezit genomen. In een memorandum van 21 mei 2007 aan alle investeerders in het Fonds heeft Westplan onder meer het volgende geschreven:
"Door de marktomslag voor koopwoningen in Florida is het project Beach Colony Resort Phase II overgenomen door de verstrekker van de bouwlening. Er wordt geen winst uit dit project verwacht door de tegenvallende verkoop en de rentelasten van de lening."
Het pandrecht op de winst heeft niets opgebracht.
2.15
Vanaf begin 2007 heeft Westplan zich bezig gehouden met het in bezit krijgen en het uitwinnen van de percelen in Texas. In eerste instantie betwistte de curator van de [The Group] entiteit die de gronden in bezit had en inmiddels failliet was gegaan de geldigheid van de hypotheek. Uiteindelijk heeft Westplan de gronden in bezit gekregen.
2.16
Op 7 mei 2007 is op de website van de Atlanta Business Chronicle een artikel verschenen met als titel
"Foreclosures, loan defaults dog developer".In dit artikel is onder meer het volgende vermeld:
"Foreclosures, loan defaults dog developer".In dit artikel is onder meer het volgende vermeld:
"On May 1, officials at the Hall County Courthouse auctioned off a massive 10-bedroom, Lake Lanier home, previously owned by local developer [de ontwikkelaar] .
The auction is the latest for [The Group] who, along with several real estate companies he owns, is caught in a litany of foreclosures, liens and other loan defaults approaching $300 million, according to public records gathered by Atlanta Business Chronicle.
(…)
Peachtree National Bank filed complaints against two [The Group] companies: Miami Entertainment Inc. in December 2005 and United Housing II LLC in October 2005. The Peachtree National loans totaled $3.6 million in unpaid principal and interest."
2.17
In een memorandum van 28 maart 2008 aan alle investeerders in het Fonds heeft Westplan onder meer het volgende geschreven:
"Vordering op [The Group]
Wij zijn nog steeds bezig een vordering tegen [de ontwikkelaar] in privé in te dienen maar het is lastig de dagvaarding te betekenen omdat hij onvindbaar is. Dit is een veel gebruikte tactiek om een juridische procedure te ontlopen. (…) [de ontwikkelaar] heeft grote bedragen geïnvesteerd in koopwoningprojecten die failliet zijn gegaan. Omdat hij zich persoonlijk garant heeft gesteld voor veel van deze projecten is zijn vermogen substantieel verminderd en roepen veel crediteuren die garantie in."
2.18
Westplan heeft voorts alle investeerders in het Fonds om een kapitaalstorting gevraagd om de noodzakelijke werkzaamheden te kunnen uitvoeren met betrekking tot de uit te winnen zekerheden en om de verschuldigde lokale belasting te kunnen betalen. Veel Investeerders hebben zonder vragen aan dat verzoek (verder: de eerste capital call) voldaan.
2.19
In 2009 heeft het Fonds één van de vier percelen in Texas voor een bedrag van $ 2.250.000,00 verkocht aan een derde partij.
2.2
In het najaar van 2013 heeft Westplan opnieuw een verzoek aan Investeerders gedaan om bij te storten in het Fonds met het oog op het beter verkoopbaar maken van de resterende percelen grond in Texas (verder: de tweede capital call).
2.21
De heer [naam 10] van Prowinko B.V., één van de Investeerders (hierna: Prowinko) heeft hierover het volgende geschreven in een e-mail van 1 oktober 2013:
"Ik kreeg jullie voorstel voor bijstorting om plannen door een derde te laten ontwikkelen. Wie is die derde? Wat zijn de referenties en referentie-projecten van die derde? Wat levert de grond meer op na planontwikkeling? Ik vind het voorstel uiterst summier…….."
2.22
Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft Prowinko onder meer het volgende geschreven aan Westplan:
"Bedankt voor de snelle reactie. Echter in het kader van jullie zorgplicht zou ik toch graag willen weten waarom jullie van mening zijn dat de due dilligence correct is uitgevoerd, ook aangaande de projectontwikkelaar.. Het feit dat de persoon in kwestie gevlucht is, is toch opvallend en daarom verzoek ik je mij te informeren over de wijze waarop de due diligence op dit punt is uitgevoerd. Alleen dan kan ik beoordelen of er wellicht toch fouten zijn gemaakt in deze. Ik weet dat natuurlijk niet maar ik wil dit wel uitsluiten gezien de belangen die hiermee gemoeid gaan. Kun je mij hierover informeren en mij toelichten waarom Westplan volgens jou haar zorgplicht adequaat heeft vervuld en in het bijzonder inzake de selectie van de projectontwikkelaar. Ik ga er overigens vanuit dat jullie zijn verzekerd tegen dergelijke risico’s. Dit is namelijk bij alle fondsen het geval."
2.23
In november 2013 heeft Westplan materiaal inzake het door haar uitgevoerde due diligence onderzoek aan Investeerders ter beschikking gesteld.
2.24
Bij brief van 17 februari 2014 aan Westplan heeft [Consultancy] (verder: [Consultancy] ) Westplan bericht dat een aantal participanten in het Fonds [Consultancy] heeft verzocht hen bij te staan inzake door hen geleden schade als gevolg van hun belegging in het Fonds. In de brief worden vier van de Investeerders bij naam genoemd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
"Wij stellen u, namens de participanten, aansprakelijk voor de door hen geleden en/of nog te lijden schade, waaronder begrepen de gemaakte kosten."
2.25
Het Fonds heeft ongeveer 15% van de inleg van het Fonds terugbetaald.
2.26
In deze procedure vorderen Investeerders – zakelijk weergegeven:
i) een verklaring voor recht dat Westplan c.s. jegens Investeerders, ieder voor zich en hoofdelijk voor het geheel, aansprakelijk zijn voor de door Investeerders geleden schade, nader op te maken bij staat;
ii) de veroordeling van Westplan c.s. tot betaling van de door Investeerders geleden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de investering in het Fonds tot de datum van betaling, dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;
met veroordeling van Westplan c.s. in de proceskosten.
2.27
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Westplan afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe – zakelijk weergegeven –
- dat niet is gebleken van enig handelen of nalaten van Westplan dat kan leiden tot aansprakelijkheid van Westplan jegens Investeerders;
- dat niet is gebleken dat de Bestuurders zelfstandig, anders dan in hoedanigheid als bestuurders van Westplan, hebben opgetreden, zodat het gegeven dat Westplan geen verwijt treft reeds in de weg staat aan persoonlijke aansprakelijkheid van de Bestuurders. Bovendien is niet gebleken dat de Bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat ook om die reden van persoonlijke aansprakelijkheid geen sprake zal zijn; en
- dat het door Westplan c.s. gedane beroep op verjaring slaagt, zodat de vorderingen ook hierom niet kunnen worden toegewezen.
3.1
In hoger beroep vorderen Investeerders vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van de inleidende vorderingen. De grieven zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank. Grief 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de afwijzing van aansprakelijkheid van Westplan. Volgens Investeerders heeft Westplan c.s. hen misleid met de op het Investeringsoverzicht gepresenteerde feiten (grief 1) en uitlatingen over nader onderzoek (grief 2) en kan Westplan voorts een verwijt worden gemaakt als financieel dienstverlener (grief 3). Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van de Bestuurders. Grief 5 tenslotte is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen zijn verjaard.
3.2
Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.34 en volgende van de bestreden uitspraak, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat – ook als de stelling juist zou zijn dat de Bestuurders jegens (één van) de Investeerders het Project heeft aangeprezen als een buitenkans ("een loterij zonder nieten") – dat niet tot aansprakelijkheid van Westplan leidt, omdat dit in tegenspraak is met het Investeringsoverzicht, waaruit duidelijk blijkt dat het Project niet zonder risico was. Daar moet het hof dus vanuit gaat. Dit oordeel komt het hof overigens niet onjuist voor. Uit het Investeringsoverzicht (zie hiervoor onder 2.5) blijkt immers duidelijk dat het de bedoeling was dat Investeerders eigen risicodragend vermogen aan het Fonds verstrekten, terwijl het Fonds verder gefinancierd werd met een lening van een bank. De bank zou recht van eerste hypotheek verkrijgen op het door het Fonds aan te kopen appartementencomplexen. Dit betekent dat bij tegenvallende resultaten de bank als eerste haar hypotheek zou kunnen uitwinnen op de appartementencomplexen, zodat voor de deelnemers in het slechtste scenario alleen de aanvullende zekerheden zouden resteren. De waarde van de aanvullende zekerheden was echter – zo hadden Investeerders (allen ervaren beleggers) ook uit het Investeringsoverzicht kunnen en moeten begrijpen – eveneens afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen (zoals de ontwikkeling van de Amerikaanse vastgoedmarkt).
3.3
Een en ander geldt te meer daar Investeerders in de Limited Partner Agreement hebben bevestigd dat zij begrijpen dat investeren in het Project risicovol was, en dat zij een eventueel verlies van hun inbreng zouden kunnen dragen (zie hiervoor onder 2.6). Voor zover Investeerders er desondanks op vertrouwden dat zij hun inleg in het Fonds zonder meer zouden terugontvangen, omdat zij er vanuit gingen dat de aanvullende zekerheden ruimschoots verhaal zouden bieden, komt die aanname voor hun eigen risico. Dit betekent dat de derde grief, voor zover deze het verwijt inhoudt dat Westplan heeft nagelaten Investeerders in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het afwijkende en potentieel risicovolle karakter van de investering, faalt.
3.4
Daar komt bij dat een vordering op die grondslag (het onvoldoende waarschuwen voor- , dan wel bagatelliseren van de risico's) zou zijn verjaard, omdat Investeerders reeds in 2008 bekend waren met de schade en de aansprakelijke partij. In november 2006 was immers voor Investeerders duidelijk dat de Fixed Redemption Price niet zou worden betaald (zie MvG 3.25) en in maart 2008 was voor Investeerders duidelijk dat ook de uitwinning van de zekerheden niet liep als verwacht (zie MvG 3.31).
3.5
De suggestie dat Westplan – vanwege de door haar bedongen fees – er geen belang bij zou hebben Investeerders te waarschuwen voor de onaanvaardbare risico's van het Fonds, is naar het oordeel van het hof zonder grond. Niet alleen zou – zoals door Westplan onweersproken gesteld – de reputatie van Westplan door een dergelijk handelen ernstig worden geschaad, maar ook valt dit niet te rijmen met het feit dat ook twee van de Bestuurders en enkele familieleden van werknemers van Westplan hebben geïnvesteerd in het Fonds.
3.6
Investeerders verwijten Westplan in hoger beroep verder dat zij:
i) in het Investeringsoverzicht feiten heeft gepresenteerd die niet werden gedragen door daaraan voorafgaand onderzoek, en
ii) ondanks toezeggingen daarover aan Investeerders, volstrekt ontoereikend nader onderzoek heeft uitgevoerd naar de Investering.
3.7
Het hof stelt vast dat Westplan de investeringen in het Fonds heeft beschreven in het Investeringsoverzicht. Westplan heeft in het Investeringsoverzicht de kansen en risico's van het Project duidelijk beschreven en aangegeven, dat de ontwikkelaar (de [The Group] Groep) vanwege het zeer korte tijdsbestek aan Westplan extra zekerheden heeft gegeven, bestaande uit (een hypotheekrecht op) verscheidene percelen grond in Texas en een pandrecht op de winst uit het project Navarre Beach. Westplan heeft Investeerders vervolgens tijdig op de hoogte gebracht van een aantal wijzigingen (zie hiervoor onder 2.7 en volgende): de ontwikkeling van twee in plaats van drie appartementcomplexen, de financiering door een andere bank dan in het Investeringsoverzicht voorzien en de uitgestelde leveringsdatum, waarbij aan Investeerders de mogelijkheid is geboden zich terug te trekken. Geen van Investeerders heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt of in deze omstandigheid aanleiding gezien nadere vragen te stellen.
3.8
Investeerders hebben (ook in hoger beroep) geen enkele feit genoemd dat in werkelijkheid anders bleek te zijn dan hen aldus door Westplan voorgehouden, hetgeen – gelet op het gemotiveerde verweer van Westplan c.s. – wel van hen had mogen worden verwacht. Nu Investeerders dit hebben nagelaten, kan niet worden vastgesteld dat Westplan Investeerders onjuist heeft voorgelicht over de in het Investeringsoverzicht gepresenteerde feiten. De tekortkoming / onrechtmatige daad kan daarop dus niet worden gegrond.
3.9
Voor zover Investeerders Westplan verwijten dat zij zijn misleid, omdat zij ervan uitgingen dat Westplan de feiten die zij in het Investeringsoverzicht en nadien heeft gepresenteerd vooraf grondig had onderzocht, hetgeen in werkelijkheid niet het geval was, kan dat evenmin tot toewijzing van hun vordering leiden. Immers ook indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Westplan de feiten die zij in het Investeringsoverzicht heeft opgenomen onvoldoende heeft onderzocht, kan dat niet tot de door Investeerders gestelde schade hebben geleid, omdat gesteld noch gebleken is dat grondig nader onderzoek tot een andere voorstelling van zaken zou hebben geleid. Aangenomen moet dus worden dat als Westplan een grondiger onderzoek had gedaan, dit niet tot andere uitlatingen richting Investeerders had geleid, zodat moet worden aangenomen dat Investeerders in dat geval precies dezelfde beslissingen zou hebben genomen. Dit geldt temeer omdat Investeerders ook in de aanpassingen ten opzichte van het Investeringsoverzicht geen aanleiding hebben gezien tot het stellen van nadere vragen en/of tot terugtrekking van hun investering. Mutatis mutandis geldt hetzelfde ten aanzien van het door Westplan in het Investeringsoverzicht aangekondigde (naar volledige tevredenheid van Westplan af te ronden) onderzoek naar het trackrecord van [The Group] (als projectontwikkelaar) en het (door [The Group] verstrekte) extra onderpand. Investeerders hebben niet gesteld dat, en zo ja, tot welke andere bevindingen een grondig(er) onderzoek zou hebben geleid. Als onweersproken staat vast dat [The Group] met succes in de voorgaande jaren een groot aantal vergelijkbare projecten had afgerond. Het (nadien, te weten in mei 2007) op de website van de Atlanta Business Chronicle gepubliceerde artikel doet hieraan niets af, omdat niet is gesteld dat grondig nader onderzoek ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de in dit artikel genoemde feiten boven tafel zou hebben gebracht, nog daargelaten dat niet is toegelicht in welk opzicht de genoemde faillissementen van belang zijn voor de (financiële) positie van [The Group] als projectontwikkelaar. Ook is niet gebleken dat nader onderzoek feiten zou hebben opgeleverd op basis waarvan zou moet worden geoordeeld dat Westplan redelijkerwijs de percelen in Texas respectievelijk het winstrecht niet als zekerheden had mogen accepteren. Dit betekent dat geen causaal verband kan worden aangenomen tussen de vermeende tekortkoming (het onvoldoende onderzoek) en de gestelde schade (die volgens Investeerders kan oplopen tot USD 20 miljoen, kennelijk de volledige inleg van Investeerders vermeerderd met rente en kosten, zie MvG 1.10). Deze schade is veeleer een gevolg van het feit dat de Amerikaanse vastgoedmarkt onverwacht instortte, van welk feit Investeerders Westplan echter – en terecht – geen verwijt maken (zie MvG 3.28 t/m 3.32, alsmede 6.1). Ook het ontbreken van causaal verband tussen de vermeende tekortkoming van Westplan en de door Investeerders gestelde schade staat aan toewijzing van de vorderingen van Investeerders in de weg. Dit betekent dat de eerste drie grieven falen.
3.1
Nu niet gebleken is van een tekortkoming / onrechtmatige daad van Westplan jegens Investeerders die tot schade kan hebben geleid, kan alleen al om die reden geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, nog daargelaten dat aan bestuurdersaansprakelijkheid alleen kan worden toegekomen, wanneer aan de Bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.11
Tussen Bestuurders en Investeerders bestond geen overeenkomst van opdracht of een daarmee gelijk te stellen rechtsverhouding waarop persoonlijke aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Van een situatie als aan de orde in Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa) is geen sprake. Voor zover het persoonlijk verwijt van Investeerders aan Bestuurders zou zijn dat Bestuurders Investeerders niet goed hebben voorgelicht, zou deze vordering overigens zijn verjaard (zie hiervoor onder 3.4). Ook de vierde grief kan dus niet slagen.
3.12
Bij gebreke van een tekortkoming / onrechtmatige daad / causaal verband met schade, kan de vijfde grief (gericht tegen het verjaringsoordeel) onbesproken blijven. Dat lot delen de overige stellingen en weren.
3.13
Bij gebreke van (voldoende onderbouwde) feitelijke stellingen die – indien bewezen – tot toewijzing van de vorderingen zouden kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.14
Dit een en ander betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Investeerders zullen (zoals door Westplan gevorderd: hoofdelijk en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest) als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 september 2016;
- veroordeelt Investeerders hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Westplan c.s. tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.M. Olthof en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.