ECLI:NL:GHDHA:2018:3678

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.247.035/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6933537 \ VZ VERZ 18-11610

beschikking van 27 december 2018

in de zaak van

de naamloze vennootschap

DB Cargo Nederland N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verzoekster in principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: DB Cargo,

advocaat: mr. J. van der Steenhoven,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal appel,

verzoeker in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. R.A. Severijn.

1.Het geding

1.1

Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 2 oktober 2018, is DB Cargo onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gegeven beschikking van 5 juli 2018. Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (met producties) heeft [verweerder] verweer gevoerd en drie grieven aangevoerd. Daarnaast heeft [verweerder] , voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken, een aantal tegenverzoeken gedaan. Van de zijde van DB Cargo is ingekomen het verweerschrift in incidenteel appel van 5 november 2018, met producties. Op 27 november 2018 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor uitspraak bepaald.

2.Feiten, vordering en oordeel van de kantonrechter

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van de bestreden beschikking. DB Cargo heeft in haar eerste grief weliswaar gesteld dat in de bestreden beschikking niet alle vaststaande feiten zijn opgenomen, maar voor zover DB Cargo de vaststelling onvolledig acht, overweegt het hof dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De stelling van DB Cargo dat [verweerder] weliswaar vakbondsconsulent is bij FNV maar geen belangenbehartiger, zal het hof hierna bij de beoordeling bespreken.

2.2

Voor zover van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vast staat, gaat het om het volgende.

2.3

[verweerder] , geboren op [datum] 1965, is per 1 juli 1986 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van DB Cargo en is op dit moment werkzaam als [functienaam] . Zijn bruto maandsalaris bedraagt € 2.794,56, exclusief 8% vakantietoeslag en 5,25% eindejaarsuitkering. [verweerder] is tevens kaderlid en vakbondsconsulent bij de FNV en is als zodanig actief bij DB Cargo.

2.4

Bij beschikking van 10 december 2014 is een eerder door DB Cargo ingediend ontbindingsverzoek afgewezen. In deze beschikking heeft de kantonrechter onder rechtsoverweging 5.2 het volgende overwogen:

“Beoordeeld moet worden of voormeld onder 2 weergegeven feitencomplex veranderingen in de omstandigheden opleveren, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan thans niet gebleken, waartoe het volgende wordt overwogen.

Duidelijk is dat [verweerder] een bevlogen en kritische werknemer is en dat hij (mede) uit hoofde van zijn rol als vakbondsconsulent de discussie met leidinggevenden en/of andere collega’s niet uit de weg gaat. Integendeel, hij zoekt leidinggevenden op en schuwt daarbij niet om een e-mail te sturen waarin hij veelal sterke taal gebruikt en soms ook een aanmatigende toon aanslaat om zijn ongenoegen over bepaalde onderwerpen te uiten. Evenwel, ter zitting heeft [verweerder] in dit verband gemotiveerd toegelicht dat zijn handelen gericht is op de goede zaak en niet op het beledigen van zijn leidinggevenden. Hij is voortdurend uit op een beter bedrijf met betere arbeidsomstandigheden.

De gedragingen van [verweerder] moeten in dat licht worden gezien, hetgeen de kantonrechter ter zitting ook is gebleken.

Dat laat naar het oordeel van de kantonrechter onverlet dat [verweerder] bij het benaderen van zijn leidinggevenden een andere toon moet hanteren, in plaats van hen de les te lezen. Houding en gedrag dienen te veranderen. Bij een bedrijf als DB Schenker is het aan bijvoorbeeld de ondernemingsraad om punten waarop onvrede heerst bij de directie aan te kaarten. [verweerder] is als vakbondsconsulent een aanspreekpunt voor collega’s, geen belangenbehartiger.

Zoals hij meerderen ronduit schoffeert doet hij de zaak bovendien meer kwaad dan goed.

De kantonrechter gaat er vanuit dat [verweerder] heeft begrepen dat zijn toon en houding dienen te veranderen. Deze laatste kans gevend leidt ertoe dat het onderhavige verzoek wordt afgewezen.

De overige door DB Schenker in dit verband aangevoerde omstandigheden, te weten de schriftelijke waarschuwingen als hiervoor onder 2 aangehaald, zijn, gelet op de lengte van het dienstverband van [verweerder] en het feit dat zijn functioneren immer als voldoende tot goed is beoordeeld, onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.”

2.5

Op 4 maart 2015 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen – onder meer – [manager locations] (Manager Locations) en [verweerder] naar aanleiding van een brief van FNV Spoor, daaropvolgende e-mails, en een mededeling van de Ondernemingsraad over de beremming met kunststofremblokken. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder] toegegeven dat hij betrokken is geweest bij de opstelling van de brief van FNV Spoor.

2.6

Op 10 april 2015 heeft DB Cargo een officiële waarschuwing aan [verweerder] gegeven, omdat hij in strijd met de veiligheidsvoorschriften zijn veiligheidshelm niet droeg op 1 april 2015. Bij brief van 13 april 2015 heeft [verweerder] hierop gereageerd.

2.7

Op 31 juli 2015 heeft [verweerder] gebeld met mevrouw [naam 1] . Mevrouw [naam 1] had een conflict met een werknemer van DB Cargo, de heer [naam 2] . Mevrouw [naam 1] heeft, voor zover hier van belang, het volgende per e-mail van 7 augustus 2015 aan DB Cargo gemeld:

“(…) Weergave van het gesprek met [verweerder] .

(…) [verweerder] gaf aan dat hij mijn telefoonnummer van een collega had gekregen en dat hij mij belde als FNV consulent en dat hij ingeschakeld was door [naam 2] .

(...) Ik wil geen gesprek met [naam 2] in mijn vrije tijd en zeker niet door de telefoon en daarbij doe ik geen toezegging van geheimhouding.

[verweerder] bleef toch aandringen op een gesprek want ik wilde toch de toekomst van een collega niet op het spel zetten.

Tegen [verweerder] gezegd dat hij te hoog was opgelopen om dit zo af te handelen en opnieuw aangegeven dat ik niet door [naam 2] gebeld wilde worden.

[verweerder] wilde omdat hij met vakantie ging het toch afhandelen. Weer gezegd dat ik geen gesprek met [naam 2] wil. [verweerder] vond het jammer dat ik niet wilde meewerken.

Hierna is het gesprek beëindigd. (...)”

2.8

Op 20 maart 2016 heeft [verweerder] een brief gestuurd aan de COO van DB Cargo inzake de ontslagprocedure van een collega, [naam 3] . [verweerder] heeft in deze brief verzocht het voorgenomen besluit te heroverwegen en “voor de toekomst onafhankelijke opgeleide onderzoekers aan te stellen, die een z.g. PRISMA-analyse kunnen uitvoeren en zo ook daadwerkelijk het bedrijf tot een lerende organisatie kunnen brengen (...)”

2.9

[verweerder] heeft DB Cargo vervolgens gemeld dat hij de belangen van [naam 3] behartigt. Op 8 april 2016 heeft DB Cargo aan [verweerder] laten weten dat het hem niet is toegestaan als belangenbehartiger op te treden. [verweerder] heeft hierop gereageerd en, samengevat, gesteld dat hij wel als belangenbehartiger mag optreden, dat wil blijven doen en, als het niet mag, dat zijn echtgenote het dan van hem overneemt.

2.1

In een e-mail van 10 april 2016 schrijft [verweerder] aan DB Cargo, voor zover van belang:

“Immers de rechter heeft zeker niet bedoeld, en kan niet bedoeld hebben, dat ik geen belangenbehartiger zou mogen of kunnen zijn (…) Ik geef u in overweging uw afwijzing van mij als belangenbehartiger te heroverwegen. Als u volhardt in het niet accepteren van mij in de rol van belangenbehartiger dan zal ik daar bezwaar tegen gaan maken (…)”

Deze e-mail heeft [verweerder] ondertekend met ‘ [verweerder] Belangenbehartiger’.

2.11

Op 28 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [manager HRM] (Manager HRM) en [teamleider] (Teamleider) over de betrokkenheid van [verweerder] als belangenbehartiger van [naam 3] . In een brief van 9 mei 2016 schrijft DB Cargo hierover, voor zover van belang, het volgende aan [verweerder] :

“Maatregelen

Helaas is dit niet de eerste keer sinds de beschikking van de rechter dat u van zich laat horen:

- Op 04 maart 2015 hebben wij een soortgelijk gesprek met u gehad. In het gesprek op 04 maart hebben wij u aangegeven dat als u zult volharden in uw gedrag wij ernstige maatregelen zullen treffen.

- In augustus 2015 heeft u een medewerker van DB Cargo Nederland NV opgebeld in de rol van belangenbehartiger waardoor deze collega zich onder druk gezet voelde. Hier bent u mondeling op aangesproken.

U dient zich te realiseren dat het geduld van de organisatie op raakt. Indien u zich in de toekomst nogmaals opwerpt als belangenbehartiger danwel handelt in strijd met de richtlijnen die de rechtbank heeft afgegeven, verzoekt DB Cargo Nederland NV de kantonrechter om uw arbeidsovereenkomst te ontbinden. (...)”

2.12

[verweerder] heeft zich op 9 november 2017 ziekgemeld met voornamelijk longklachten en een beperkt uithoudingsvermogen.

2.13

Op 11 januari 2018 heeft [verweerder] een zitting van de kantonrechter te Rotterdam bijgewoond waar het ontbindingsverzoek van DB Cargo tegen de heer [naam 4] werd behandeld, een andere medewerker van DB Cargo. [verweerder] heeft tijdens deze zitting het woord gevoerd.

2.14

Op 17 januari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden, omdat DB Cargo verbaasd was over de aanwezigheid van [verweerder] op de zitting. Hij was immers ziek en had zijn aanwezigheid niet gemeld bij zijn leidinggevende. DB Cargo heeft voorts in het gesprek aangegeven met [verweerder] te willen praten over beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

2.15

Bij brief van 31 januari 2018 heeft DB Cargo [verweerder] na zijn vakantie vrijgesteld van werk en [verweerder] vanaf 26 januari 2018 de toegang ontzegd tot de locaties van DB Cargo.

2.16

Tegen de achtergrond van deze feiten heeft DB Cargo opnieuw bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e en g BW ingediend. Dit verzoek is gegrond op de stelling dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door herhaaldelijk in strijd te handelen met geldende regels en voorschriften, onacceptabel gedrag te laten zien en te blijven optreden als belangenbehartiger. De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat niet geoordeeld kan worden dat het verwijtbaar handelen van [verweerder] zodanig is dat van DB Cargo in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren en heeft het ontbindingsverzoek afgewezen.

2.18

In hoger beroep bestrijdt DB Cargo de juistheid van dit oordeel. Het verzoekschrift strekt ertoe dat het hof de beschikking zal vernietigen en alsnog het ontbindingsverzoek zal toewijzen. [verweerder] komt in het incidenteel appel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een verband tussen een tweetal opzegverboden en het verzoek tot ontbinding, en het oordeel dat bepaald handelen van [verweerder] als verwijtbaar handelen kan worden aangemerkt.

3.Beoordeling van het hoger beroep

3.1

DB Cargo heeft acht grieven tegen de beschikking van de kantonrechter gericht in principaal appel. [verweerder] heeft in incidenteel appel drie grieven opgeworpen. Deze zullen hierna worden besproken.

Belangenbehartiger?

3.2

Een belangrijk onderwerp dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of het [verweerder] is toegestaan om zich in zijn hoedanigheid van vakbondsconsulent bij FNV bezig te houden met individuele belangenbehartiging binnen DB Cargo. Deze vraag zal het hof allereerst beantwoorden. DB Cargo stelt zich op het standpunt dat [verweerder] geen belangenbehartiger mag zijn. Zij vindt het onacceptabel dat [verweerder] als belangenbehartiger blijft optreden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar de beschikking van de kantonrechter van 10 december 2014, waarin deze heeft opgemerkt ‘
is als vakbondsconsulent een aanspreekpunt voor collega’s, geen belangenbehartiger’, naar een aantal passages uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg als weergegeven in punt 33 van haar beroepschrift, alsmede naar haar eigen correspondentie aan [verweerder] waarin zij hem hierop heeft gewezen. [verweerder] heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Hij wijst er onder andere op dat hij naast vakbondsconsulent ook kaderlid van de FNV is en hij momenteel de enige vakbondsconsulent namens FNV bij DB Cargo is.

3.3

Anders dan DB Cargo meent, is het hof van oordeel dat het [verweerder] wel is toegestaan om belangenbehartiger te zijn, mits hij zijn activiteiten verricht binnen de grenzen van het goed werknemerschap. De enkele zin in de beschikking van de kantonrechter van 10 december 2014 dat [verweerder] vakbondsconsulent is en geen belangenbehartiger, kan in elk geval niet leiden tot de conclusie dat dit [verweerder] niet zou zijn toegestaan. Dit is een beschikking ex artikel 7:685 BW (oud), waartegen destijds geen hoger beroep mogelijk was. Aan een dergelijke beschikking komt geen kracht van gewijsde toe.

3.4

Dat uit de opmerkingen van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zou volgen dat hij heeft erkend dat het hem niet is toegestaan om als belangenbehartiger op te treden, is naar het oordeel van het hof evenmin juist. Weliswaar blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg dat [verweerder] heeft gezegd dat het klopt dat hij geen belangen moet behartigen als vakbondsconsulent, maar dit heeft [verweerder] blijkens het proces-verbaal direct genuanceerd door hieraan toe te voegen dat hij in het geval van de heer [naam 3] niet anders kon en dat hij zich in veel gevallen heeft beperkt tot de rol als aanspreekpunt, maar dat daar waar hij meer heeft gedaan, dat nodig was. Daarnaast heeft [verweerder] in het verweerschrift in eerste aanleg duidelijk het standpunt ingenomen dat het hem wel degelijk is toegestaan om als belangenbehartiger op te treden en heeft ook zijn advocaat namens [verweerder] blijkens hetzelfde proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter dit standpunt herhaald (“
Het is niet zo dat [verweerder] als vakbondsconsulent geen enkele vorm van belangenbehartiging zou kunnen verrichten. Dat is ook gebruikelijk bij andere vakbondsconsulenten.”). Van een erkenning van de juistheid van de stelling van DB Cargo dat het [verweerder] niet is toegestaan als belangenbehartiger op te treden is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande geen sprake.

3.5

Het enkele feit dat DB Cargo in correspondentie [verweerder] erop wijst dat het hem niet is toegestaan om als belangenbehartiger op te treden, kan evenmin leiden tot de conclusie dat [verweerder] dus niet als belangenbehartiger mag optreden. [verweerder] heeft in een e-mail van 10 april 2016 bovendien duidelijk aangegeven dat hij het niet eens is met het standpunt van DB Cargo dat het hem niet zou zijn toegestaan als belangenbehartiger op te treden (zie hiervoor 2.10).

3.6

Naar het oordeel van het hof hoort het behartigen van belangen wel bij de rol van een vakbondsconsulent als [verweerder] – mits dit, zoals gezegd, binnen de grenzen van het goed werknemerschap en op gepaste wijze geschiedt – en ligt het niet op de weg van de werkgever om dat aan zijn werknemer te verbieden, maar zou hooguit FNV zelf daartegen bezwaar kunnen maken indien FNV meent dat [verweerder] een te ruime taakopvatting heeft. [verweerder] heeft erop gewezen dat hij als enige vakbondsconsulent van FNV werkzaam is bij DB Cargo (waar ruim 600 werknemers werkzaam zijn, waarvan 70% lid is van een vakbond) en dat hij mede gelet op zijn ervaring vergelijkbaar is met een senior vakbondsconsulent bij de NS. De functieomschrijving senior vakbondsconsulent is als productie bij het verweerschrift in eerste aanleg in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat de vakbondsconsulent ook een rol vervult in de eerstelijns individuele belangenbehartiging van de bond (“
Hij of zij staat (toekomstige) leden te woorden, beantwoordt hun vragen en helpt hen met hun problemen op te lossen of verzorgt de intake voor de dienstverlening in de tweede lijn”).Overigens blijkt uit de website van FNV, waarnaar DB Cargo ook heeft verwezen, voor zover zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] niet als senior vakbondsconsulent of als FNV consulent+ kan worden aangemerkt, dat ook een vakbondsconsulent 1e lijn volgens de functieomschrijving een bijdrage levert aan het de-escaleren van conflicten. Naar het oordeel van het hof kan belangenbehartiging daaraan ook bijdragen.

3.7

Weliswaar heeft DB Cargo als werkgever een instructierecht op grond van art. 7:660 BW en dient [verweerder] zich in dat verband – en uit hoofde van het goed werknemerschap ex art. 7:611 BW – te houden aan voorschriften die strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming, maar dit alles binnen de grenzen van het redelijke. Met [verweerder] is het hof van mening dat indien een werkgever het vakbondswerk te veel inperkt, daarmee een te grote inbreuk wordt gemaakt op het Europese grondrecht van een werknemer om zich in een vakbond te verenigen, zoals neergelegd in art. 6 ESH en art. 11 EVRM. Een absoluut verbod aan [verweerder] met als strekking dat hij niet als belangenbehartiger mag optreden, gaat de grenzen van het redelijke dan ook te buiten. De conclusie is dan ook dat DB Cargo [verweerder] niet kan verbieden om als belangenbehartiger op te treden. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof de grieven verder beoordelen.

Ad grief 2 in het principaal appel; FNV Spoor

3.8

Grief 2 in het principaal appel heeft betrekking op de brief van FNV Spoor aan DB Cargo van 13 januari 2015. DB Cargo stelt dat de kantonrechter heeft miskend dat de betrokkenheid van [verweerder] daarbij ernstig verwijtbaar is. De stelling dat [verweerder] de brief van FNV Spoor actief heeft verspreid binnen DB Cargo is door [verweerder] gemotiveerd betwist en is door DB Cargo niet verder onderbouwd en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling afgezwakt, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Voor het overige heeft DB Cargo in hoger beroep geen nieuwe argumenten aangedragen ten aanzien van de verwijten die zij [verweerder] in dit verband maakt. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat van verwijtbaar handelen van [verweerder] geen sprake is, neemt de overwegingen ter zake over en maakt deze tot de zijne. De grief faalt.

Ad grief 3 in het principaal appel; de helm

3.9

Met grief 3 in het principaal appel komt DB Cargo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het handelen van [verweerder] (het eenmalig niet dragen van een helm vanwege harde wind en het voeren van verweer tegen de officiële waarschuwing van 10 april 2015, die [verweerder] in dit verband ontving) geen verwijtbaar handelen oplevert, en geen omstandigheid is die nog relevant is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek in 2018. Ook ten aanzien van deze grief deelt het hof het oordeel van de kantonrechter, neemt de overwegingen van de kantonrechter over en maakt deze tot de zijne. Deze grief faalt eveneens.

Ad grief 4 in het principaal appel, het telefoongesprek met [naam 1]

3.1

Grief 4 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het voeren van een telefoongesprek met mevrouw [naam 1] , in verband met een discussie tussen mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2] , niet als verwijtbaar handelen kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat van verwijtbaar handelen geen sprake is geweest. Anders dan DB Cargo stelt, blijkt uit het verslag van het telefoongesprek dat is opgesteld door mevrouw [naam 1] niet dat [verweerder] mevrouw [naam 1] op onacceptabele wijze heeft bejegend. Weliswaar blijkt uit het verslag dat [verweerder] tijdens het telefoongesprek enige tijd bleef aandringen op een gesprek tussen haar en de heer [naam 2] en dat dit [naam 1] ‘niet erg lekker zat’, maar uit iets blijkt dat [verweerder] anders dan met de bedoeling om het conflict in een pril stadium te sussen en collegiaal te bemiddelen contact heeft opgenomen met mevrouw [naam 1] . Tegen de achtergrond van het oordeel van het hof dat het [verweerder] is toegestaan om als belangenbehartiger op te treden, kan deze handelwijze van [verweerder] dan ook niet als verwijtbaar handelen worden aangemerkt. Ook deze grief faalt.

Ad grief 5 in het principaal appel, grief 2 in het incidenteel appel; de heer [naam 3]

3.11

Beide partijen richten een grief tegen het oordeel van de kantonrechter over het optreden van [verweerder] als belangenbehartiger van de heer [naam 3] . Met grief 5 in het principaal appel stelt DB Cargo dat de kantonrechter ten onrechte een aantal omstandigheden als weergegeven in punt 51 en 52 van het verweerschrift niet heeft meegewogen bij het oordeel dat het handelen van [verweerder] verwijtbaar handelen oplevert. Met grief 2 in het incidenteel appel komt [verweerder] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof overweegt het navolgende. Weliswaar heeft [verweerder] niet handig opgetreden door, op het moment dat hij door DB Cargo werd aangesproken op zijn optreden als belangenbehartiger van de heer [naam 3] , te zeggen dat zijn vrouw dan wel de belangenbehartiging van hem ten behoeve van de heer [naam 3] zou overnemen, maar dit kwalificeert nog niet als verwijtbaar handelen. De argumenten die DB Cargo verder aandraagt over dit incident borduren voort op het onjuiste uitgangspunt dat zij [verweerder] mocht verbieden om als belangenbehartiger op te treden. De grief van [verweerder] slaagt en de grief van DB Cargo faalt; van verwijtbaar handelen was naar het oordeel van het hof geen sprake.

Ad grief 6; het optreden van [verweerder] bij ontslagzaak van collega

3.12

Ook hier richten beide partijen een grief tegen het oordeel van de kantonrechter. DB Cargo stelt dat de kantonrechter ten onrechte een aantal omstandigheden als weergegeven in punt 55 en 56 van het verweerschrift niet heeft meegewogen bij het oordeel dat het handelen van [verweerder] verwijtbaar handelen oplevert. Met grief 3 in het incidenteel appel komt [verweerder] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof overweegt het navolgende. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat het in het algemeen niet zo is dat een werknemer tijdens ziekte thuis moet blijven en niet aanwezig zou mogen zijn bij een rechtszaak van een collega. Dit ligt anders als dit tot schade van zijn gezondheid (of van anderen) zou kunnen leiden. Weliswaar heeft DB Cargo gesteld dat hiervan sprake is geweest, maar dit heeft zij verder niet onderbouwd en dit blijkt nergens uit. Het verweer van [verweerder] dat het bijwonen van de zitting niet in strijd was met de instructie van de bedrijfsarts nu hij nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was, weer gedeeltelijk belastbaar was en ook mocht reizen om de bedrijfsarts te bezoeken, is door DB Cargo verder niet weersproken. Hoewel het hof begrijpt dat het voor DB Cargo niet plezierig was dat [verweerder] op de zitting van de ontslagzaak van een collega aanwezig was en daar, naar het hof begrijpt, niet alleen op vragen van de kantonrechter heeft geantwoord maar ook uit zichzelf mededelingen heeft gedaan over de veiligheid, heeft ook hier te gelden dat de verwijten die DB Cargo in dit verband aan [verweerder] maakt met name gebaseerd zijn op het onjuiste uitgangspunt dat het [verweerder] niet zou zijn toegestaan om als belangenbehartiger op te treden. Het hof is van oordeel dat de aanwezigheid van [verweerder] op die zitting en de omstandigheid dat dat hij daar een eigen mening heeft verkondigd in het licht van het voorgaande niet kan worden aangemerkt als verwijtbaar handelen. De grief van [verweerder] slaagt en de grief van DB Cargo faalt; van verwijtbaar handelen was naar het oordeel van het hof geen sprake.

Ad grief 7 in het principaal appel; verwijtbaar handelen bij alle vijf incidenten

3.13

Met grief 7 stelt DB Cargo dat [verweerder] bij alle vijf incidenten verwijtbaar heeft gehandeld, de kantonrechter onjuist heeft geoordeeld en ook geen rekening heeft gehouden met de samenhang tussen deze voorvallen. Gelet op al hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de vijf voorvallen en de rol die [verweerder] als belangenbehartiger binnen DB Cargo mag vervullen, waarnaar het hof ook verwijst, faalt ook deze grief. De kantonrechter heeft dan ook terecht het ontbindingsverzoek van DB Cargo voor zover dat was gestoeld op de e-grond afgewezen. De grief faalt.

Ad grief 8 in het principaal appel; verstoorde arbeidsrelatie

3.14

Met grief 8 komt DB Cargo op tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW geen sprake is. Ten onrechte stelt DB Cargo dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door de houding en het gedrag van [verweerder] . Ook hier heeft weer te gelden dat blijkt uit de toelichting op deze grief dat DB Cargo de onderbouwing van de g-grond met name baseert op haar onjuiste standpunt dat [verweerder] telkens weer optreedt als belangenbehartiger, terwijl hem dat niet is toegestaan en hij daarmee doorgaat. Haar stelling dat het niet mogelijk is om op een normale wijze met [verweerder] te praten en er steeds weer een nieuwe discussie met [verweerder] is, heeft DB Cargo niet onderbouwd anders dan met de eerder besproken vijf incidenten, die zich in een periode van ruim 3,5 jaar hebben voorgedaan en het incident met betrekking tot de helm bovendien geen enkel verband hield met belangenbehartiging of vakbondsactiviteiten. Uit de overgelegde correspondentie blijkt bovendien dat de toonzetting van [verweerder] in de correspondentie steeds correct en professioneel is geweest. DB Cargo kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt.

3.15

Het verweer van [verweerder] dat hij geen conflict heeft met zijn collega’s en zijn direct leidinggevende, heeft DB Cargo niet weersproken. Zij meent dat dit niet relevant is. Het hof is van oordeel dat dit wel degelijk relevant in het kader van de vraag of er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsrelatie te laten voortduren. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de argumenten die DB Cargo heeft aangedragen niet kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat van DB Cargo in redelijkheid niet kan worden verlangd dat deze voortduurt. Dit betekent dat grief 7 faalt: de kantonrechter heeft terecht het ontbindingsverzoek in eerste aanleg op de g-grond afgewezen.

Ad grief 1 in het incidenteel appel; verband met vakbondslidmaatschap/kandidatenlijst OR

3.16

Met grief 1 in het incidenteel appel komt [verweerder] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een verband tussen het opzegverbod en het verzoek tot ontbinding, zoals bedoeld in art. 7:670 lid 5 en lid 10 BW. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een verband. Het opzegverbod van art. 7:670 lid 5 BW betreft een
wegens-verbod. DB Cargo heeft het ontbindingsverzoek ingediend omdat zij meent dat het onacceptabel is dat [verweerder] als belangenbehartiger blijft optreden en zich met individuele en collectieve zaken bemoeit die hem volgens DB Cargo niet aangaan. Het gaat dus niet zozeer om het lidmaatschap van de vakbond als wel om de wijze waarop [verweerder] daaraan invulling geeft en zijn houding en gedrag jegens DB Cargo. Dat het ontbindingsverzoek is ingediend
vanwegehet vakbondslidmaatschap van [verweerder] is naar het oordeel van het hof dan ook niet het geval, zodat van een opzegverbod geen sprake is. Dat het verzoek enig verband houdt met de plaatsing van [verweerder] op de kandidatenlijst van de OR is door DB Cargo gemotiveerd betwist en heeft [verweerder] in het licht van die gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd. Grief 1 in het incidenteel appel faalt.

Slotsom en proceskosten

3.17

De conclusie is dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Grief 1 in het incidenteel appel faalt, de grieven 2 en 3 slagen. De beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, met verbetering van gronden. DB Cargo zal in het principaal appel in de proceskosten van [verweerder] worden veroordeeld. In het incidenteel appel zijn partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld, zodat de kosten zullen worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel

 bekrachtigt, met verbetering van gronden, de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter van 5 juli 2018;

 veroordeelt DB Cargo in de proceskosten in hoger beroep in het principaal appel, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 318 aan griffierecht en op € 2.148 (2 punten à tarief II) aan advocaatkosten;

 compenseert de proceskosten in het incidenteel appel;

 verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, P. van der Kolk-Nunes en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.