ECLI:NL:GHDHA:2018:303

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.213.492/01

Zaaknummer rechtbank : 423228 / HA ZA 09-972

arrest van 27 februari 2018

inzake

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

De Hoge Raad heeft in deze zaak op 23 december 2016 (zaaknr. 15/04699 ECLI:NL:HR:2016:2993) een arrest gewezen waarbij het arrest van het hof Amsterdam van 16 juni 2015 (zaaknr. 200.099.074/01; ECLI:NL:GHAMS:2015:2303) gedeeltelijk is vernietigd.

1.2

Bij exploot van 22 maart 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen om verder te procederen bij dit hof. [appellante] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd met een memorie van antwoord na verwijzing (met producties).

1.3

Vervolgens hebben partijen op 30 januari 2018 aan de hand van overgelegde pleitnotities de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. F.E. de Neef en mr. E. Pasman (beiden advocaat te Amsterdam) en [geïntimeerde] door mr. Friedberg (voornoemd) en mr. J.G. Mahn (advocaat te Amsterdam). [appellante] heeft bij die gelegenheid nog enige stukken in het geding gebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.4

Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.

2.Inleiding

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) Op 15 april 2008 heeft [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X]) [geïntimeerde] opdracht gegeven te bemiddelen bij de totstandkoming van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte ter vestiging van een hotel in Amsterdam.
ii) Op 10 september 2008 is er door bemiddeling van [geïntimeerde] een huurovereenkomst tot stand gekomen voor een pand aan de [adres] te Amsterdam.
iii) Bij brief van 24 september 2008 heeft de gemeente Amsterdam [bedrijf X] laten weten dat haar plannen voor de vestiging van een hotel in het gehuurde niet in overeenstemming waren met het hotelbeleid en het bestemmingsplan van de gemeente.
iv) [bedrijf X] heeft het gehuurde uiteindelijk niet als hotel in gebruik genomen, maar als kantoorruimte onderverhuurd.
v) Op 7 december 2010 is [bedrijf X] in staat van faillissement verklaard.
vi) Op 8/14 juni 2011 heeft de curator in het faillissement van [bedrijf X] de hierna onder 2.3 genoemde vordering van [bedrijf X] op [geïntimeerde] gecedeerd aan [appellante].

2.2

[geïntimeerde] heeft in 2009 bij de rechtbank Amsterdam een vordering tot betaling van de overeengekomen courtage aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft deze vordering bij deelvonnis van 22 december 2010 toegewezen. Deze vordering speelt thans geen rol meer.

2.3

In reconventie heeft [bedrijf X] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 48.158,42, alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zij heeft – voor zover thans nog van belang – aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten omdat deze gebrekkig heeft geadviseerd ter zake van het bestemmingsplan; [geïntimeerde] had haar behoren te waarschuwen dat het niet mogelijk was in het gehuurde een hotel te exploiteren vanwege de planologische situatie ter plekke. [geïntimeerde] heeft deze vordering weersproken.

2.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 september 2011 (hersteld op 19 oktober 2011) [geïntimeerde] in verband met het faillissement van [bedrijf X] ontslagen van instantie. [appellante] – aan wie [bedrijf X] haar vordering had gecedeerd – is in hoger beroep gegaan bij het hof Amsterdam. Na wijziging van eis – en later een eisvermindering – vordert zij betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 492.477,-.

2.5

Het hof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 17 juni 2014 geoordeeld het verzoek van [geïntimeerde] om ontslag van instantie ten onrechte is ingewilligd en dat het vonnis van 7 september 2011 om die reden niet in stand kan blijven.

Voorts heeft hof Amsterdam geoordeeld dat [geïntimeerde] moet hebben begrepen dat het [bedrijf X] ging om een pand waarin een hotel gevestigd kon worden. [geïntimeerde] had zich ter zake van het pand aan de [adres] moeten realiseren dat, gezien de ligging van het pand in het centrum van Amsterdam, de planologische situatie niet zonder meer een vestiging van een hotel zou toestaan. [geïntimeerde] heeft het benodigde onderzoek niet volledig uitgevoerd en is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [bedrijf X].

Het Amsterdamse hof heeft voorts geoordeeld dat voor toekenning van schadevergoeding dient te worden vastgesteld of [appellante] schade heeft geleden die is veroorzaakt door de wanprestatie. Zowel op het punt van de (omvang) van de schade als het causaal verband, en in dat kader de mogelijke eigen schuld van [bedrijf X], acht het hof het debat nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich over deze punten nader kunnen uitlaten. Ter zake van de schade heeft het hof nog overwogen dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie die zou zijn ontstaan na onberispelijke nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] en de huidige situatie.

2.6

[appellante] heeft in haar akte houdende uitlating inzake causaliteit, eigen schuld en schadebegroting onder meer aangevoerd (p. 10) dat als [geïntimeerde] het onderzoek naar de planologische situatie wel behoorlijk had uitgevoerd, zij [bedrijf X] had moeten adviseren dat het onmogelijk zou zijn om op dit perceel een hotel te doen vestigen zoals door [bedrijf X] beoogd. [bedrijf X] zou dan niet zijn voortgegaan met het voorbereiden van de beginselaanvraag bij de gemeente en zou de huurovereenkomst niet hebben gesloten.

2.7

Ter onderbouwing van haar schade heeft [appellante] een rapport van dr. J. Joling RA in het geding gebracht. In dit rapport is de gevorderde schade van € 492.477,- (samengevat weergegeven) als volgt gespecificeerd:

Diverse kostenposten ten bedrage van € 117.766,-

Exploitatieverlies ten bedrage € 597.208,- te verminderen met huurinkomsten ten bedrage van € 286.458,- en te vermeerderen met een “correctie activa/vorderingen/schulden” ten bedrage van € 63.961,-.

2.8

In haar antwoordakte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de aan haar verweten gedraging in een te ver verwijderd verband staat ten opzichte van de gevorderde vergoeding (nr. 10). Ter zake van het rapport van Joling heeft zij aangevoerd dat de onderliggende stukken waarop Joling zijn rapport heeft gebaseerd, niet zijn overgelegd zodat het rapport voor [geïntimeerde] niet verifieerbaar is (nr. 14). Ter zake van het bedrag van € 597.208,- heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat “de grondslagen van de berekeningen in duister zijn gehuld” en dat de juistheid van de berekening wordt betwist (nr. 17). Ter zake van het bedrag van € 63.961,- heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het gaat om kosten en vorderingen die in het faillissement van [bedrijf X] zijn achtergebleven en die geen verband houden met het niet-onderzoeken van het bestemmingsplan door [geïntimeerde] (nr. 18). Als er wel een hotelvergunning was verkregen, zou [bedrijf X] gedurende de eerste jaren hebben moeten investeren en vrijwel zeker verlies hebben geleden. De exploitatieverliezen zijn niet het gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenissen, maar van de crisis die kort na de aanhuur van het pand uitbrak. Dit blijkt al uit het feit dat de verhuur van kantoorruimte aanvankelijk met veel succes heeft onderverhuurd, aldus [geïntimeerde] (nr. 19).

2.9

Het hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 16 juni 2015 ter zake van de hiervoor onder 2.7 (1) genoemde kosten geoordeeld dat [appellante] met het rapport van Joling, een registeraccountant, haar vordering voldoende heeft onderbouwd; daarbij is in aanmerking genomen dat deze schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid
onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvormingheeft verricht (rov. 2.5.2 en 2.6.3).

Het hof Amsterdam is van oordeel dat uitgangspunt moet zijn, dat, als [geïntimeerde] de beroepsfout niet had gemaakt, [bedrijf X] het pand niet zou hebben gehuurd. Dat neemt echter niet weg dat ook dan kosten gemaakt zouden zijn ter voorbereiding van de hotelexploitatie en omdat [bedrijf X] – kennelijk – een onderneming met personeel was. Voorts moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat ook huurinkomsten zijn genoten (rov. 2.7.1).

Na bespreking van de diverse onderdelen waaruit het gevorderde bedrag van € 117.766,- is opgebouwd, wijst het hof een bedrag van (afgerond) € 52.000,- toe. Tot slot heeft het hof overwogen dat voor het voor rekening laten van [appellante] (als rechtsopvolger van [bedrijf X]) van een deel van de schade op basis van artikel 6:101 BW geen grond bestaat (rov. 2.9.1).

2.1

Ter zake van de onder (2) genoemde post exploitatieverlies heeft het hof geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat niet vaststaat dat het faillissement van [bedrijf X] is veroorzaakt door de fout van [geïntimeerde]. Zelfs als dat het geval zou zijn, is de vordering niet toewijsbaar, omdat de curator niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort aan [appellante] heeft gecedeerd (rov. 2.5.1).

2.11

[appellante] heeft beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat het Amsterdamse hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de post exploitatieverlies niet voor vergoeding in aanmerking komt.

2.12

[geïntimeerde] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat het hof Amsterdam een rekenfout heeft gemaakt ter zake van de onder 2.7 (1) genoemde kostenposten. Voorts is zij van mening dat het hof ten onrechte haar beroep op eigen schuld aan de zijde van [bedrijf X] heeft afgewezen.

2.13

De Hoge Raad heeft in het principale beroep van [appellante] geoordeeld dat het oordeel van hof Amsterdam dat de vordering van [bedrijf X] op [geïntimeerde], die door de curator aan [appellante] is gecedeerd, niet mede de exploitatieverliezen van [bedrijf X] omvat, onbegrijpelijk is. Vast staat dat de vordering die [bedrijf X] in eerste aanleg heeft ingesteld aan [appellante] is overgedragen. Die vordering omvat alle schade die [bedrijf X] heeft geleden door de tekortkoming van [geïntimeerde], dus ook de schade door de exploitatieverliezen. De Hoge Raad acht ook onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] voor de exploitatieverliezen afhangt van de vraag of het faillissement van [bedrijf X] is veroorzaakt door een fout van [geïntimeerde]. De vordering van [appellante] ziet immers op de exploitatieverliezen die [bedrijf X] heeft geleden tot aan de datum van haar faillissement. De vordering heeft geen betrekking op eventuele extra schade die door het faillissement is veroorzaakt. Het valt dan ook niet in te zien dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van belang zou zijn of het faillissement van [bedrijf X] is veroorzaakt door een fout van [geïntimeerde], aldus de Hoge Raad.

2.14

In het incidenteel beroep heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Amsterdam een rekenfout heeft gemaakt en dat ten onrechte € 52.000,- in plaats van € 50.000,- is toegewezen. De overige door [geïntimeerde] aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden, aldus de Hoge Raad.

2.15

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam van 16 juni 2015 vernietigd en [geïntimeerde] in het principale beroep veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. In het incidentele beroep heeft de Hoge raad de kosten van het geding in cassatie gereserveerd tot de einduitspraak.

3.Beoordeling na verwijzing

3.1

Ter zake van de omvang van de rechtsstrijd stelt het hof voorop dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen. De rechter naar wie de zaak is verwezen is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Deze rechter moet de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het cassatieberoep dient immers niet ertoe voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Daarmee geldt als – als uitgangspunt – de regel dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen, het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs of het in het geding brengen van nieuwe bescheiden. Op dit uitgangspunt gelden uitzonderingen; voor de onderhavige zaak is van belang dat partijen na verwijzing een nadere toelichting mogen geven op de door hen reeds voor de cassatieprocedure gestelde feiten. Ingeval een partij eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee zij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van haar eerder geponeerde stellingen, zal de verwijzingsrechter op bedoelde bescheiden acht kunnen slaan ingeval hij — op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken — oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden (vgl. de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense voor HR 25 maart 2011, NJ 2013/5, ECLI:NL:HR:2011:BP8991). Het hof zal hieronder in rov. 3.6 en 3.8 nog ingaan op de vraag in hoeverre het nog acht kan slaan op de na cassatie overgelegde stukken.

3.2

Het hof dient thans nog slechts te beoordelen of de door [appellante] gevorderde exploitatieverliezen ten bedrage van € 374.711,- voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij ligt ter beoordeling voor zowel het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade, als de omvang van de schade zelf.

3.3

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de gevorderde schade in een te ver verwijderd causaal verband staat tot haar tekortkoming. Zij heeft gesteld dat [bedrijf X] in de hypothetische situatie dat zij in het gehuurde een hotel had gevestigd, gedurende de eerste jaren verlies zou hebben geleden.

3.4

Het hof verwerpt dit betoog. [appellante] heeft ten overstaan van het Amsterdamse hof naar voren gebracht dat zij het pand niet zou hebben gehuurd als zij had geweten van de planologische belemmeringen. Het hof Amsterdam heeft daarop – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat het uitgangspunt moet zijn dat, als [geïntimeerde] de beroepsfout niet had gemaakt, [bedrijf X] het pand niet zou hebben gehuurd. Bij die stand van zaken, dient het hof tot uitgangspunt te nemen dat voor het vaststellen van de schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat [bedrijf X] het pand niet zou hebben gehuurd en de werkelijke situatie. Het is dus niet van belang wat de situatie zou zijn geweest indien [bedrijf X] in het gehuurde toch een hotel had kunnen vestigen.

3.5

Als [bedrijf X] het pand niet had gehuurd, was zij geen huurpenningen verschuldigd geweest. Deze schade staat niet in een te ver verwijderd verband tot de tekortkoming en komt voor vergoeding in aanmerking. Hierop dient in mindering te worden gebracht de inkomsten die [bedrijf X] (na aftrek van de kosten) heeft genoten uit onderverhuur. Joling heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 597.208,- en € 286.458,-. [geïntimeerde] heeft het rapport van Joling in algemene termen bestreden, maar zij heeft onvoldoende concreet toegelicht waarom zij de door Joling genoemde bedragen onjuist of onbegrijpelijk acht. Het hof verwijst in dit verband naar het – in cassatie niet bestreden – oordeel van hof Amsterdam dat [appellante] met het rapport van Joling haar vordering voldoende heeft onderbouwd, in aanmerking genomen dat deze schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming heeft verricht. De conclusie is dat een bedrag van € 310.750,- wegens door [bedrijf X] geleden exploitatieverliezen toewijsbaar is.

3.6

Ter zake van het (resterende) bedrag van € 63.961,- geldt het volgende. Joling heeft dit bedrag als volgt gespecificeerd: niet-ontvangen vorderingen ten bedrage van € 120.900,- minus niet betaalde crediteuren ten bedrage van € 118.841,-, te vermeerderen met de afwaardering van de vaste activa ten bedrage van € 61.902,- . Laatstgenoemd bedrag betreft de boekwaarde van de verbouwingen, inventaris en website van het gehuurde per 31 december 2010. Als gevolg van het faillissement van [bedrijf X] (op 7 december 2010) zijn deze investeringen restloos verloren gegaan. Naar het hof begrijpt hangen ook de niet-betaalde crediteuren en de niet-ontvangen vorderingen samen met het faillissement van [bedrijf X]. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat een en ander dus niet in causaal verband staat met haar tekortkoming, maar met het faillissement van [bedrijf X]. Deze schadepost komt dus niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof merkt nog op dat [appellante] naar aanleiding van de betwisting van [geïntimeerde] in haar antwoordakte van 9 september 2014 – ook na verwijzing – heeft nagelaten deze post nader te onderbouwen. Het (vrijwel) zonder toelichting in het geding brengen van nadere producties (waarin een dergelijke toelichting misschien zou kunnen zijn te vinden) is daartoe ontoereikend.

3.7

Voor zover [geïntimeerde] in haar memorie na verwijzing nog naar voren brengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [bedrijf X], ziet zij er aan voorbij dat de Hoge Raad de cassatieklachten tegen het oordeel van het Amsterdamse hof dat geen sprake is van eigen schuld heeft verworpen.

3.8

Ook overigens heeft [geïntimeerde] na verwijzing geen feiten en omstandigheden meer naar voren gebracht op grond waarvan het hof tot een ander oordeel komt. Het artikel in het Parool van 8 augustus 2009 en het rapport van prof. P.A. Stein – die reeds in eerste aanleg zijn overgelegd en waarop [geïntimeerde] zich expliciet heeft beroepen tijdens het pleidooi in hoger beroep – leiden evenmin tot een andere uitkomst. Het hof zal verder geen acht slaan op de door partijen na verwijzing overgelegde producties, omdat daarvoor in dit geval na verwijzing geen plaats is (afgezien van de hiervoor onder 3.6 besproken situatie dat [appellante] de stellingen in de antwoordakte van [geïntimeerde] had mogen weerleggen door het in het geding brengen van producties).

3.9

Het hof komt tot de volgende slotsom. Hof Amsterdam heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd omdat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend. Het hof zal dat vonnis hieronder – in het dictum – dan ook vernietigen. Verder volgt uit het vorenstaande dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 310.750,- aan [appellante], ter vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2013 (zoals gevorderd).

3.1

Tot slot is van belang dat in cassatie is komen vast te staan dat het hof Amsterdam in zijn veroordelend arrest een rekenfout heeft gemaakt en abusievelijk een bedrag van € 52.000,- aan [appellante] heeft toegewezen in plaats van een bedrag van € 50.000,-. Dat [geïntimeerde] dit bedrag verschuldigd is, is in cassatie verder niet bestreden. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen te kennen gegeven dat het bedrag van € 50.000,- inmiddels (door middel van verrekening) door [geïntimeerde] is betaald aan [appellante]. Dit bedrag van € 50.000,-, waarvan in rechte vaststaat dat [geïntimeerde] dit diende te betalen, behoeft thans dus (anders dan [appellante] mogelijk veronderstelde) niet te worden toegewezen.

3.11

Wat betreft de proceskosten geldt het volgende. [geïntimeerde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geschil in eerste aanleg (althans ter zake van de reconventie) en in het geschil in hoger beroep zowel ter zake van de kosten die gemaakt zijn voor de procedure bij hof Amsterdam, als ter zake van de procedure na verwijzing. De Hoge Raad heeft de kosten van het incidentele cassatieberoep gereserveerd. Het hof ziet aanleiding om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het incidentele cassatieberoep, nu zij in het cassatieberoep heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij; het cassatieberoep was weliswaar deels gegrond, maar dit betrof enkel een rekenfout, ter zake waarvan [appellante] zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

4.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2011 en opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 310.750,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg (in reconventie), aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak bepaald op € 894,- voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in bij het hof Amsterdam, aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.037,31 aan verschotten en € 19.475,- voor salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel cassatieberoep, aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak bepaald op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding na verwijzing, aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak bepaald op € 80,42 aan verschotten en € 9.789,- voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, D. Wachter en S. Sicking-Sluis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.