ECLI:NL:GHDHA:2018:2860 - Gerechtshof Den Haag - Bekrachtiging vonnis aansprakelijkheid wegens onrechtmati...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.214.403/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/486468/ HA ZA 15-1031

arrest van 16 oktober 2018

inzake

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. W. Suttorp te Rotterdam,

tegen

Zorgkantoor DSW B.V.,

gevestigd te Schiedam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: DSW,

advocaat: mr. D. van Tilborg te Breda.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 9 januari 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, Team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2016. Bij memorie van grieven met één productie heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft DSW de grieven bestreden. [appellante] heeft bij akte gereageerd op de memorie van antwoord, waarna DSW een antwoordakte heeft ingediend.

1.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is een datum voor arrest bepaald.

2.De feiten

2.1.

De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan en van hetgeen verder als niet (voldoende) weersproken vaststaat.

2.2.

DSW heeft tot 1 januari 2015 in het kader van de uitvoering van de destijds geldende AWBZ, op door het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) verstrekte indicaties, persoonsgebonden budgetten (hierna: PGB's) verstrekt aan budgethouders. Deze konden hiermee zelf AWBZ-zorg inkopen ten behoeve van persoonlijke verzorging, verpleging of begeleiding als omschreven in het Besluit zorgaanspraken AWBZ.

2.3.

Svea Zorg B.V. was destijds actief als aanbieder van thuiszorg. Svea Zorg B.V. is opgericht op 3 januari 2011. Daarvoor werden haar activiteiten uitgevoerd door een vennootschap onder firma, Zorgbureau Svea v.o.f.

2.4.

[appellante] was enig aandeelhoudster en enig bestuurder van Svea en was een van de twee vennoten van Zorgbureau Svea v.o.f.

2.5.

Zorgbureau Svea v.o.f. en Svea Zorg B.V. (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: Svea) hebben zorgovereenkomsten afgesloten met budgethouders, aan wie PGB's waren toegekend door DSW.

2.6.

DSW heeft naar aanleiding van een door haar ontvangen fraudemelding een (fraude)onderzoek uitgevoerd naar deze PGB-verstrekkingen in de jaren 2010 tot en met 2013 en naar de op basis van de zorgovereenkomsten verleende zorg door Svea. Het onderzoek heeft bestaan uit een administratief vooronderzoek, (13) huisbezoeken en een handschriftonderzoek. Dit onderzoek heeft geresulteerd in het rapport “Onderzoeksrapport Zorgbureau Svea” dat is gedateerd op 2 maart 2015 (hierna: het onderzoeksrapport). Volgens het rapport is in genoemde periode aan 25 budgethouders met als zorgverlener Svea in totaal € 818.430 uitbetaald. Op basis van de uitkomsten van het rapport heeft DSW [appellante] aansprakelijk gesteld voor de ten onrechte uitgekeerde PGB-gelden. [appellante] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.7.

DSW heeft hierop ten laste van [appellante] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank NV en haar bij brief van 30 maart 2015 in de gelegenheid gesteld binnen 30 dagen € 973.023 te betalen. Er heeft geen betaling plaatsgevonden.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

Tegen de achtergrond van deze feiten heeft DSW in eerste aanleg veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 897.430, met rente en beslagkosten van € 229,07. Zij heeft aan deze vordering – op grond van de onderzoeksbevindingen – het volgende ten grondslag gelegd:
 Svea en [appellante] hebben onjuiste mededelingen gedaan over de gezondheidstoestand van de budgethouders en daarmee bewerkstelligd dat het CIZ op onjuiste gronden een (te hoge) indicatie heeft verleend;

 Svea en [appellante] hebben er voor gezorgd dat de budgethouders hun volledige PGB, vóórdat er enige zorg was verleend, lieten storten op de rekening van Svea, waardoor de betalingen uit het budget aan het zicht en controle van de budgethouders werden onttrokken en waarbij Svea en [appellante] veelal de desbetreffende administratie en verantwoording overnamen van de budgethouders; dit alles is in strijd met de PGB-regels;

 Svea en [appellante] hebben de gelden niet gebruikt om, overeenkomstig de indicatie, AWBZ-zorg te verlenen; de wel door Svea geleverde zorg was zeer beperkt (structureel minder dan de hoeveelheid zorg die paste bij de indicaties en veel minder zorg dan volgens de facturen zou zijn geleverd) en betrof doorgaans geen AWBZ-zorg maar bijvoorbeeld het doen van boodschappen of het vervoeren van en naar de moskee;

 Svea en [appellante] hebben met valse werkbrieven/verantwoordingsformulieren gedaan alsof er wel AWBZ-zorg was geleverd conform de door Svea aan de budgethouders gestuurde facturen;

 de PGB-gelden zijn dus niet ten goede gekomen aan (zorg voor) de budgethouders maar aan Svea.

3.2.

DSW heeft zich op grond van deze stellingen primair op het standpunt gesteld dat [appellante] zelf, dus ook los van haar rol als bestuurder van Svea, onrechtmatig tegenover DSW heeft gehandeld. De door DSW gevorderde schade komt tot een bedrag van € 818.430 overeen met het totaalbedrag dat door DSW over de jaren 2010 tot en met 2013 aan de budgethouders betaalbaar is gesteld. Ter zake van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid vordert DSW een bedrag van € 79.000.

3.3.

De rechtbank heeft de vordering op grond van de primaire grondslag toegewezen tot een bedrag van € 583.650. Dit bedrag correspondeert met de door DSW gevorderde schade ter zake van de uitkeringen aan 13 budgethouders bij wie in het kader van het onderzoek een huisbezoek is afgelegd. Verder is [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.000 voor kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en is zij veroordeeld in de proceskosten. De vordering is voor het overige afgewezen.

4.Beoordeling van het hoger beroep

4.1.

[appellante] kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank en vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vordering van DSW.

4.2.

In de toelichting op grief I, die betrekking heeft op het onder 3.3.4 van het bestreden vonnis gegeven oordeel, wordt betoogd dat het door DSW uitgevoerde onderzoek onrechtmatig is omdat het beweerdelijk is gebaseerd op een fraudemelding (anonieme tip), waarover DSW geen enkele openheid van zaken heeft willen geven. Omdat aldus noch omtrent de gestelde tip zelf, noch omtrent de wijze waarop DSW daarmee is omgegaan verder ook maar iets is gebleken, is volgens [appellante] sprake van willekeur en, zo begrijpt het hof, moeten de onderzoeksbevindingen daarom buiten beschouwing blijven.

4.3.

Dit verweer wordt verworpen. DSW heeft onweersproken gesteld dat zij op grond van wet- en regelgeving verplicht is te onderzoeken of PGB’s rechtmatig zijn verstrekt en besteed. Evenmin is (voldoende gemotiveerd) bestreden dat DSW op grond van haar eigen beleid gehouden is om iedere (anonieme) melding te onderzoeken. Voor zover [appellante] het bestaan van de melding wil betwisten, wordt deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen. In het onderzoeksrapport (op bladzijde 2) is de melding zeer concreet beschreven en is ook melding gemaakt van telefonisch contact met de zus van de desbetreffende budgethouder. In het licht hiervan kon [appellante] niet volstaan met een blote betwisting. Van willekeur is dus geen sprake. Los hiervan heeft [appellante] in de toelichting op de grief niet gesteld dat en uitgelegd waarom onjuist is dat, zoals de rechtbank overwoog, de aanleiding voor het onderzoek niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of in deze procedure gewicht mag worden toegekend aan de uitkomsten van het onderzoek. Voor zover zij dit in haar na de memorie van antwoord ingediende akte alsnog heeft bedoeld te doen, is dat in strijd met de zogenoemde twee conclusie regel.

4.4.

In de toelichting op grief I onder 2 en in het kader van grief II betoogt [appellante] dat het onderzoeksrapport bij de beoordeling van de vordering buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het – om verschillende redenen – onzorgvuldig is tot stand gekomen. Geen van de door [appellante] daartoe aangevoerde argumenten gaat echter op. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het rapport alleen voor het bewijs in een civiele procedure mag worden gebezigd als DSW het onderzoek had laten verrichten door speciaal daarvoor aangestelde ambtenaren. [appellante] heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door DSW ingeschakelde personen – onder meer een voormalig indicatiesteller van het CIZ en verpleegkundigen – geschikt waren om het onderzoek te verrichten. Verder heeft [appellante] in het geheel niet toegelicht waarom een arts bij het onderzoek betrokken had moeten zijn. Dit had wel op haar weg gelegen, temeer nu DSW gemotiveerd heeft gesteld dat de vraag of de indicatie overeenstemde met de gezondheidstoestand van de budgethouders in dit geval binnen het vakgebied van verpleegkundigen viel. De juistheid van deze stelling is door [appellante] bij akte van 31 oktober 2017 – waarin zij reageert op wat DSM naar aanleiding van haar grieven heeft aangevoerd – niet weersproken. Evenmin heeft [appellante] toegelicht waarom DSW bij de huisbezoeken gekwalificeerde tolken had moeten inzetten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de budgethouders bij wie een huisbezoek is afgelegd, de gestelde vragen niet hebben begrepen of dat de door hen gegeven antwoorden niet juist in de verslagen zijn weergegeven. Aan de bruikbaarheid van het onderzoeksrapport als bewijsmiddel doet ook niet af dat de verslagen van de huisbezoeken niet zijn ondertekend door de budgethouders. Het ontbreken van een handtekening toont bovendien niet aan dat de gegeven antwoorden niet juist zijn weergegeven. In dit verband wordt al op deze plaats opgemerkt dat [appellante], die zelf bij de uitvoering van de zorgovereenkomsten betrokken is geweest, ook niet heeft aangegeven welke antwoorden niet juist zijn weergegeven. Om dezelfde reden als hiervoor vermeld faalt ook het betoog dat de onderzoeksbevindingen buiten beschouwing moeten blijven omdat DSW – in het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken budgethouders – niet bereid is de geluidsopnames, die van een aantal huisbezoeken zijn gemaakt, in het geding te brengen. Wat het handtekeningenonderzoek betreft heeft de rechtbank onder 3.4.8 van het vonnis overwogen dat, gelet op de betwisting door [appellante] van de conclusies van het handtekeningonderzoek, die conclusies niet vaststaan. Om diezelfde reden zullen in hoger beroep de conclusies van het handtekeningenonderzoek buiten beschouwing worden gelaten.

4.5.

Het hof ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding om de overige onderzoeksbevindingen op een van de door [appellante] aangevoerde gronden buiten beschouwing te laten. Voor zover haar verweer inhoudt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs heeft zij daar onvoldoende onderbouwing aan gegeven. Daar komt nog bij dat voor het buiten beschouwing laten van onrechtmatig verkregen bewijs in civiele procedures in beginsel geen aanleiding bestaat, behalve in geval van bijkomende omstandigheden (vergelijk HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Zodanige bijkomende omstandigheden zijn in deze zaak gesteld noch gebleken.

4.6.

Op deze overwegingen stuiten de grieven I en II af. Dit brengt mee dat DSW zich ter ondersteuning van haar stellingen op de onderzoeksbevindingen mag beroepen, met dien verstande dat de conclusies van het handtekeningonderzoek buiten beschouwing worden gelaten.

4.7.

Grief III komt op tegen de onder 3.5.1 van het bestreden vonnis weergegeven conclusies die de rechtbank aan het onderzoeksrapport en het door partijen daarover gevoerde debat heeft verbonden. De rechtbank is tot de conclusie gekomen:

 dat sprake is geweest van een actieve en directe betrokkenheid van [appellante] bij een aantal aanvragen, terwijl de feitelijke situatie niet paste bij de op basis van die aanvragen verkregen indicatiestelling;

 dat de volledige budgetten werden overgemaakt aan Svea voordat er enige zorg was verricht, terwijl deze handelwijze in strijd is met de PGB-regeling;

 dat [appellante] in veel gevallen direct betrokken is geweest bij het openen van de PGB-bankrekeningen en het overmaken van de budgetten op de rekening van Svea;

 dat [appellante] betrokken is geweest bij het verzorgen van de verantwoordingsformulieren;

 dat voor 11 van de budgethouders bij wie een huisbezoek is afgelegd, zorg is gefactureerd terwijl die budgethouders, gedurende perioden van veelal maanden tot een half jaar, in Turkije verbleven;

 dat het in de werkbrieven aangegeven aantal (gefactureerde) uren in een substantieel aantal gevallen hoger was dan de geleverde uren;

 dat de door Svea/[appellante] geleverde diensten tenminste voor een substantieel deel geen AWBZ-zorg betroffen.

indicatiestellingen

4.8.

Wat betreft de vaststelling door, dan wel de conclusie van de rechtbank dat er indicaties zijn afgegeven die niet zouden passen bij de feitelijke situatie voert [appellante] in hoger beroep niet meer aan dan dat het haar niet bekend is dat dit is gebeurd. Daarmee zijn de gemotiveerde stellingen van DSW op dit punt en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank – toegelicht onder 3.4.2 van het bestreden vonnis – onvoldoende weersproken. Gelet op onder meer haar betrokkenheid bij (a) het aanvragen van de indicatiestellingen (waarover hierna meer) en (b) het aanbieden/verlenen van de zorg is niet duidelijk geworden dat het voor [appellante] redelijkerwijs onmogelijk was om haar betwisting, indien serieus bedoeld, nader te onderbouwen, althans heeft [appellante] onvoldoende aangevoerd om uit te gaan van die onmogelijkheid. Naar het oordeel van het hof moet daarom inderdaad ten aanzien van een aantal aanvragen worden vastgesteld dat de feitelijke situatie niet paste bij de op basis van die aanvragen verkregen indicatiestelling.

4.9.

Verder bestrijdt [appellante] dat zij een actieve en directe rol heeft gespeeld bij de CIZ-aanvragen. DSW heeft (in eerste aanleg en in hoger beroep) op basis van de resultaten van de huisbezoeken gesteld dat 12 budgethouders hebben verklaard dat de aanvragen via [appellante] of Svea zijn gelopen. Dat heeft [appellante] op zichzelf niet gemotiveerd weersproken. De rechtbank heeft in dit verband, onder verwijzing naar de met stukken onderbouwde stellingen van DSW, betekenis toegekend aan het feit dat de budgethouders een Turkse achtergrond hebben en de Nederlandse taal niet (voldoende) machtig zijn en dat in een groot aantal gevallen in het kader van de CIZ-aanvragen het telefoonnummer van [appellante] is opgegeven als het nummer van de familie van de aanvrager (en dat [appellante] pas bij antwoordakte heeft gesteld dat haar telefoonnummer is doorgegeven voor het geval de budgethouder zelf niet bereikt zou kunnen worden). Verder heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat in een beperkt aantal gevallen een fysiek gesprek heeft plaatsgevonden waarbij [appellante] aanwezig was. Dat laatste wordt door [appellante] in haar memorie van grieven beaamd (punt 9).

4.10.

Wat [appellante] in hoger beroep ter onderbouwing van de door haar betwiste actieve betrokkenheid aanvoert (waaronder de stelling dat zij slechts heeft gefunctioneerd als ondersteuner en dat het telefoonnummer van [appellante] enkel is opgegeven om als contactpersoon te kunnen optreden), geeft in het licht van de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van DSW, onvoldoende reden voor een ander oordeel in hoger beroep. Het hof verenigt zich dus met het bestreden oordeel en de gronden waarop dit berust. Daaraan voegt het hof nog toe dat in de door DSW overgelegde brief van het CIZ van 22 maart 2016 (overgelegd als productie 26 bij het Memo van 29 maart 2016) is vermeld dat in de meeste dossiers is aangegeven dat de cliënt niet in staat is tot telefonische communicatie. Volgens de brief neemt de indicatiesteller in zo’n geval geen contact op met de cliënt maar met de contactpersoon, het telefoonnummer van [appellante]. Ook dit bericht ondersteunt het oordeel dat [appellante] een actieve, althans een meer dan alleen ondersteunende rol heeft gespeeld bij de verkrijging van de, naar gebleken is, onjuiste indicatiestellingen.
Beschikking over PGB-gelden

4.11.

In hoger beroep staat als onweersproken vast dat de volledige PGB-budgetten, nadat deze waren overgemaakt op de bankrekeningen van de budgethouders, zijn overgemaakt aan Svea voordat er enige zorg was verleend. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, heeft [appellante] niet bestreden dat deze handelwijze haaks staat op de PGB-regeling, die als uitgangspunt hanteert dat de budgethouder de beschikking houdt over het budget en dat pas – op factuurbasis – voor zorg wordt betaald nadat deze is verleend en dat een eventueel surplus van het budget wordt teruggestort door de budgethouder. Het hof voegt hieraan toe dat de bepalingen van de tussen de budgethouders en Svea gesloten zorgovereenkomsten in overeenstemming waren met deze regeling. In het licht van zowel de PGB-regeling als de daarop gebaseerde zorgovereenkomsten passeert het hof dan ook het (niet nader toegelichte) verweer van [appellante] dat het niet ongebruikelijk is om PGB-budgetten als de onderhavige vooraf voor de aanbieder van thuiszorg te betalen.

4.12.

Het hof neemt verder – evenals de rechtbank – als vaststaand aan dat [appellante] in veel gevallen actief betrokken is geweest bij het openen van de bankrekeningen van de budgethouders en het overmaken naar en in ontvangstnemen van de budgetten op de rekening van Svea. In het licht van de gemotiveerde stellingen van DSW – ter onderbouwing waarvan zij heeft gewezen op de verslagen van een aantal huisbezoeken –, kon [appellante] in hoger beroep niet volstaan met een niet nader toegelichte betwisting van haar betrokkenheid, althans het bagatelliseren daarvan. Ook op dit punt verenigt het hof zich dus met het bestreden oordeel.

Verantwoordingsformulieren

4.13.

De rechtbank is op basis van de stellingen van DSW tot het oordeel gekomen dat [appellante] betrokken is geweest bij het verzorgen van de verantwoordingsformulieren, maar dat niet vaststaat dat zij hierover de volledige zeggenschap had en/of de regie voerde. Voor zover haar betrokkenheid uit ondersteuning bestond heeft [appellante] dit oordeel in hoger beroep niet bestreden. Op de betekenis die aan deze betrokkenheid kan worden toegekend bij de beoordeling van de handelwijze van [appellante], wordt hierna onder 4.18 ingegaan.

Niet geleverde uren

4.14.

Het hof sluit zich eveneens aan bij het oordeel van de rechtbank dat als onvoldoende weersproken vast staat dat ten aanzien van 11 budgethouders gedurende perioden van vele maanden tot een half jaar zorg is gefactureerd terwijl zij in het buitenland verbleven. Dit oordeel is gebaseerd op de stelling van DSW dat tijdens de huisbezoeken deze 11 budgethouders hebben verklaard dat zij voor langere tijd in Turkije hebben verbleven. In de inleidende dagvaarding is onder 65 een tabel opgenomen waarin per budgethouder de perioden zijn vermeld waarin zij volgens hun eigen verklaring in Turkije verbleven. [appellante] heeft zich in hoger beroep beperkt tot het verweer dat DSW de verklaringen van de budgethouders niet aan de hand van hun paspoorten heeft gecontroleerd. Dit verweer kan niet slagen. Met de overgelegde verslagen van de huisbezoeken heeft DSW haar stelling van een toereikende onderbouwing voorzien. Het lag vervolgens op de weg van [appellante] (als zorgaanbieder, die achteraf recht had op vergoeding voor de verrichtingen) om per budgethouder concreet toe te lichten waarom de door hen gegeven verklaring niet juist is. Die toelichting is echter niet gegeven. Bovendien heeft DSW naar aanleiding van het door [appellante] gevoerde verweer in de memorie van antwoord onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken gesteld dat zij inzage in de paspoorten van de budgethouders heeft gevraagd en dat zij aan de hand daarvan heeft vastgesteld dat de budgethouders in het buitenland hebben verbleven. Deze stelling heeft [appellante] in de akte van 31 oktober 2017 onweersproken gelaten. Het hof gaat daarom van de juistheid van de stelling van DSW uit. Ook om deze reden kan het verweer niet slagen.

4.15.

De in hoger beroep door [appellante] betrokken stelling dat de planning in veel gevallen voor een half jaar of langer werd gemaakt en dat [appellante] recht had op betaling, ook als een budgethouder besloot plotseling naar het buitenland te vertrekken, wordt verworpen. Nog daargelaten dat deze stelling niet van enige feitelijke onderbouwing is voorzien, verdraagt de door [appellante] gestelde werkwijze zich niet met de met de budgethouders gesloten zorgovereenkomsten, waarin is bepaald dat de zorg achteraf op basis van facturen wordt betaald, noch met de PGB-regeling, die op hetzelfde uitgangspunt is gestoeld.

4.16.

De stelling van DSW dat ook het in de werkbrieven aangegeven aantal (gefactureerde) uren in een substantieel aantal gevallen hoger was dan de geleverde uren is eveneens gebaseerd op de door de budgethouders afgelegde verklaringen. Voor zover het hiertegen door [appellante] gevoerde verweer voortbouwt op hetgeen in de grieven I en II over de wijze van totstandkoming en de rechtmatigheid van het onderzoeksrapport is aangevoerd, kan het om de daar genoemde redenen niet slagen. Verder stelt [appellante] weliswaar dat de werkzaamheden zijn gepland en uitgevoerd conform de werkbrieven, maar met deze niet nader toegelichte stelling heeft zij de juistheid van de onderzoeksbevindingen, die ook op dit punt zijn gestoeld op de inhoud van een aantal gespreksverslagen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het had op haar weg gelegen om ten aanzien van ieder gespreksverslag aan te geven dat en waarom de inhoud daarvan niet juist was. Dat heeft zij niet gedaan, terwijl zij evenmin heeft toegelicht waarom dit voor haar niet mogelijk is, althans in redelijkheid niet van haar mag worden gevergd. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de door DSW betrokken stelling.
AWBZ-zorg

4.17.

De rechtbank heeft ten slotte als onvoldoende concreet weersproken vastgesteld dat de door [appellante] geleverde diensten in elk geval voor een substantieel deel geen AWBZ-zorg hebben betroffen. Ook op dit punt is in hoger beroep geen zelfstandig, inhoudelijk verweer gevoerd, anders dan kritiek op de kwaliteit van de bewijsvoering, zodat bij gebreke van enige concrete inhoudelijke betwisting van de verslagen van de huisbezoeken – waarop de stellingen van DSW zijn gestoeld – moet worden aangenomen dat de door [appellante] geleverde diensten inderdaad voor in elk geval een substantieel deel geen AWBZ-zorg hebben betroffen.
Onrechtmatig handelen

4.18.

De rechtbank heeft aan de hiervoor besproken vaststellingen de conclusie verbonden dat [appellante] door haar persoonlijk handelen heeft bewerkstelligd dat in de jaren 2010 tot en met 2013 ten onrechte (althans in veel ruimere mate dan gerechtvaardigd is) PGB-budgetten zijn toegekend aan een aantal budgethouders en dat zij er vervolgens voor heeft gezorgd dat zij de beschikking over die gelden heeft gekregen en behouden, zonder dat daarvoor de met die gelden corresponderende AWBZ-zorg is geleverd (althans slechts in ondergeschikte omvang). De rechtbank is op basis van deze overwegingen tot het oordeel gekomen dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW (r.o. 3.5.1 en 3.5.2 van het bestreden vonnis). In grief IV bestrijdt [appellante] dit oordeel tevergeefs. Deze grief bouwt namelijk volledig voort op hetgeen in grief III is besproken en verworpen, terwijl [appellante] niet opkomt tegen aansprakelijkheid op de primaire grond voor het zich hier voordoende geval dat het aan haar verweten onrechtmatige handelen (fraude) vast staat. Het hof verenigt zich daarom met het in eerste aanleg gegeven oordeel en merkt hierbij volledigheidshalve nog het volgende op. Voor zover [appellante] onder 14 van de memorie van grieven ten aanzien van de verantwoordingsformulieren wil betogen dat haar handelwijze niet onrechtmatig is omdat zij niet de volledige zeggenschap heeft gehad over deze formulieren, wordt dit betoog verworpen. Het oordeel dat [appellante] onrechtmatig jegens DSW heeft gehandeld is gebaseerd op het samenstel van de vastgestelde feiten en omstandigheden – in hun onderlinge samenhang bezien – en niet enkel op de betrokkenheid van [appellante] bij de invulling van de verantwoordingsformulieren. Daar komt bij dat, vanwege die betrokkenheid, [appellante] geacht mag worden op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van de formulieren, terwijl zij als dienstverlener van de budgethouders zelf bekend was met zowel het werkelijke aantal bestede uren als de aard van de verleende zorg. Ook deze betrokkenheid is dus, naast de andere feiten, relevant voor het oordeel dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld.

4.19.

Zoals gezegd, komt het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 583.650 overeen met het PGB dat is toegekend aan de budgethouders bij wie een huisbezoek is afgelegd. In de toelichting op grief V voert [appellante] aan dat DSW niet heeft aangetoond voor welk deel van het toegekende PGB [appellante] wel of geen AWBZ-zorg heeft verleend. In haar visie is zij dus ten onrechte veroordeeld tot betaling van het totale, aan deze budgethouders toegekende PGB.

4.20.

Naar aanleiding van deze grief V wordt allereerst geconstateerd dat deze zich richt tegen overweging 3.6.5 van het bestreden eindvonnis. Daarin gaat het om de toewijsbaarheid van het in overweging 3.6.4 gespecificeerde totaalbedrag van € 583.650. Tegen de voorgaande overwegingen – over onder meer de ruime toerekening en het niet aan de orde zijn van een schending van de schadebeperkingsplicht door DSW – is geen grief gericht, althans niet met de vereiste duidelijkheid. Voor zover [appellante] bij haar akte van 31 oktober 2017 alsnog heeft willen opkomen tegen bedoelde voorgaande overwegingen is dat in strijd met de twee conclusieregel. Wat concreet haar klacht over de in overweging 3.6.5 toewijsbaar geachte omvang van de schade betreft, geldt dat deze niet kan slagen. De hiervoor beschreven handelwijze van [appellante] geeft naar het oordeel van het hof voldoende grond om de aan [appellante] – ter zake van haar onrechtmatig handelen – toe te rekenen schade vast te stellen op het totale bedrag aan PGB dat volgens overweging 3.6.4 van het vonnis aan de 13 budgethouders is verstrekt. Weliswaar beklaagt [appellante] zich er in algemene bewoordingen over dat door DSW niet is aangetoond voor welk gedeelte wel en welk gedeelte geen AWBZ-zorg is verleend, maar daarbij gaat zij er onder meer aan voorbij dat de rechtbank in 3.6.2 heeft overwogen dat concrete aanknopingspunten voor een uitsplitsing ontbreken. Niet alleen heeft zij die overweging niet met voldoende duidelijkheid bestreden, zij heeft bovendien nagelaten die aanknopingspunten in hoger beroep alsnog aan te voeren, terwijl deze ook niet impliciet in haar algemeen geformuleerde stellingen liggen besloten. Daarnaast heeft zij zich in het geheel niet uitgelaten over de vraag in welke gevallen (en in welke mate) de feitelijke situatie – anders dan DSW gemotiveerd heeft gesteld – volgens haar wel paste bij de op basis van die aanvragen verkregen indicatiestelling, voor welke van de in de verantwoordingsformulieren vermelde uren daadwerkelijk zorg is verleend en welke zorg daarvan volgens haar wel AWBZ-zorg was en door DSW ten onrechte niet als zodanig is aangemerkt. Dit had in het licht van de gemotiveerde stellingen van DSW, ook ten aanzien van de omvang van de schade, wel op haar weg gelegen. Het komt er dus op neer dat [appellante] haar betwisting onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Bij die stand van zaken is voor bewijslevering geen plaats. Het hof ziet daarom ook op dit punt geen grond om het bewijsaanbod van [appellante] (onder 20 van de memorie van antwoord) te honoreren. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat de door DSW geleden schade overeenkomt met het bedrag van € 583.650. Anders dan [appellante] meent bestaat geen reden om daarop eventueel door haar betaalde vennootschapsbelasting, loonheffingen en pensioenpremies in mindering te brengen; gesteld noch gebleken is dat die betalingen aan DSW ten goede zijn gekomen en mitigerend hebben gewerkt op de door DSW becijferde schade.

4.21.

Het voorgaande leidt ertoe dat alle grieven falen. Het hof heeft zich nog de vraag gesteld of DSW met het petitum van de memorie van antwoord – waarin zij vraagt het vonnis te bekrachtigen, althans haar vorderingen overeenkomstig het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg opnieuw toe te wijzen – het instellen van een incidenteel appel heeft beoogd. De opmerking van DSW onder 5 van de memorie van antwoord dat in het hoger beroep het vonnis van de rechtbank centraal staat voor zover dat door de grieven wordt bestreden duidt daar echter niet op. Ook de overige stellingen van DSW in hoger beroep behelzen geen concrete klachten over de door de rechtbank gegeven beslissing, terwijl ook [appellante] in de memorie van antwoord geen incidenteel appel heeft gelezen. Het hof neemt daarom aan dat DSW geen hoger beroep tegen het bestreden vonnis heeft willen instellen.

4.22.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de door DSW gemaakte kosten in hoger beroep worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 november 2016;

 veroordeelt [appellante] in de door DSW gemaakte kosten in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.200 aan griffierecht en € 7.017 (1,5 punt à tarief VII) aan advocaatkosten;

 verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, J.A. van Dorp en J.M. van der Klooster is uitgesproken ter openbare terechtzitting van oktober 16 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.