ECLI:NL:GHDHA:2018:272

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.192.004/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/505373 KG ZA 16-186

Arrest van 20 februari 2018

in de zaak van

Arpe B.V.,

gevestigd te Purmerend,

appellante in het principale beroep, geïntimeerde in het incidentele beroep,

hierna te noemen: Arpe,

advocaat: mr. A. Lof te Alkmaar,

tegen

Happy Cocooning B.V.,

gevestigd te Rijen, gemeente Gilze-Rijen,

geïntimeerde in het principale beroep, appellante in het incidentele beroep,

hierna te noemen: HCC,

advocaat: mr. M.J.J.F. van Raak te Oosterhout (Noord-Brabant).

Het verloop van het geding

1. Bij exploot van 4 mei 2016 is Arpe in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, afdeling civiel recht, van 20 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4263), gewezen tussen HCC als eiseres en Arpe als gedaagde. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Arpe elf grieven tegen dit vonnis aangevoerd (genummerd I tot en met X, maar er zijn twee grieven VIII), die HCC bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Bij deze memorie heeft HCC tevens in incidenteel beroep twee grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, welke grieven door Arpe zijn bestreden in een processtuk genaamd ‘memorie van antwoord in het incident’. Vervolgens heeft HCC op 24 januari 2017 een ‘akte in incidenteel appel, tevens overlegging aanvullende producties’ (met producties) genomen. Arpe heeft daarop gereageerd bij antwoord-akte van 21 februari 2017. Vervolgens hebben partijen de zaak laten bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting hebben partijen nadere stukken overgelegd, die in het proces-verbaal van de zitting zijn gespecificeerd. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Feitelijke uitgangspunten

2. De voorzieningenrechter heeft in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen voor zijn beslissing. Deze feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in aanvulling daarop in dit hoger beroep voorshands als vaststaand moet worden beschouwd omdat het door de ene partij is gesteld en door de wederpartij is erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1.

HCC is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de verkoop van zogeheten tafelgashaarden. Sinds 2009 heeft zij in haar assortiment zogeheten ‘Cocoon Tables’. Dit zijn composieten bakken met daarin verwerkt een gasbrander. HCC is, voor zover in dit kort geding van belang, rechthebbende op het Gemeenschapsmodel met inschrijvingsnummer 001074165-0002 voor ‘gashaarden’ (hierna: ‘het Gemeenschapsmodel’ dan wel ‘Model 2’), tezamen met de Gemeenschapsmodellen met nummers 001074165-0001, -0003, -0004, -0005 en -0006 (hierna ook wel: ‘de modellen’) als meervoudige aanvrage op de voet van art. 37 van de Verordening (EG) nr. 6/2002 betreffende gemeenschapsmodellen (hierna: de Gemeenschapsmodellenverordening of GModV), gedeponeerd op 22 januari 2009. De modellen zijn ingeschreven voor de klasse 23.03 (verwarmingsinstallaties). De bij de modelregistratie van Model 2 behorende afbeeldingen zijn hierna weergegeven:

2.2.

Bij vonnis in kort geding van 16 april 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4263) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op vordering van HCC geoordeeld dat een partij die in het vonnis is aangeduid als ‘Outdoor’, inbreuk maakte op de modelrechten van HCC en haar een verbod opgelegd. Tegen dit vonnis heeft Outdoor hoger beroep ingesteld bij dit hof.

2.3.

Bij arrest van 22 juli 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2461) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. In het arrest heeft het hof – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“14. De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de modellen de volgende kenmerkende elementen hebben:

a. de vierkante (modellen 1 en 2) of ronde (model 4) tafel/bak die één geheel vormt (uit één stuk bestaat), met een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving;

b. de ronde, bassin-achtige, glooiende uitsparing aan de bovenzijde van de tafel;

c. de betonlook door het gekozen materiaal en de bewerking daarvan (gezandstraald);

d. uitsparingen onderaan de tafel, waardoor deze als het ware op poten staat;

e. en chroomkleurig bedieningspaneel aan de voorzijde.

(…)

16. (…) Wat betreft de betonlook is het hof van oordeel dat in ieder geval uit de registraties blijkt dat sprake is van een steenachtige matte look, zodat het hof daarvan uitgaat. De stelling van Outdoor dat de keuze van composiet technisch of functioneel bepaald is kan er niet aan af doen dat de steenachtige matte look (die, naar HCC onbetwist heeft gesteld, een gevolg is van zandstralen) als een kenmerkend element moet worden aangemerkt dat bij de vraag naar eigen karakter in aanmerking moet worden genomen. Niet het gebruik van composiet wordt beschermd, maar de steenachtige matte look. (…)

23. Uitgaande van voormelde kenmerkende elementen en een behoorlijke beschermingsomvang is het hof met de voorzieningenrechter (…) van oordeel dat de Cosy Living Tables van Outdoor geen andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker wekken dan de modellen, met dien verstande dat daar waar de voorzieningenrechter spreekt over betonlook gelezen moet worden steenachtige matte look en dat aan de strakke minimalistische vormgeving moet worden toegevoegd dat bij zowel de modellen als de Cosy Living Tables sprake is een massieve indruk, die bij de anticiperende tafels ontbreekt. Dat de Cosy Living Table aan de onderkant inspringt doet daar niet aan af. Aan voormelde redenen voegt het hof bovendien nog toe dat bij de modellen 1 en 2 en de vierkante en rechthoekige Cosy living tables een opvallende gelijkenis is gelegen in de combinatie van de ronde glooiende bassinachtige vorm van de uitsparing met de vierkante/rechthoekige vorm van de bakken. Het bovenstaande brengt mee dat ook het hof van oordeel is dat sprake is van inbreuk op de modelrechten van HCC en ook grief 4 faalt.”

2.4.

In september 2015 heeft HCC op de vakbeurs Spoga in Keulen (Duitsland) geconstateerd dat Arpe tafelgashaarden aanbood, welke naar stelling van HCC grote gelijkenis vertoonden met haar Cocoon Tables. Deze tafelgashaarden, die worden aangeboden onder de naam Thyone, behoren thans nog tot het assortiment van Arpe. De Thyone is een vierkante composieten bak met daarin een gasbrander. Het composiet van de Thyone is voorzien van een zogeheten ‘houtlook’. Afbeeldingen van de Thyone zijn hierna weergegeven:

Afbeelding 2: Thyone (foto gemaakt tijdens zitting in hoger beroep)

Afbeelding 3: bedieningspaneel Thyone

2.5.

Nog tijdens de beurs heeft HCC Arpe verzocht de verhandeling van de Thyone te staken en gestaakt te houden. Bij e-mail van 4 september 2015 heeft HCC met verwijzing naar de hiervoor in 2.2 en 2.3 vermelde uitspraken aan Arpe meegedeeld dat zij gerechtelijke stappen zal ondernemen indien Arpe haar inbreukmakende modellen in de Benelux op de markt brengt.

2.6.

Op 17 september 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen (de bestuurders van) HCC en de leverancier van de Thyone aan Arpe, Rint Company Ltd. (hierna: Rint) te Hongkong, Volksrepubliek China.

2.7.

Gedurende enige tijd heeft de onderneming Benegas op haar website de Thyone te koop aangeboden onder de naam van HCC.

2.8.

Op 15 maart 2016 heeft Rint bij het Bureau als bedoeld in de Gemeenschapsmodellenverordening een verzoek tot nietigverklaring van het in 2.1 vermelde Gemeenschapsmodel 001074165-0003 (hierna: Model 3) ingediend. Bij beslissing van 4 mei 2017 heeft dit Bureau het verzoek afgewezen.

2.9.

Tot het door Arpe naar voren gebrachte vormgevingserfgoed behoren onder meer de volgende modellen:

3. In eerste aanleg heeft HCC gevorderd – kort gezegd – Arpe te verbieden inbreuk te maken op haar Gemeenschapsmodelrechten en haar auteursrechten, en te verbieden onrechtmatig te handelen door slaafse nabootsing, een en ander met een reeks nevenvorderingen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen, voor zover gebaseerd op de modelrechtelijke grondslag, grotendeels toegewezen.

4. In principaal beroep concludeert Arpe tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van HCC, met veroordeling van HCC in de kosten van beide instanties op de voet van art. 1019h Rv.

5. In incidenteel beroep vordert HCC dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarin is beslist (in 1.2 en 4.16) dat – kort gezegd – de auteursrechtelijke grondslag en de slaafse-nabootsingsgrondslag buiten beschouwing blijven en de daarop gebaseerde vorderingen (b tot en met e) heeft afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van HCC toewijst, met kosten en
met veroordeling van Arpe in de kosten van het hoger beroep op de voet van art. 1019h Rv.

Principaal beroep: modelrecht

6. De grieven van Arpe betreffen de modelrechtelijke kant van deze zaak en bestrijken verschillende thema’s, te weten (a) de vraag wie de rechthebbende is van het modelrecht ten aanzien van Model 2, (b) de geldigheid van het model, zowel wat betreft de nieuwheid als wat betreft het eigen karakter en (c) de beschermingsomvang en de vraag of de Thyone inbreuk maakt.

7. Naar het oordeel van het hof maakt de Thyone geen inbreuk op dit modelrecht. Kwesties (a) en (b) kunnen daarom in dit kort geding onbehandeld blijven. Daartoe overweegt het hof, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat HCC de rechthebbende is en dat Model 2 geldig is, als volgt.

Kenmerken van Model 2

8. Allereerst moet worden vastgesteld wat de kenmerken van Model 2 zijn. HCC stelt zich in haar memorie van antwoord onder 52 op het standpunt dat Model 2 de kenmerken heeft die de voorzieningenrechter, in navolging van het eerdergenoemde arrest van 22 juli 2014 van dit hof, heeft beschreven in rov. 4.7 van het bestreden vonnis, dus:

“a. een vierkante tafel/bak die één geheel vormt (uit één stuk bestaat), met een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving;

b. de ronde, bassin-achtige, glooiende uitsparing aan de bovenzijde van de tafel;

c. de matte look;

d. uitsparingen onderaan de tafel, waardoor deze als het ware op poten staat (het zwevend karakter); en

e. een chroomkleurig bedieningspaneel aan de (rechter)voorzijde.”

9. Arpe is het daar op een aantal punten niet mee eens. In grief II stelt zij

i) dat sprake is van een bak, niet van een tafel (a, b en d) en dat Model 2 ook geen zwevend karakter heeft (d);
ii) dat de uitsparing van de bovenzijde (b) meer rechtopstaand dan glooiend is; en
iii) dat uit de modelinschrijving geen matte look (c) blijkt, maar alleen een donkere kleurstelling; de modelbescherming is volgens haar qua kleur tot die kleurstelling beperkt omdat de modelregistratie kleurenfoto’s van het model in die kleurstelling bevat.

10. Wat punt (i) betreft is ‘bak’ naar het oordeel van het hof een betere beschrijving voor Model 2 dan ‘tafel’. Een tafel is in het algemeen een meubelstuk dat hoofdzakelijk bestaat uit een horizontaal blad, dat op een of meer poten rust, om daarop wat te zetten, te leggen of daaraan wat te verrichten. Model 2 heeft geen poten. Door de uitsparingen onderaan heeft het model wel een enigszins zwevend karakter.

11. Wat punt (ii) betreft overweegt het hof dat de uitsparingen aan de bovenzijde van Model 2 glooiend zijn en niet, zoals Arpe stelt, (meer) rechtopstaand. Dat de hellingshoek iets steiler is dan die van het model dat HCC op de markt brengt, doet daar niet aan af. Ten overvloede merkt het hof op dat de omstandigheid dat het daadwerkelijk verhandelde model (zie afbeelding 7 hierna) minder steil glooiende uitsparingen heeft, eerder een bevestiging is van de vaststelling dat Model 2 glooiende uitsparingen aan de bovenzijde heeft, dan een weerlegging daarvan.

12. Wat punt (iii) betreft blijkt naar het oordeel van het hof uit de modelinschrijving dat Model 2 een steenachtige matte look heeft, zodat het hof daarvan uitgaat. Uit de modelinschrijving, waarin kleurenfoto’s zijn opgenomen als grafische voorstelling en een beschrijving van de kenmerken ontbreekt, blijkt voorts dat Model 2 een donkere kleurstelling heeft. Dat betekent, zoals Arpe terecht aanvoert, dat de modelbescherming tot die kleurstelling is beperkt.^[1]

13. Gelet op het voorgaande slaagt grief II ten dele. Tezamen genomen heeft Model 2 de volgende kenmerken:

a. een vierkante bak die één geheel vormt (uit één stuk bestaat), met een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving;

b. de ronde, bassin-achtige, glooiende uitsparing aan de bovenzijde van de tafel;

c. de steenachtige matte look in een donkere kleurstelling;

d. uitsparingen onderaan de bak, waardoor deze een enigszins zwevend karakter heeft; en

e. een chroomkleurig bedieningspaneel aan de (rechter)voorzijde.

14. Volgens Arpe is een aantal kenmerken technisch bepaald, zodat zij op grond van art. 8 lid 1 GModV van modelbescherming zijn uitgesloten. In grief V betoogt zij:

i) dat de ronde uitsparing aan de bovenzijde (b) verband houdt met de keuze voor het materiaal: door de gekozen composiet-samenstelling is een bassin-achtige uitsparing nodig om scheurvorming door materiaalspanning bij verhoogde temperaturen te voorkomen;
ii) dat de uitsparingen aan de onderzijde (d) op grond van Europese regelgeving (Richtlijn 2009/142/EG betreffende gastoestellen; CE-normen) nodig zijn voor het afvoeren van warmte en het voorkomen van gasophoping; en
iii) dat het bedieningspaneel (e) is ingegeven door functionaliteit.

15. Dit betoog faalt. Wat betreft punten (i) en (ii) verenigt het hof zich met hetgeen de voorzieningenrechter hierover in rov. 4.10 van het bestreden vonnis heeft overwogen: hoewel aannemelijk is dat bij de keuze voor een haard van een bepaald materiaal (composiet) het noodzakelijk is om (ten behoeve van de brander) een ronde uitsparing aan de bovenzijde te hebben en op grond van toepasselijke CE-normen (ter voorkoming van oververhitting) uitsparingen aan de onderzijde, volgt daaruit nog niet dat het noodzakelijk is dit op identieke wijze als in Model 2 te doen. Arpe brengt daar in hoger beroep niets tegenin. Bovendien heeft zij geen grief gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat HCC daarbij onweersproken heeft gesteld dat ook voor andere materialen dan composiet had kunnen worden gekozen en dat dan ook andere technische eisen gelden. Wat betreft punt (iii) overweegt het hof dat Arpe niet heeft onderbouwd waarom het bedieningspaneel zou zijn ingegeven door functionaliteit. Het valt ook niet goed in te zien waarom het bedieningspaneel van Model 2 technisch gedicteerd is: er kan worden gekozen voor een anders vormgegeven bedieningspaneel en voor een andere positionering van het bedieningspaneel.

16. Uit het voorgaande volgt dat geen van de hiervoor in 13 genoemde kenmerken van Model 2 uitsluitend door een technische functie is bepaald en om die reden op grond van art. 8 lid 1 GModV is uitgesloten van modelrechtelijke bescherming. Grief V faalt dus.

Beschermingsomvang en inbreuk modelrecht?

17. Veronderstellenderwijs uitgaande van de geldigheid van Model 2, is zijn beschermingsomvang afhankelijk van de afstand die bestaat tussen dit model en eerdere soortgelijke modellen (het vormgevingserfgoed): de beschermingsomvang ten opzichte van latere modellen, zoals de Thyone, is namelijk niet groter dan de afstand die bestaat tussen Model 2 en eerdere soortgelijke modellen.^[2]

18. De voorzieningenrechter heeft van het door Arpe aangedragen vormgevingserfgoed twee modellen relevant geacht en alleen die twee modellen in zijn oordeel betrokken. Dat zijn de hiervoor in 2.9 genoemde modellen, te weten de Zuil Keramiek Klein (productie G2) en de Planika (productie G5). Arpe heeft daartegen niet gegriefd zodat het hof ook alleen deze twee modellen in zijn oordeel zal betrekken.

19. In grief VII, gelezen in samenhang van grief IV, stelt Arpe onder meer dat Model 2 slechts een geringe beschermingsomvang heeft gelet op de geringe afstand tussen dit model enerzijds en de Zuil Keramiek Klein en de Planika anderzijds. Zij klaagt dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend.

20. Van de Zuil Keramiek Klein heeft Arpe geen betere afbeelding overgelegd dan in eerste aanleg. Uit de afbeelding kan, zoals de voorzieningenrechter ook constateerde, niet worden afgeleid of dit voortbrengsel kenmerken b, d en e bevat. Ook een steenachtige matte look (kenmerk c) valt niet te ontwaren, terwijl in de beschrijving in productie G2
‘Keramiek zwart geglasuurd’wordt vermeld, hetgeen lijkt te duiden op een glad glanzend oppervlak. Evenmin is duidelijk of de donkere kleurstelling schaduw is. Ten slotte, wat betreft kenmerk a, lijkt de Zuil Keramiek Klein relatief iets hoger te zijn dan Model 2. Dat wordt bevestigd door de afmetingen die in productie G2 worden genoemd:
“400x350x350 (HxBxD)”. De dimensionering van de bak is daarmee iets anders dan die van Model 2, dat een plattere dimensionering heeft. Al met al is de afstand tussen de Zuil Keramiek Klein en Model 2 naar het oordeel van het hof niet gering.

21. Ten aanzien van de Planika overweegt het hof dat daarin kenmerk a grotendeels wel valt terug te vinden: het is een vierkante bak met een strak lijnenspel waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving; de Planika lijkt echter niet helemaal één geheel te vormen (uit één stuk te bestaan): er is aan één zijde immers een V-vormige doorzichtige inkijk. Kenmerk b is aanwezig, maar de bassin-achtige, glooiende uitsparing lijkt niet helemaal rond te zijn; zij loopt toe naar de V-vormige doorzichtige inkijk. Daarnaast is onderin de uitsparing een doorzichtige opstaande rand aangebracht. Kenmerk c is alleen aanwezig waar het de donkere kleurstelling betreft, maar een steenachtige matte look heeft de Planika zeker niet: zij heeft een gladde glanzende kunststof look. Kenmerk d is afwezig: de Planika heeft geen uitsparingen maar wieltjes en heeft daardoor niet een enigszins zwevend karakter. Kenmerk e is ook afwezig: een chroomkleurig bedieningspaneel valt op de afbeelding van de Planika niet te ontdekken. Al met al is de afstand tussen de Planika en Model 2 naar het oordeel van het hof niet gering.

22. Gelet op de afstand van Model 2 ten opzichte van het (in dit kort geding aan de orde zijnde) vormgevingserfgoed, die niet gering kan worden genoemd, komt het hof tot het oordeel dat de beschermingsomvang aldus bezien navenant niet gering is, maar redelijk groot. In zoverre faalt grief VII.

23. Denkbaar is dat de beschermingsomvang vervolgens niettemin toch als gering(er) moet worden aangemerkt indien sprake is van een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen. Dit hof heeft aldus geoordeeld in zijn arrest van 24 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1612 (Apple/Samsung), rov. 8.1, en in zijn arrest van 22 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2461 (Garden Impressions Outdoor/Happy Cocooning), rov. 21. In die visie heeft een model dat allerlei bekende elementen uit diverse oudere modellen heeft overgenomen slechts een geringe(re) beschermingsomvang. Arpe heeft echter niet gesteld dat dit in deze zaak het geval is, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

24. Vervolgens rijst de vraag of de Thyone inbreuk maakt op Model 2. De vraag is dan of de Thyone bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan Model 2, waarbij rekening moet worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model (art. 10 GModV).

Onder de ‘geïnformeerde gebruiker’ moet worden verstaan een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector.^[3]Deze gebruiker houdt het midden tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid. De geïnformeerde gebruiker neemt het model niet alleen als geheel waar, maar let tevens op de details. Dat betekent dat eerder moet worden aangenomen dat het aangevallen model/voortbrengsel een andere algemene indruk wekt; ook detailverschillen moeten immers worden meegewogen.^[4]

Het gaat om een (directe) vergelijking tussen Model 2 volgens de modelinschrijving en de Thyone.

25. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de Thyone bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan Model 2. Daartoe overweegt het hof als volgt.

26. Kenmerk a is slechts ten dele overgenomen in de Thyone. Zowel de Thyone als Model 2 is een vierkante bak. De maatvoering lijkt enigszins af te wijken. Waar Model 2 één geheel vormt (uit één stuk bestaat), met een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving, is de Thyone dat niet. Door haar planken-look vormt de Thyone niet één geheel (bestaat zij niet uit één stuk), terwijl door deze planken-look ook geen sprake is van een strak lijnenspel en een strakke minimalistische vormgeving. De vormgeving is eerder rommelig, zoals Arpe stelt.

27. Kenmerk b is terug te vinden in de Thyone: ook zij heeft een ronde, bassin-achtige, glooiende uitsparing aan de bovenzijde van de tafel. Dat is naar het oordeel van het hof echter een punt van ondergeschikt belang. Zoals Arpe ter zitting onbetwist heeft gesteld, waren (ten tijde van de modelaanvraag voor Model 2) en zijn ronde branders gebruikelijk, en ronde bassins (daardoor) ook. Daarom legt dit element niet veel gewicht in de schaal; dat geldt ook voor de ronde gasbrander.

28. Kenmerk c is niet terug te vinden in de Thyone. Zij heeft geen steenachtige matte look, zij heeft daarentegen een houten look. Dat is een in het oog springend, groot verschil. Wat betreft de kleurstelling merkt het hof in de eerste plaats op dat de Thyone niet (vrijwel) monochroom is zoals Model 2, maar diverse verkleuringen vertoont; ook dat is een verschil. In de tweede plaats heeft de Thyone geen donkere kleurstelling, zoals Model 2. Kenmerk c is dus niet terug te vinden in de Thyone. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook, zo wordt ten overvloede overwogen, indien de donkere kleurstelling niet als (onderdeel van) kenmerk c zou hebben te gelden.

29. Kenmerk d is in de Thyone overgenomen: ook zij heeft uitsparingen onderaan de bak, waardoor deze een enigszins zwevend karakter heeft. Dat die uitsparingen iets anders zijn vormgegeven, doet daar niet aan af. De uitsparingen vormen naar het oordeel van het hof echter een weinig opvallend element.

30. Kenmerk e is deels overgenomen in de Thyone: ook zij heeft een chroomkleurig bedieningspaneel aan in de rechterhelft van de voorzijde, met twee zwarte knoppen (een grote links en een kleine rechts). Het bedieningspaneel is echter, anders dan in Model 2, verzonken. Dat verschil valt op.

31. De overeenkomsten betreffen, zo volgt uit het voorgaande, de minder opvallende, meer ‘gewone’ dan wel gebruikelijke elementen (een vierkanten bak, een uitsparing aan de bovenzijde en uitsparingen aan de onderzijde), terwijl de verschillen juist in het oog springen (één geheel of niet, rommelige versus strakke vormgeving, houten versus steenachtige look, verkleuringen versus monochrome kleurstelling, bedieningspaneel verzonken of niet, en daarnaast nog donkere versus lichtere kleurstelling). Daarom is het hof, anders dan de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel – ook al geldt in dit geding dat Model 2 een redelijk grote beschermingsomvang heeft – dat Arpe met de Thyone geen inbreuk maakt. In zoverre slagen grieven VII, VIII-2 en IX.

32. Dat betekent dat de vorderingen van HCC voor zover gebaseerd op het modelrecht niet kunnen worden toegewezen. Het principale beroep van Arpe slaagt in zoverre. De resterende grieven van Arpe behoeven geen behandeling.

Incidenteel beroep: auteursrecht en slaafse nabootsing

33. HCC heeft naast het modelrecht nog twee pijlen op haar boog: zij betoogt subsidiair dat Arpe met de Thyone auteursrechtinbreuk maakt, en meer subsidiair dat sprake is van slaafse nabootsing. Deze grondslagen had zij ook in de inleidende dagvaarding aangevoerd. De voorzieningenrechter overwoog in rov. 1.2 (en 4.16) van het bestreden vonnis dat HCC de grondslag van haar vorderingen in de eerste termijn van haar pleidooi expliciet had beperkt tot het modelrecht, en dat een beroep op auteursrecht en slaafse nabootsing in de tweede termijn van het pleidooi dus niet toelaatbaar was. Daartegen richten zich de twee incidentele grieven van HCC. Volgens HCC heeft zij deze twee grondslagen nooit ingetrokken.

34. Wat er ook zij van deze grieven, het hof begrijpt het incidenteel beroep van HCC aldus dat voor zover heeft gelden dat deze twee grondslagen in eerste aanleg zijn ingetrokken, HCC hen in incidenteel beroep alsnog aanvoert. Arpe is er ook op ingegaan, reeds in haar memorie van grieven. Het hof zal deze grondslagen dus ook onderzoeken.

Auteursrecht

35. HCC betoogt dat Arpe inbreuk maakt op haar auteursrechten (art. 13 Auteurswet) ten aanzien van ‘de tafelgashaarden van HCC’. Daarbij doelt zij kennelijk op haar tafelgashaarden ‘welke ook modelrechtelijk zijn beschermd’ (memorie van antwoord onder 120), dus – naar het hof aanneemt – de modellen vermeld in productie 3 bij de inleidende dagvaarding. Daar worden zes tafelgashaarden vermeld, waaronder enkele ronde. De precieze details zijn moeilijk te zien omdat de kwaliteit van de afbeeldingen slecht is. Het hof neemt aan dat HCC alleen doelt op Model 2. Voor de zekerheid zal het hof ook de door HCC verhandelde versie daarvan, hieronder afgebeeld naast de Thyone, in zijn oordeel betrekken.

36. Arpe betwist dat (a) Model 2 en de verhandelde versie daarvan auteursrechtelijk beschermde werken zijn, (b) dat – voor zover zij dat zijn – HCC de auteursrechthebbende is, en (c) dat zij met de Thyone inbreuk maakt. Vragen (a) en (b) kunnen in dit kort geding in het midden blijven omdat, ook indien er van zou moeten worden aangenomen dat deze tafelgashaarden auteursrechtelijk beschermde werken zijn en dat HCC de auteursrechthebbende is, naar het oordeel van het hof geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht. Daartoe overweegt het hof als volgt.

37. Bij de inbreukvraag moet worden gekeken naar de totaalindrukken. Daarbij zijn de auteursrechtelijk beschermde trekken – waaronder onbeschermde elementen in een originele selectie of combinatie – bepalend. Er kan dus geen beroep worden gedaan op gelijkenissen die de onderhavige voorwerpen uit de aard der zaak vertonen. In zoverre hebben de tafelgashaarden van HCC - er veronderstellenderwijs van uitgaande dat zij auteursrechtelijk beschermde werken c.q. werken van toegepaste kunst zijn - een beperkte auteursrechtelijke beschermingsomvang.^[5]

38. Vervolgens rijst de vraag wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van de tafelgashaarden van HCC zijn. HCC heeft nagelaten te stellen waaruit deze trekken bestaan, hoewel zij daartoe wel werd uitgedaagd door Arpe (memorie van grieven onder 4.1).

39. Het hof neemt aan dat HCC bedoelt te betogen dat de hiervoor in 13 genoemde modelrechtelijke kenmerken moeten worden beschouwd als de auteursrechtelijke trekken van haar twee tafelgashaarden. Veronderstellenderwijs er van uitgaande dat zij auteursrechtelijk beschermde werken zijn, kunnen hooguit kenmerken b, c en d als auteursrechtelijke trekken worden aangemerkt. Kenmerk a is geen auteursrechtelijke trek: een vierkante bak die één geheel vormt (uit één stuk bestaat) is een gangbare vorm, terwijl een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving, een stijl betreft. Kenmerk e is evenmin een auteursrechtelijke trek: zoals Arpe onbetwist heeft gesteld is dit een standaard bedieningspaneel dat door veel Chinese fabrikanten worden geleverd, terwijl HCC niet heeft gesteld dat positie en/of het al dan niet verzonken zijn van het bedieningspaneel als auteursrechtelijk trek moet worden aangemerkt. Volledigheidshalve overweegt het hof dat HCC niet heeft gesteld dat sprake is van een oorspronkelijke combinatie van elk voor zich niet oorspronkelijke elementen.

40. Beoordeeld dient dan te worden of de Thyone de auteursrechtelijk beschermde trekken van de twee tafelgashaarden van HCC vertoont, zodanig dat de totaalindrukken overeenstemmen. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. De niet belangrijke kenmerken b en d zijn weliswaar overgenomen in de Thyone, maar het in het oog springende kenmerk c niet (zie hiervoor in 27-29). De totaalindrukken stemmen daardoor niet overeen; Arpe heeft in haar Thyone aldus voldoende afstand genomen van de twee tafelgashaarden van HCC. De vorderingen van HCC kunnen dus niet worden toegewezen.

41. Ten slotte beroept HCC zich ‘aanvullend’ nog op een teakhouten tafelgashaard. Daarvoor heeft zij de volgende afbeelding aangeleverd in haar memorie van antwoord:

42. Deze afbeelding is te klein (formaat circa 2,5 bij 2 cm) en – ook bij digitale uitvergroting – te onduidelijk om in de oordeelsvorming te kunnen worden betrokken. Zo valt de vorm van de (mogelijke) uitsparing aan de bovenzijde niet te zien, en is niet duidelijk waar het bedieningspaneel zich bevindt (volgens Arpe op de bovenzijde). Daarnaast licht HCC in het geheel niet toe waaruit de auteursrechtelijke trekken van dit houten voorwerp zouden bestaan. Al met al heeft HCC haar beroep op dit voorwerp onvoldoende onderbouwd.

43. Conclusie is dat de vorderingen van HCC niet kunnen worden toegewezen voor zover zij zijn gebaseerd op de auteursrechtelijke grondslag.

Slaafse nabootsing

44. Ten slotte betoogt HCC dat Arpe onrechtmatig jegens haar handelt door ‘de betreffende gashaarden’ slaafs te nabootsen. Arpe betwist dat.

45. Het hof neemt aan dat HCC doelt op de twee hiervoor in 35 bedoelde gashaarden. De in 41 bedoelde teakhouten gashaard blijft buiten beschouwing om de in 42 genoemde reden.

46. Voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing is onder meer vereist dat het nagebootste product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt. HCC stelt dat haar gashaarden onderscheidend vermogen hebben en een eigen plaats in de markt van loungetafels innemen. Deze stelling, die door Arpe wordt betwist, heeft HCC in de context van de slaafse nabootsing niet dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat de vorderingen van HCC niet op deze grondslag kunnen worden toegewezen.

47. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de twee gashaarden van HCC wel een eigen gezicht op de markt hebben, kunnen de vorderingen ook niet worden toegewezen omdat, gelet op de totaalindrukken van de gashaarden van HCC enerzijds en de Thyone anderzijds, geen sprake is van een (gevaar voor) nodeloze verwarring bij het desbetreffende publiek (een weinig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet) vanwege de verschillen die hiervoor in de context van het modelrecht en het auteursrecht reeds aan de orde kwamen: gelet op de verschillende
look & feel, waarbij vooral de verschillen steenachtig/hout, strak/rommelig, monochroom/verkleuringen en donkere/lichtere kleurstelling opvallen, zal het desbetreffende publiek naar het oordeel van het hof de Thyone niet voor een van de twee gashaarden van HCC houden, noch zal het menen dat de betrokken producten van dezelfde of economisch verbonden onderneming(en) afkomstig zijn.

Slotsom

48. Het principale beroep van Arpe betreffende het modelrecht slaagt. De vorderingen van HCC, ook voor zover zij zijn gebaseerd op auteursrecht en slaafse nabootsing, kunnen niet worden toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van HCC afwijzen.

49. HCC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Arpe maakt voor beide instanties aanspraak op vergoeding van haar proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Van toepassing zijn de desbetreffende regelingen inzake Indicatietarieven in IE-zaken. Daarbij is naar het oordeel van het hof geen sprake van een gemengde grondslag als bedoeld in punt 1 b van deze regelingen nu partijen verwaarloosbaar weinig aandacht hebben besteed aan de slaafse-nabootsing-grondslag.

50. Wat betreft de eerste aanleg maakt Arpe aanspraak op een bedrag van € 7.591,88, inclusief € 1.317,60 BTW. HCC had hiertegen geen bezwaar gemaakt. Van toepassing zijn hierop de Indicatietarieven in IE-zaken Rechtbanken 2014. De procedure betreft een ‘overig kort geding’ (maximaal € 15.000,). Met BTW wordt geen rekening gehouden nu Arpe niet heeft gesteld – en ook niet aannemelijk is – dat zij deze niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte. Het gaat dan dus om een bedrag van € 6.274,28. Dit bedrag zal worden toegewezen.

51. Wat betreft het hoger beroep maakt Arpe aanspraak op een bedrag van € 12.974,35 inclusief € 2.251,75 BTW. HCC maakt hiertegen geen bezwaar. Van toepassing zijn de Indicatietarieven in IE-zaken Gerechtshoven 2017, waarbij principaal en incidenteel beroep als één procedure gelden (punt 9). De procedure betreft een normaal kort geding (categorie I c; maximaal € 15.000,-). Met BTW wordt geen rekening gehouden nu Arpe niet heeft gesteld – en ook niet aannemelijk is – dat zij deze niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte. Het gaat dan dus om een bedrag van € 10.722,38. Dit is naar het oordeel van het hof in deze zaak een redelijke en evenredige proceskostenvergoeding; dit bedrag zal worden toegewezen.

52. De proceskostenveroordelingen zullen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dat niet door Arpe is gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 april 2016,

en, opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van HCC af;

- veroordeelt HCC in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Arpe tot 20 april 2016 begroot op € 619,- aan griffierechten en € 6.274,28 aan salaris advocaat;

- veroordeelt HCC in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Arpe tot op heden begroot op € 77,75 aan kosten voor de appeldagvaarding, € 718,- aan griffierechten, en € 10.722,38 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.J. Schaafsma, M.Y. Bonneur en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.