ECLI:NL:GHDHA:2014:2461

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.149.105/01

Zaak/Rolnummer rechtbank : C/09/460364/ KG ZA 14-176

arrest van 22 juli 2014

inzake

GARDEN IMPRESSIONS OUTDOOR B.V.,

TUINMEUBELLAND WEB B.V.,

GARDEN GALLERY DRONTEN B.V.

alle gevestigd te Dronten,

appellanten,

hierna te noemen: Garden Impressions, Tuinmeubelland en Garden Gallery en

tezamen: Outdoor (in enkelvoud),

procesadvocaat: mr. R.M. van Rompaey te Utrecht,

tegen

HAPPY COCOONING B.V.,

gevestigd te Rijen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: HCC,

procesadvocaat: mr. J.L. de Crom te Oosterhout.

Het geding

Bij exploot van 12 mei 2014 is Outdoor in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 april 2014. Outdoor heeft vijf grieven tegen het vonnis gericht, welke door HCC bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 26 juni 2014 hun standpunten doen bepleiten, Outdoor door haar voormelde advocaat en HCC door haar voormelde advocaat en mr. M.J.J.F. van Raak. Door het hof zijn daarbij op voorhand de volgende stukken ontvangen:

op 3 juni 2014 namens HCC twee producties/ producties 1 en 2 bij de memorie van Antwoord – hierna: producties 1 en 2 hb);
op 11 juni 2014 een kostenspecificatie zijdens Outdoor;
op 16 juni 2014 een kostenspecificatie zijdens HCC.

Deze producties zijn toegelaten nu daartegen geen bezwaar is gemaakt en deze, gelet op het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, tijdig zijn ontvangen. Voorts zijn ter zitting een vierkante Cocoon table van HCC en een Cosy Living table Van Outdoor getoond. Tenslotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.. De door de voorzieningenrechter in overwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat het hof ook uitgaat van deze feiten. Daarvan uitgaande gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1. HCC is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de verkoop van tafelgashaarden. Sinds 2009 voert zij in haar assortiment zogeheten ‘Cocoon Tables’. Dit zijn composieten tuintafels met daarin verwerkt een gasbrander. HCC is, voor zover in hoger beroep nog van belang, rechthebbende op de Gemeenschapsmodellen met inschrijvingsnummer 001074165-0001, -0002 en -0004 voor ‘gashaarden’ (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de (Gemeenschaps)modellen’, dan wel afzonderlijk als: ‘model 1, 2, en 4), als meervoudige aanvrage op de voet van artikel 37 van de Verordening (EG) nr.6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen – hierna: GModVo – gedeponeerd op 22 januari 2009.

1.2 Bij de modellen 1, 2 en 4 behoren de navolgende afbeeldingen.

model 1

model 2

Model 4

1.3. HCC laat de Cocoon Tables produceren door het in Taiwan gevestigde Sunrise Outdoor Living Products Inc. – hierna: Sunrise –, welke onderneming de voor de gashaarden benodigde composietbakken aanvankelijk (in 2009 en 2010) liet produceren door de in China gevestigde fabrikant Fjxmartec/ Yicheng Shiye Co Ltd – hierna: Artec.

1.4. Garden Impressions drijft sinds 25 juli 2013 een groothandel in tuinartikelen. Zij levert artikelen aan onder meer Tuinmeubelland en Garden Gallery. Garden Impressions heeft de activa overgenomen van het op 16 juli 2013 gefailleerde Garden Impressions B.V.

1.5. In juni 2013 heeft HCC op een tuinmeubelbeurs in Houten geconstateerd dat het thans gefailleerde Garden Impressions B.V. tafelgashaarden aanbood, welke naar stelling van HCC grote gelijkenis vertoonden met haar Cocoon Tables. HCC heeft Garden Impressions B.V. daarop gesommeerd haar (dreigend) inbreukmakend handelen te staken. Na het faillissement van Garden Impressions B.V. heeft de curator de tafelgashaarden welke zich bevonden in de voorraad van de gefailleerde onderneming afgegeven aan HCC.

1.6. Bij brief van 17 december 2013 heeft de raadsman van Outdoor HCC geïnformeerd dat thans Garden Impressions de hieronder afgebeelde tafelgashaarden zal aanbieden.

1.7. Outdoor c.s. biedt via de websites www.gardenimpressions.nl,

www.tuinmeubelland.nl, www.tuinmeubelstore.nl en www.gardengallery.nl een serie

tafelgashaarden aan onder de naam ‘Cosy Living Lounge’. Afbeeldingen van de Cosy

Living tafelgashaarden – hierna Cosy Living Tables – worden hieronder weergegeven.

HCC heeft bij inleidende dagvaarding onder meer gevorderd Outdoor te verbieden inbreuk te maken op haar Gemeenschapsmodellen, in het bijzonder door het vervaardigen, in voorraad hebben, aanbieden, importeren, in het verkeer brengen, verkopen of anderszins verhandelen van de Cosy Living Tables, met nevenvorderingen.

De voorzieningenrechter heeft Outdoor bevolen iedere inbreuk op de Gemeenschaps-modellen 1, 2 en 4 in de Benelux te staken en gestaakt te houden en voorts de nevenvorderingen tot het doen van opgaven van geproduceerde, verkochte, geleverde, in bestelling hebbende en in voorraadhoudende inbreukmakende producten en tot het doen van een recall toegewezen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Outdoor in de kosten op de voet van artikel 1019h Rv.

Tegen afwijzing van het verbod voor de hele Europese Unie (buiten de Benelux) en de overige nevenvorderingen zijn geen (incidentele) grieven gericht, zodat de aanvankelijke vorderingen in zoverre in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat spoedeisend belang bij het verbod en de toegewezen nevenvorderingen aanwezig is. Outdoor stelt daartoe dat spoedeisend belang niet is gesteld, althans niet is onderbouwd.

Deze grief faalt om de volgende redenen. In de inleidende dagvaarding is gemotiveerd gesteld dat sprake is van spoedeisend belang (in punten 54 tot en met 56), hetgeen in de memorie van antwoord nader is onderbouwd. De spoedeisendheid wat betreft het verbod volgt reeds uit de gestelde voortdurende inbreuk op (onder andere) de Gemeenschaps-modelrechten van HCC. HCC heeft onbetwist en onderbouwd gesteld dat het bij de toegewezen nevenvorderingen gaat om maatregelen die ertoe strekken te bewerkstelligen dat verdere inbreuken uitblijven en te voorkomen dat verdere schade wordt geleden en dat de vordering tot het doen van opgaven bovendien nauw verwant is met de spoedeisende verbodsvordering. Daarvan uitgaande acht het hof ook bij de nog aan de orde zijnde nevenvorderingen voldoende spoedeisend belang aanwezig voor beoordeling in kort geding (vergelijk HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0720 (S&S/Esschert).

Grief 2 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van Outdoor dat de onderhavige modelrechten nietig zijn, althans de aanmerkelijke kans bestaat dat deze zullen worden nietig verklaard wegens

onvoldoende bepaaldheid van de modellen;

ontbreken van nieuwheid;

ontbreken van eigen karakter;

technische bepaaldheid.

Ad a.

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat genoegzaam blijkt welke vormgevingsaspecten HCC heeft willen beschermen en eventuele onduidelijkheid bovendien niet leidt tot nietigheid. Bij de registraties zijn de hiervoor opgenomen foto’s gevoegd, waarop de vormgeving te zien is. Het gaat om foto’s waarop twee zijden en de bovenkant en daarmee alle elementen, die door HCC als kenmerkend zijn aangeduid, te zien zijn. Wat betreft de afbeelding met houtblokken en vuur deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze afbeelding een verduidelijking is van, kort gezegd, de indicatie van het voortbrengsel. Bij de beoordeling van het eigen karakter van de modellen en de beschermingsomvang zal het hof nader ingaan op eventuele onduidelijkheden.

Ad b.

Outdoor stelt dat de modellen niet nieuw zijn omdat het ontwerpen van een Chinese fabrikant zijn die HCC in Nederland wilde gaan verhandelen en die reeds voorafgaand aan de registratie van de modellen aan het publiek beschikbaar zijn gesteld. Zij stelt daartoe dat Sunrise en Artec, alsmede de heren [T] en [R] al in 2008 op de hoogte van de modellen waren en deze aan derden ter beschikking hebben gesteld. Ter onderbouwing van haar stelling dat HCC slechts wederverkoper is beroept zij zich op een e-mail van [T] aan Sunrise, waarin [T] spreekt over “(im-export) for your new item “gas fire pits” (productie 12 HCC in eerste aanleg – hierna ea) en op een e-mail van Artic aan haar van 26 februari 2014, waarin Artic verklaart dat zij in februari 2009 de bakken heeft verkocht aan Han Lin Hardware ltd in China, die deze doorverkocht aan HCC, met als bijlage een offerte d.d. 19 december 2008 aan Han Lin.

HCC heeft gemotiveerd betwist dat de modellen zijn ontworpen door een Chinese fabrikant, dat zij slechts wederverkoper is en dat de modellen voor haar modelaanvrage aan derden ter beschikking zijn gesteld. Ter onderbouwing van haar verweer heeft zij ontwerptekeningen (productie 1 hb), een verklaring van[T] (productie 2 hb), offertes van Sunrise d.d. 9 oktober 2008 (productie 14 ea) en e-mail correspondentie tussen [T] en Sunrise over de productie van de tafelgashaarden naar de wensen van [T] (productie 12 ea) overgelegd. De verklaring van [T] komt erop neer dat, nadat hij van Sunrise, na een beurs in Keulen in september 2008 (andere dan de onderhavige) fire pits had gekregen (die Sunrise in verband met vervoerskosten niet meer mee terug wilde nemen naar Taiwan), op het idee is gekomen om (andere) tafelgashaarden (met een andere vormgeving) te ontwerpen en dat hij vervolgens samen met [R] de modellen heeft ontworpen. Hij verklaart dat hij de tekeningen naar Sunrise heeft gezonden, waarna Sunrise samples heeft gemaakt en de gashaarden vervolgens is gaan produceren voor HCC, waarbij Sunrise aanvankelijk in 2009 en 2010 Artec heeft ingeschakeld voor het vervaardigen van de composietbakken. Voorts verklaart hij dat na registratie van de modellen (op 22 januari 2009) stands zijn geboekt op beurzen, waar de gashaarden goed werden ontvangen. Over voormelde opmerking in de e-mail van 20 oktober 2008 van [T] heeft HCC gesteld dat de tekst zich laat verklaren door de omstandigheid dat HCC uit commercieel oogpunt toen de mogelijkheid overwoog ook de fire pits van Sunrise te gaan verkopen en deze opmerking daarop – en dus niet op de onderhavige gashaarden – betrekking had. Het hof merkt overigens op dat deze stelling aansluit bij de opmerking in de mail van [T] van dezelfde dag “We will check these samples first and start with these models and your existing models”. De verklaring van Artic in de mail van 26 februari 2014 heeft HCC gemotiveerd betwist, terwijl deze verklaring in zoverre aansluit bij de niet betwiste stelling van HCC dat Artic de bakken voor de Cocoon tables zou hebben geproduceerd, zij het in opdracht van Sunrise in het kader van de opdracht van HCC aan Sunrise. Overigens merkt het hof nog op dat in de mail slechts sprake is van een verkoop na de modelaanvrage en uit de gestelde verkoop en offerte slechts bekendheid bij twee Chinese productiebedrijven zou kunnen worden afgeleid. Voorts heeft HCC aangevoerd dat de bekendheid van de modellen bij [R] en [T] niet nieuwheidschadelijk is nu HCC toentertijd feitelijke bestond uit [R] en [T] en zij beiden werkzaam waren voor HCC.

10.

Nieuwheid van een model moet worden beoordeeld door vergelijking met de modellen die voor de datum van aanvrage voor het publiek beschikbaar zijn gesteld. Een model is voor het publiek beschikbaar gesteld als het openbaar is gemaakt, tenzij deze feiten bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet voor de datum van de aanvrage ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector, die in de Europese Unie werkzaam zijn.

Gelet op het gemotiveerde verweer van HCC acht het hof niet aannemelijk dat voor de modelaanvrage anderen dan [T], [R] (beiden toentertijd werkzaam voor HCC en in die hoedanigheid), Sunrise en Artic (als producenten buiten de Unie) bekend waren met de modellen. Bij het pleidooi in hoger beroep is namens Outdoor ook erkend dat zij niet concreet kan onderbouwen dat anderen met de modellen voor de registratie bekend waren. Het hof is van oordeel dat onder die omstandigheden aannemelijk is dat de modellen bij een normale gang van zaken niet redelijkerwijs ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Unie werkzaam zijn. Dit brengt mee dat het beroep op nietigheid wegens het ontbreken van nieuwheid faalt. Het hof wijst in dit verband nog op het arrest van het Hof van Justitie EU van 13 februari 2014, ECLI: EU:C:2014.75 (Gautzsch/Duna), waarin het Hof in rechtsoverweging 36 overwoog dat, onder omstandigheden, (zelfs) kan worden geoordeeld dat een (niet-ingeschreven) model, hoewel het zonder een uitdrukkelijke of stilzwijgende voorwaarde van geheimhouding aan derden is bekendgemaakt, bij een normale gang van zaken niet redelijkerwijs ter kennis kon zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Unie werkzaam zijn, wanneer het slechts voor één enkele onderneming beschikbaar is gesteld of louter is voorgesteld in de tentoonstellingsruimten van een onderneming die buiten het grondgebied van de Unie is gevestigd.

Ad c.

11.

Het hof van justitie EU heeft onlangs in zijn arrest van 19 juni 2014, ECLI:EU:C:2014.2013 (Karen Millen) geoordeeld dat dat een model slechts kan worden geacht een eigen karakter te hebben indien de algemene indruk die dat model bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij diezelfde gebruiker wordt gewekt
nietdoor een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, maar door een of meer individueel beschouwde oudere modellen. In eerste aanleg en in de memorie van grieven heeft Outdoor niet meer gesteld dan dat modellen feitelijk niet, althans onvoldoende, verschillen qua vormgevingseffecten van het Umfelt, zonder een vergelijking te maken met één ouder model. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Outdoor zich specifiek beroepen op de 42 Inch Stainless Steel Square Fire Pit van het bedrijf BBQGuys.com, dat kennelijk is gevestigd in de Verenigde Staten. Van deze Fire Pit – hierna: SF-pit – zijn door haar de volgende afbeeldingen overgelegd als productie 3 ea.

12.

Nog daargelaten of voldoende aannemelijk is dat de SF-pit
vóór de registratie van de onderhavige modellenvoor het publiek beschikbaar is gesteld, is het hof van oordeel dat de onderhavige modellen bij de geïnformeerde gebruiker een algemene indruk wekken die verschilt van de algemene indruk van de SF-Pit. Daartoe is het volgende redengevend.

13.

Het hof van Justitie EU heeft in (rechtsoverweging 53 van) zijn arrest van 20 oktober 2011, ECLI:EU: C:2011.679 (PepsiCo/Promer) – hierna: het PepsiCo-arrest – geoordeeld dat het begrip geïnformeerde gebruiker moet worden opgevat als een tussencategorie tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Het begrip “geïnformeerde gebruiker” kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector.

Over het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker heeft het hof in (rechtsoverweging 59 van voormeld arrest) overwogen dat deze weliswaar niet de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument is die een model gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let, maar dat het evenmin gaat om de vakman die in detail de minieme verschillen die mogelijkerwijs tussen de conflicterende modellen bestaan, kan onderscheiden. Het bijvoeglijke naamwoord „geïnformeerde” suggereert dan ook dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan.

14.

De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de modellen de volgende kenmerkende elementen hebben

de vierkante (modellen 1 en 2) of ronde (model 4) tafel/bak die één geheel vormt (uit één stuk bestaat), met een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving;

de ronde, bassin-achtige, glooiende uitsparing aan de bovenzijde van de tafel;

de betonlook door het gekozen materiaal en de bewerking daarvan (gezandstraald);

e uitsparingen onderaan de tafel, waardoor deze als het ware op poten staat;

en chroomkleurig bedieningspaneel aan de voorzijde.

15.

Outdoor heeft in eerste aanleg en in de memorie van grieven niet betwist dat de modellen de elementen
a, ben
dhebben. Bij pleidooi in hoger beroep voert zij voor het eerst het verweer dat uit de registratie niet blijkt dat sprake is van een glooiende bassinvormige uitsparing (element b). Gelet op de twee-conclusie-regel is dit verweer te laat gevoerd en gaat het hof daaraan voorbij. Overigens is het hof van oordeel dat uit de modellen wel blijkt dat sprake is van een glooiende bassinvormige binnenwand. De doorsnede en de straal van de opening van de uitsparing aan de bovenzijde zijn immers groter dan de doorsnede en de straal van uitsparing aan de onderzijde, hetgeen te meer duidelijk zichtbaar is doordat zich op die onderzijde een stalen plaat bevindt. Het hof zal dus ook uitgaan van de aanwezigheid van dit element in de modellen.

Ten aanzien van element a stelt Outdoor, onder verwijzing naar de hiervoor afgebeelde SF-pit, dat vrijwel elke gashaard een strakke minimalistische vorm heeft, hetgeen HCC heeft betwist. Nog daargelaten dat de andere haarden uit het vormgevingserfgoed naar het oordeel van het hof geen minimalistische vormgeving hebben en het bij de vergelijking met de SF-pit gaat om de combinatie van elementen, die, ook al zijn elementen op zichzelf bekend uit het vormgevingserfgoed, ertoe kan leiden dat de modellen bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk maken dan de SF-pit, kan in ieder geval niet gezegd worden dat de SF-Pit uit één stuk bestaat. Doordat de modellen uit één stuk bestaan, maken zij een massieve indruk, die bij de SF-pit, waar duidelijk zichtbaar is dat de tafel aan de bovenzijde uit vier, door naden gescheiden, delen bestaat, ontbreekt.

Ten aanzien van element b, de uitsparing, stelt Outdoor dat deze uitsluitend is ingegeven door (technische) gebruiksbehoeften, omdat, zo begrijpt het hof, daarin de bovenste ring van de gasbrander moet worden aangebracht die moet “levellen” met de buitenring van de tafel en om daarin makkelijk lavastenen te plaatsen. Dat een uitsparing met die kenmerken nodig is, betekent naar het oordeel van het hof niet dat de specifieke vorm van deze uitspring technisch bepaald is. Outdoor heeft in dit verband nog gesteld dat dit element bij normaal gebruik niet zichtbaar is omdat de uitsparing gevuld wordt met lavastenen. Daargelaten dat het model de uitsparing ook zonder lavastenen toont, doet de omstandigheid dat de uitsparing (deels) gevuld kan worden met lavastenen er niet aan af dat ook dan de ronde bassin-achtige vorm en glooiende wand te zien zijn en de uitsparing bij normaal gebruik bovendien niet altijd gevuld zal zijn met lavastenen. HCC heeft in de memorie van antwoord nog toegevoegd dat in de modellen 1 en 2 kenmerkend is dat de uitsparing ten opzichte van de uitsparingen in bekende gashaarden – en (dus) ook ten opzichte van de SF-pit – klein is. Dat is juist. Het hof voegt hier aan toe dat de uitsparing in modellen 1 en 2 een andere vorm heeft (namelijk rond) dan de vorm van de bovenkant van de tafel (vierkant of rechthoekig) waarin de uitsparing zich bevindt. In het door Outdoor overgelegde vormgevingserfgoed (productie 3 ea) en in de SF-pit komt deze combinatie niet voor en volgt in het algemeen de vorm van de uitsparing de vorm van de bak.

16.

Ten aanzien van de elementen
cen e, de betonlook en het chroomkleurige bedieningspaneel, stelt Outdoor dat deze elementen niet uit de registraties blijken. Wat betreft het chroomkleurig bedieningspaneel kan het hof Outdoor niet volgen. Dit is duidelijk zichtbaar in de registratie. Op de stelling dat het bedieningspaneel niet uit de registratie blijkt lijkt Outdoor in punt 16 van haar pleitnotities in hoger beroep ook terug te komen. Dat het bedieningspaneel bij de Cocoon tables die HCC op de markt brengt (en ook bij de Cosy living tables van Outdoor) dieper, in de wand van de bak is geplaatst, is in het kader van de vraag of de modellen ten opzichte van de SF-pit een eigen karakter hebben niet relevant.

Wat betreft de betonlook is het hof van oordeel dat in ieder geval uit de registraties blijkt dat sprake is van een steenachtige matte look, zodat het hof daarvan uitgaat. De stelling van Outdoor dat de keuze van composiet technisch of functioneel bepaald is kan er niet aan af doen dat de steenachtige matte look (die, naar HCC onbetwist heeft gesteld, een gevolg is van zandstralen) als een kenmerkend element moet worden aangemerkt dat bij de vraag naar eigen karakter in aanmerking moet worden genomen. Niet het gebruik van composiet wordt beschermd, maar de steenachtige matte look.

17.

Voormelde elementen a tot en met e kunnen dan ook naar het oordeel van het hof als kenmerkende elementen van de modellen worden aangemerkt, met dien verstande dat het hof bij element c uitgaat van een steenachtige matte look in plaats van een betonlook. Nu deze elementen, laat staan een combinatie daarvan, niet zijn terug te vinden in de SF-pit verschilt naar het oordeel van het hof de algemene indruk die modellen 1 en 2 bij de geïnformeerde gebruiker wekken, aanzienlijk van de algemene indruk die bij diezelfde gebruiker wordt gewekt door de SF-pit. Het bovenstaande geldt temeer voor model 4, ook al is de uitsparing daarbij niet relatief klein en niet anders van vorm dan de bak, alleen al omdat model 4 rond is, terwijl de SF-pit vierkant is.

Ad d.

18.

Outdoor heeft slechts aangevoerd dat de uitsparing en het gebruik van composiet technisch of functioneel bepaald is. Nog daargelaten dat dit op zichzelf geen nietigheid zou meebrengen, faalt de eerste stelling en is de tweede stelling niet relevant op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 15 en 16 is overwogen.

19.

Het bovenstaande leidt ertoe dat grief 2 faalt voor zover Outdoor daarmee betoogt dat de modellen nietig zijn, althans er een aanzienlijke kans bestaat dat de modellen nietig zullen worden verklaard.

20.

De grieven 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Cosy living tables van Outdoor inbreuk maken en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, in het bijzonder hetgeen door de voorzieningenrechter is overwogen over de beschermingsomvang van de onderhavige modellen.

21.

Op grond van artikel 10 GModVo verleent het Gemeenschapsmodel bescherming tegen elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Op grond van lid 2 moet bij het beoordelen van de beschermingsomvang rekening worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Ook bij de beoordeling van de beschermingsomvang rijst de vraag of die beschermingsomvang/ (de mate van) het eigen karakter bepaald moet worden door een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen of door een of meer individueel beschouwde oudere modellen. Het Karen Millen-arrest ging uitsluitend over het eigen karakter in het kader van de nietigheidsvraag (vaststond dat de vermeende inbreukmaker de kleding had nagemaakt) en dwingt niet tot een vergelijking met een of meer individueel beschouwde oudere modellen bij de beoordeling van de beschermingsomvang/ het eigen karakter in het kader van de inbreukvraag.

Het is verdedigbaar, ook in het licht van het Karen Millen-arrest, dat als een model eenmaal voldoet aan het geldigheidsminimum, vervolgens de beschermingsomvang of (de mate van) het eigen karakter voor de inbreukvraag moet worden bepaald door een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, zoals dit hof heeft gedaan in zijn arrest van 24 januari 2012, LJN: BV1612 (Apple/Samsung), waartegen het door Apple ingestelde cassatieberoep is verworpen. Als daarvoor gekozen zou worden, leidt dat ertoe dat een model dat allerlei bekende elementen uit diverse oudere modellen heeft overgenomen (weliswaar geldig is omdat de combinatie van die elementen niet in een anticiperend model is terug te vinden, maar) slechts een geringe(re) beschermingsomvang heeft.

22.

In casu behoeft niet te worden beslist welke visie de juiste is, omdat Outdoor slechts gesteld heeft dat de elementen a en e in oudere modellen voorkomen, maar dat naar het oordeel van het hof niet blijkt uit de door haar overgelegde afbeeldingen, nog daargelaten dat niet gemotiveerd gesteld of aannemelijk is gemaakt dat de afgebeelde (kennelijk voornamelijk Amerikaanse) fire pits voorafgaand aan de onderhavige registraties openbaar zijn gemaakt. Wat betreft element a overweegt het hof dat weliswaar fire pits zijn afgebeeld die vierkante strakke onderdelen hebben, maar geen van deze fire pits bestaat uit één stuk, waardoor de massieve indruk van de modellen ontbreekt. Element e is niet zichtbaar bij op de overgelegde afbeeldingen van oudere tafels. Gelet daarop gaat het hof er, evenals de voorzieningen-rechter, van uit dat – welke visie ook wordt gevolgd –, de beschermingsomvang behoorlijk is. Grief 3 faalt derhalve.

23.

Uitgaande van voormelde kenmerkende elementen en een behoorlijke beschermings-omvang is het hof met de voorzieningenrechter, op de door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 van het bestreden vonnis vermelde gronden, van oordeel dat de Cosy Living Tables van Outdoor geen andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker wekken dan de modellen, met dien verstande dat daar waar de voorzieningenrechter spreekt over betonlook gelezen moet worden steenachtige matte look en dat aan de strakke minimalistische vormgeving moet worden toegevoegd dat bij zowel de modellen als de Cosy Living Tables sprake is een massieve indruk, die bij de anticiperende tafels ontbreekt. Dat de Cosy Living Table aan de onderkant inspringt doet daar niet aan af. Aan voormelde redenen voegt het hof bovendien nog toe dat bij de modellen 1 en 2 en de vierkante en rechthoekige Cosy living tables een opvallende gelijkenis is gelegen in de combinatie van de ronde glooiende bassinachtige vorm van de uitsparing met de vierkante/rechthoekige vorm van de bakken. Het bovenstaande brengt mee dat ook het hof van oordeel is dat sprake is van inbreuk op de modelrechten van HCC en ook grief 4 faalt.

24.

Grief 5 richt zich tegen toewijzing van de nevenvorderingen. Outdoor stelt daartoe dat geen sprake is van inbreuk en van spoedeisend belang. Deze stellingen zijn hiervoor al verworpen. Voorts heeft Outdoor verzocht de dwangsom te matigen tot maximaal € 10.000,--waartoe zij stelt dat HCC zonder aankondiging is overgegaan tot betekening van het bestreden vonnis en dat HCC regelingsvoorstellen van Outdoor resoluut van de hand heeft gewezen. Beide omstandigheden zijn naar het voorlopig oordeel van het hof geen reden om de dwangsom te matigen, terwijl het hof ook overigens geen gronden aanwezig acht de dwangsommen verder te matigen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan.

25.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Outdoor in de kosten van het hoger beroep. HCC vordert ter zake een bedrag van € 8.788,76 plus het griffierecht van € 704,--, derhalve € 9.492,76. Nu dat bedrag voldoende is gespecificeerd en daartegen geen bezwaar is gemaakt door Outdoor (die vrijwel hetzelfde bedrag vordert) zal het hof dit toewijzen.

Beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op 16 april 2014 gewezen vonnis in kort geding;

veroordeelt Outdoor in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HCC begroot op € 9.492,76;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, E.F. Brinkman en A.J. van der Meer; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2014, in aanwezigheid van de griffier.