Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Kamer voor het Kwekersrecht
Zaaknummer : 200.208.320/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/519127 / KG ZA 16-1193
arrest van 13 februari 2018
inzake
HOLLAND BOLROY MARKT B.V.,
gevestigd te Heiloo,
appellante,
hierna te noemen: HBM,
advocaat: mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam,
tegen
1.V.O.F. FLUWEL,
gevestigd te Burgerbrug,
2. SIMANTHUS B.V.,
gevestigd te Burgerbrug,
3. GALANTHUS BULB B.V.,
gevestigd te Burgerbrug,
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk Fluwel, Simanthus, Galanthus en [geïntimeerde 4] en gezamenlijk te noemen: Fluwel c.s.,
advocaat: mr. P.S. Jonker te Rotterdam.
1.Het geding
1.1.
Bij exploot van 14 december 2016 is HBM in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 16 november 2016. Bij memorie van grieven heeft HBM zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft Fluwel c.s. de grieven bestreden.
1.2.
Op 30 oktober 2017 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft HBM een akte houdende overlegging producties met producties 1 tot en met 5 genomen en heeft Fluwel c.s. een akte overlegging producties met productie 2 in het geding gebracht. Daarnaast heeft HBM bij brief van 26 oktober 2017 een aanvullende kostenspecificatie overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
2.De feiten
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 16 november 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2.2.
HBM is een bedrijf dat zich richt op de groothandel in bloemen en planten en op het verkrijgen en exploiteren van kwekersrechten en licentierechten.
2.3.
HBM is onder andere houdster van het Nederlands kwekersrecht voor het tulpenras Royal Virgin, verleend op 8 januari 2001, NRR-nummer 19541. Het meest in het oog springende uiterlijke kenmerk van het ras Royal Virgin is de compleet witte bloem.
2.4.
Fluwel drijft een groothandel in bloemen en planten. Simanthus en Galanthus zijn vennoten van Fluwel.
2.5.
Fluwel c.s. heeft op enig moment een mutant van het ras Royal Virgin gevonden, althans verkregen van een derde partij. Deze mutant is in hoofdzaak wit, maar met enkele donkere paarsrode strepen en spikkels. De vennootschap onder firma Zijper Nursery (hierna: Zijper) heeft voor de mutant in de loop van 2012 de naam One Direction gereserveerd bij de KAVB (Koninklijke Algemene Vereniging voor Bloembollencultuur).
2.6.
Naar aanleiding van een publicatie over One Direction in het vakblad
Bloembollenvisievan 16 november 2012, heeft HBM contact opgenomen met Zijper met het verzoek alle relevante informatie over de mutant aan haar toe te sturen. Zijper heeft op dit verzoek niet gereageerd.
Bloembollenvisievan 16 november 2012, heeft HBM contact opgenomen met Zijper met het verzoek alle relevante informatie over de mutant aan haar toe te sturen. Zijper heeft op dit verzoek niet gereageerd.
2.7.
Fluwel heeft in januari 2013 op een vakbeurs voor het tulpenvak, Midwinterflora, de One Direction getoond. HBM heeft Fluwel daarop aangesproken en gemeld dat de mutant onder de toepasselijke algemene voorwaarden van HBM aan haar moest worden overgedragen. Daarnaast heeft zij Fluwel op 14 januari 2013 een e-mail gestuurd en Fluwel daarin verzocht plantmateriaal van de betrokken mutant aan HBM ter beschikking te stellen. HBM stelde zich in de e-mail op het standpunt dat One Direction een afgeleid ras is van het ras Royal Virgin.
2.8.
Fluwel heeft bij e-mail van eveneens 14 januari 2013 aan HBM gemeld dat zij in de herfst van 2012 ongeveer 850 kilo One Direction bloembollen had geplant. Zij heeft geen bollen van de One Direction aan HBM ter beschikking gesteld.
2.9.
Op 17 september 2015 heeft Zijper One Direction laten inschrijven in het Cultivarregister van de KAVB.
2.10.
Bij brieven van 1 en 7 maart 2016 heeft HBM Zijper en Fluwel aangeschreven met het verzoek om 30 bollen One Direction aan haar ter beschikking te stellen ten behoeve van een in te dienen aanvraag van een kwekersrecht door HBM. In reactie hierop heeft Fluwel medegedeeld dat zij een deel van de bollenvoorraad aan [geïntimeerde 4] heeft verkocht en samen met deze laatste de bloembollen exploiteert.
2.11.
Op 8 september 2016 is door de rechtbank Noord-Holland verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte ten laste van (onder andere) Fluwel c.s. en Zijper op aanwezige voorraad bollen One Direction en het opmaken van een beschrijving van de inbeslaggenomen goederen. Op 13 september 2016 is beslag gelegd op bollen die zich bevonden onder Fluwel en Zijper.
2.12.
Omdat de eis in de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld, heeft HBM op 6 oktober 2016 een tweede verzoek tot conservatoir beslag en beschrijving ingediend, welk verlof wederom is verleend. Op 13 oktober 2016 is op het vestigingsadres van Fluwel en Zijper nogmaals beslag gelegd op bollen die waren gelabeld One Direction.
2.13.
Fluwel c.s. heeft op 28 oktober 2016 en 31 oktober 2016 (een deel van) de inbeslaggenomen bloembollen laten vernietigen door biovergistingsbedrijf Pronk Bio Energie.
2.14.
Door Fluwel (en haar vennoten Simanthus en Galanthus ) en [geïntimeerde 4] zijn ten behoeve van HBM onthoudingsverklaringen met betrekking tot het ras One Direction afgegeven.
3.Het geschil
3.1.
HBM heeft, na vermeerdering van haar eis, in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
1. Fluwel c.s. zal veroordelen iedere inbreuk op het Nederlands kwekersrecht van HBM op het ras Royal Virgin te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door zich met betrekking tot ieder teelt-, oogst- of ander plantmateriaal van de (afgeleide) cultivar One Direction te onthouden van aan de houder van het kwekersrecht voorbehouden handelingen, op straffe van een dwangsom;
2. Fluwel c.s. zal bevelen om aan de advocaat van HBM een volledige en juiste opgave te doen van:
de exacte hoeveelheden plantmaterialen One Direction die Fluwel c.s. in voorraad hebben, hebben gehad, hebben gekweekt en hebben vermeerderd en van de locatie(s) waar deze zaken zich thans nog bevinden;
de namen en adressen van derden aan wie Fluwel c.s. teelt-, oogst- of ander plantmateriaal One Direction rechtstreeks of via een derde hebben verkocht c.q. hebben geleverd;
de met de teelt-, oogst- of ander plantmateriaal One Direction behaalde omzet en winst;
vergezeld van een verklaring van een onafhankelijk registeraccountant, met welke verklaring deze door Fluwel c.s. gedane opgave wordt goedgekeurd, althans de opgave van Fluwel c.s. aan de hand van de administratie van Fluwel c.s. wordt geverifieerd en een verklaring dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave door Fluwel c.s. onjuist is, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten;
3. Fluwel c.s. zal bevelen om de nog onder hen aanwezige voorraad teelt-, oogst- of ander plantmateriaal van de cultivar One Direction, alsmede de One Direction bollen die zich thans bevinden bij biovergistingsbedrijf Pronk Bio Energie, op de voet van artikel 70 lid 8 Zaaizaad- en Plantgoedwet 2005 (hierna: ZPW) aan HBM af te geven;
4. zal bepalen dat, indien Fluwel c.s. met de naleving van de onder 2 en 3 gevorderde bevelen in gebreke blijven, zij aan HBM een dwangsom zullen verbeuren;
5. Fluwel c.s. zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de door HBM geleden en nog te lijden schade van € 50.000,-;
6. Fluwel c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de volledige en evenredige kosten van dit geding op grond van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv);
subsidiair:
Fluwel c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de volledige en evenredige kosten van dit geding op grond van artikel 1019h Rv.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt HBM, zakelijk weergegeven, het navolgende.
3.2.1.
In de verhouding tot Fluwel c.s. zijn de algemene voorwaarden van HBM van toepassing omdat Fluwel c.s. één of meer kwekersrechtelijk beschermde rassen van HBM teelt en daartoe met HBM één of meer overeenkomsten is aangegaan waarin haar algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. In deze algemene voorwaarden is geregeld dat Fluwel c.s. verplicht is zo spoedig mogelijk aan HBM mededeling te doen wanneer Fluwel c.s. een mutant vindt in een van de door HBM kwekersrechtelijk beschermde rassen. Daarnaast heeft HBM op grond van de algemene voorwaarden bij uitsluiting van ieder ander het recht om kwekersrecht voor een dergelijke mutant aan te vragen.
3.2.2.
Ook ingeval de algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, maken Fluwel c.s. gezien artikel 58 lid 1 jo artikel 57 ZPW inbreuk op het Nederlands kwekersrecht van HBM door One Direction te vermeerderen, te verkopen, te koop aan te bieden en/of ten behoeve van deze doeleinden in voorraad te hebben, nu One Direction een mutant (en daarmee een afgeleid ras) betreft van het ras Royal Virgin. Volgens de ZPW heeft HBM recht op afgifte van alle bloembollen One Direction.
3.2.3.
Nu Fluwel c.s. de partij bloembollen One Direction aan het beslag heeft onttrokken en naar eigen zeggen heeft laten vernietigen, stelt HBM dat haar schade in ieder geval € 100.000,- bedraagt. Dit bedrag was de vraagprijs waarvoor Fluwel c.s. de bloembollen in een eerder stadium aan HBM heeft aangeboden, zodat dit bedrag als indicatie voor de waarde van de bloembollen moet worden aangehouden.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter HBM niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en HBM veroordeeld in de kosten van het geding. Naar het oordeel van de rechter ontbrak het voor een kort geding vereiste spoedeisende belang bij de vorderingen. De voorzieningenrechter achtte in dit verband van doorslaggevend belang dat HBM al sinds de Midwinterflora in januari 2013 op de hoogte was van de gestelde inbreuk.
3.4.
In hoger beroep vordert HBM dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen alsnog toewijst. HBM kan zich in het geheel niet verenigen met het vonnis, heeft zes grieven geformuleerd en vordert Fluwel c.s. te veroordelen tot restitutie van hetgeen HBM heeft betaald ter uitvoering van het vonnis. Fluwel c.s. heeft de grieven bestreden.
4.De beoordeling
4.1.
Naar het oordeel van het hof heeft HBM op dit moment onvoldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van haar vorderingen en bestaat in zoverre geen grond voor vernietiging van het bestreden vonnis. Dat zal hierna per vordering worden toegelicht.
verbod
4.2.
Bij het gevorderde verbod heeft HBM onvoldoende belang in het licht van de onthoudingsverklaring die Fluwel c.s. heeft afgelegd (productie 5 van Fluwel c.s. in eerste aanleg). Op zich heeft HBM terecht opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat de aangesprokene toezegt een bepaalde handeling niet meer te zullen plegen, de rechter niet behoeft te beletten een verbod tot het plegen van zodanige handeling op te leggen. Of ondanks een toezegging een verbod dient te worden opgelegd hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan (HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1043, r.o. 3.4).
4.3.
In dit geval is van belang dat Fluwel c.s. niet enkel heeft verklaard zich te zullen onthouden van inbreuken, maar die toezegging ook heeft versterkt met een boeteclausule. Daarnaast is voorshands aannemelijk dat Fluwel c.s. verdere handelingen met One Direction materiaal onmogelijk heeft gemaakt door vernietiging van haar voorraad One Direction bollen. Tussen partijen staat vast dat HBM beslag heeft laten leggen op de voorraad van Fluwel c.s. en dat Fluwel c.s daarna een partij bollen heeft laten vernietigen. Voorshands moet worden aangenomen dat de vernietigde partij bollen dezelfde partij is als waar HBM beslag op heeft laten leggen. Fluwel c.s. heeft onbestreden opgemerkt dat de beschrijving van die bollen in het proces-verbaal van de deurwaarder die bij de vernietiging aanwezig was (productie 3 van Fluwel c.s. in eerste aanleg) nagenoeg overeenkomt met de beschrijving van de bollen in het proces-verbaal van beslaglegging (productie 16 van HBM in eerste aanleg). Daarnaast heeft HBM op vragen van het hof ter zitting verklaard dat zij de bollen na de vernietiging niet opnieuw heeft aangetroffen. Het betoog van HBM dat er geen garantie is dat zij alle One Direction bollen in beslag heeft genomen en dat alle in beslag genomen bollen daadwerkelijk zijn vernietigd, onder meer omdat de identiteit van de vernietigde bollen niet is onderzocht, de eerste vernietiging op 28 oktober 2016 onvoldoende effectief was en bij de tweede vernietiging geen deurwaarder aanwezig was, moet worden verworpen. Dat die garantie ontbreekt, is onvoldoende voor het aannemen van een reële dreiging van voortzetting van de One Direction teelt en handel door Fluwel c.s. De met een boeteclausule versterkte onthoudingsverklaring en de voorshands aannemelijke vernietiging maken, in samenhang beschouwd, dat er op dit moment geen reële dreiging bestaat dat Fluwel c.s. de One Direction teelt zal voortzetten.
4.4.
Het betoog van HBM dat het boetebedrag te laag is omdat Fluwel c.s. met een enkele overtreding een hogere winst zou kunnen behalen dan het toegezegde boetebedrag, moet worden verworpen. HBM heeft, ervan uitgaande dat het teeltmateriaal is vernietigd, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een One Direction teelt dreigt die zo omvangrijk is dat de daarmee behaalde winst groter is dan de verschuldigde boete. Aan de opmerking van HBM dat de onthoudingsverklaring door [geïntimeerde 4] is gedateerd op ‘31 november 2010’ kan voorbij worden gegaan. Voorshands is voldoende aannemelijk dat dat een schrijffout is, zoals Fluwel c.s. heeft toegelicht. Ook de overige door HBM aangevoerde omstandigheden, zoals het betoog dat Fluwel c.s. geruime tijd willens en wetens inbreuk heeft gemaakt en strafrechtelijk verwijtbaar bewijsmateriaal heeft vernietigd, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Wat daar van zij, feit blijft dat er gelet op de onthoudingsverklaring en vernietiging op dit moment geen reële dreiging bestaat dat Fluwel c.s. de One Direction teelt zal voortzetten.
opgave
4.5.
Ook bij het gevorderde opgavebevel heeft HBM onvoldoende (spoedeisend) belang. Tussen partijen staat vast dat Fluwel c.s. al opgave heeft gedaan bij e-mail van 31 oktober 2016 van haar advocaat. In zoverre heeft HBM dus geen belang meer bij de gevorderde opgave.
4.6.
HBM heeft aangevoerd dat zij geen enkele zekerheid heeft dat de door Fluwel c.s. gedane opgave juist is. In de onthoudingsverklaring heeft Fluwel c.s. echter ook uitdrukkelijk verklaard dat zij bereid is de opgave nader te onderbouwen middels een door een accountant af te geven verklaring. In het licht daarvan moet het betoog van HBM dat zij alleen met een met een dwangsom versterkt rechterlijk bevel kan controleren of de opgave juist is, worden verworpen.
4.7.
Daarnaast heeft HBM aangevoerd dat de door Fluwel c.s gedane opgave ‘bij lange na’ niet voldoet aan de door HBM gevorderde opgave. HBM heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke informatie ontbreekt in de opgave van Fluwel c.s. en waarom HBM een spoedeisend belang heeft bij opgave van die ontbrekende informatie. Fluwel c.s. heeft wel concreet aangegeven welke informatie zij bij het genoemde e-mailbericht van 31 oktober 2016 heeft opgegeven, te weten om hoeveel bollen het in totaal ging, hoeveel bollen er aan welke afnemers zijn geleverd en hoeveel bollen er zijn vernietigd. Daarvan uitgaande ontbreken in de opgave van Fluwel c.s. vooral gegevens over behaalde omzet en winst. Die informatie is niet nodig om te bewerkstelligen dat verdere inbreuken uitblijven. Gelet daarop valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat HBM een voldoende spoedeisend belang heeft bij de opgave daarvan.
afgifte
4.8.
Bij de gevorderde afgifte van voorraad van de cultivar One Direction heeft HBM ook geen belang meer, laat staan een voldoende spoedeisend belang. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is voorshands niet aannemelijk dat Fluwel c.s. nog een voorraad heeft.
4.9.
Het betoog van HBM dat er geen garantie is dat zij de hele voorraad van Fluwel c.s. in beslag heeft genomen en dat alle in beslag genomen bollen daadwerkelijk zijn vernietigd, kan niet leiden tot een andere uitkomst. Het enkele feit dat die garantie ontbreekt, betekent niet dat HBM voldoende belang heeft bij de gevorderde afgifte. Om een voldoende belang aan te nemen zouden er, gelet op het verweer van Fluwel c.s. dat de hele voorraad is vernietigd, op zijn minst aanwijzingen moeten zijn dat Fluwel c.s. na de vernietiging toch nog de beschikking heeft gehad over One Direction bollen. Die aanwijzingen heeft HBM niet gesteld. Integendeel, zoals hiervoor is overwogen, heeft HBM op vragen van het hof ter zitting verklaard dat zij de bollen niet opnieuw heeft aangetroffen.
schadevergoeding
4.10.
Bij de beoordeling van de gevorderde betaling van een voorschot op schadevergoeding wordt vooropgesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519,
HBS Trading/Spendax). Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat toetsend aan deze relatief strenge maatstaf de vordering tot betaling van het voorschot niet voldoende spoedeisend is. Grief III van HBM treft dus geen doel. Dat HBM de bodemprocedure moet financieren en er geen relevant restitutierisico bestaat, volstaan niet. Dat een voorschot op schadevergoeding zal leiden tot een minnelijke regeling, staat niet vast, mede gelet op het feit dat, zoals HBM zelf heeft opgemerkt, partijen diametraal tegenover elkaar staande posities hebben ingenomen, wat al herhaaldelijk tot een impasse in onderhandelingen heeft geleid. Ten slotte heeft Fluwel c.s. de grondslag van de vordering en de omvang daarvan gemotiveerd bestreden. Ook als de grondslag en omvang ondanks dat verweer voorshands aannemelijk zouden zijn, is dat niet voldoende voor toewijzing van een schadevergoeding in kort geding.
HBS Trading/Spendax). Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat toetsend aan deze relatief strenge maatstaf de vordering tot betaling van het voorschot niet voldoende spoedeisend is. Grief III van HBM treft dus geen doel. Dat HBM de bodemprocedure moet financieren en er geen relevant restitutierisico bestaat, volstaan niet. Dat een voorschot op schadevergoeding zal leiden tot een minnelijke regeling, staat niet vast, mede gelet op het feit dat, zoals HBM zelf heeft opgemerkt, partijen diametraal tegenover elkaar staande posities hebben ingenomen, wat al herhaaldelijk tot een impasse in onderhandelingen heeft geleid. Ten slotte heeft Fluwel c.s. de grondslag van de vordering en de omvang daarvan gemotiveerd bestreden. Ook als de grondslag en omvang ondanks dat verweer voorshands aannemelijk zouden zijn, is dat niet voldoende voor toewijzing van een schadevergoeding in kort geding.
proceskosten
4.11.
Het feit dat HBM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen brengt in dit geval niet mee dat HBM in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Indien de gedaagde, na het aanhangig maken van de zaak, erin toestemt te voldoen aan hetgeen wordt gevorderd, kan de gedaagde als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt (vgl. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, r.o. 3.6). Die situatie doet zich in deze zaak voor met betrekking tot het gevorderde verbod, de gevorderde opgave en de gevorderde afgifte. De onthoudingsverklaringen zijn immers pas afgegeven op 1 november. Toen was het kort geding al aanhangig gemaakt, hetzij door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 11 oktober 2016, hetzij daarvoor al door mededeling van de datum van voorgenomen kort geding, de datum en het tijdstip van behandeling daarvan, en de inhoud van de conceptdagvaarding. Hetzelfde geldt voor het doen van de opgave en de vernietiging van de voorraad. Ook die hebben plaatsgevonden toen de zaak al aanhangig was, namelijk op 28 en 31 oktober 2016. Gelet daarop moet Fluwel c.s. in eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Een inhoudelijke beoordeling van de argumenten die Fluwel c.s. heeft aangevoerd tegen het verbod, de opgave en de afgifte, waaronder het betoog dat HBM bij het aanhangig maken van de zaak al geen spoedeisend belang had bij die vorderingen, kan onder die omstandigheden achterwege blijven. Grief IV van HBM slaagt dus. De proceskostenveroordeling ten laste van HBM moet worden vernietigd.
4.12.
Opnieuw rechtdoende zal Fluwel c.s. alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld. HBM vordert in dat verband een bedrag van € 27.271,59. Fluwel c.s. heeft echter, onder verwijzing naar de indicatietarieven die de gerechten hanteren om de redelijkheid en evenredigheid van een proceskostenvordering te beoordelen, aangevoerd dat dit bedrag niet redelijk en evenredig is in de zin van artikel 1019h Rv. Dat verweer treft doel. Naar het oordeel van het hof moet de zaak, gelet op de door Fluwel c.s. gevoerde verweren, worden aangemerkt als een niet eenvoudig kort geding in de zin van de indicatietarieven. Op basis daarvan zou een bedrag van maximaal € 15.000,- kunnen worden aangemerkt als redelijk en evenredig voor de advocaatkosten. Dat tarief omvat de gebruikelijke werkzaamheden voor een gehele kortgedingprocedure. In dit geval was niet die hele procedure nodig. Fluwel c.s. heeft terecht aangevoerd dat HBM de procedure ten onrechte heeft voortgezet nadat Fluwel c.s. tegemoet was gekomen aan het merendeel van het gevorderde. De na dat moment voor die vorderingen gemaakte kosten moeten daarom buiten beschouwing blijven. Dat is overigens ook in overeenstemming met de toelichting die HBM heeft gegeven op haar proceskostenvordering, die volgens haar verband houdt ‘met de door haar gemaakte kosten tot het moment waarop de bollen werden vernietigd c.q. de dag voor de zitting, toen door geïntimeerden onthoudingsverklaringen zijn afgegeven’ (pleitnota in hoger beroep 8.2, zie ook paragraaf 6.5 van de memorie van grieven waarin HBM het heeft over ‘de kosten voor het traject om de gedaagde zover te brengen dat hij een onthoudingsverklaring afgeeft’). Gelet op het tijdstip waarop Fluwel c.s. die onthoudingsverklaringen heeft afgegeven, te weten kort voor de zitting in eerste aanleg, acht het hof in dit geval een bedrag van maximaal € 10.000,- aan advocaatkosten redelijk en evenredig, te vermeerderen met € 1.929,- aan griffierecht en € 77,75 aan kosten deurwaarder. HBM heeft onvoldoende steekhoudende argumenten aangedragen waarom in deze zaak een hoger bedrag redelijk en evenredig is.
conclusie
4.13.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter de vorderingen van HBM terecht heeft afgewezen, afgezien van de proceskostenvordering. De grieven van HBM tegen die beslissing en de motivering daarvan zijn ongegrond of kunnen niet leiden tot een andere uitkomst. Dat geldt ook voor hetgeen HBM in de toelichting op haar grieven I en II heeft aangevoerd over het spoedeisend belang van haar vorderingen op het moment van het instellen daarvan. In het midden kan blijven of dat standpunt juist is, omdat, zoals hiervoor is toegelicht, het (spoedeisend) belang bij die vorderingen in ieder geval is weggevallen op het moment dat Fluwel c.s. voldeed aan het merendeel van die vorderingen door het afleggen van de onthoudingsverklaring, de vernietiging en de opgave.
4.14.
In hoger beroep zijn partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld. De proceskosten in hoger beroep zullen daarom in die zin worden gecompenseerd dat elke partij zijn eigen kosten draagt.
5.Beslissing
Het hof
5.1.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 16 november 2016 voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, en
opnieuw rechtdoende
veroordeelt Fluwel c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van HBM begroot op € 12.006,75;
5.2.
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
5.3.
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;
5.4.
veroordeelt Fluwel c.s. tot restitutie van hetgeen HBM ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft betaald;
5.5.
verklaart de veroordelingen onder 5.1 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. R. Kalden, mr. C.J.J.C. van Nispen, C. van Ettekoven en G.A.A.M Meijerink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.