ECLI:NL:GHDHA:2018:2426

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.207.131/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/497425/ HA ZA 15-1122

arrest van 14 augustus 2018

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. R. Gerretsen te Utrecht,

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,

advocaat: mr. J.M. Bruidegom te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 22 december 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 5 oktober 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Nationale-Nederlanden de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van één grief. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Vervolgens hebben partijen op 16 april 2018 de zaak doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Nationale-Nederlanden nog een akte met producties ingediend en heeft [appellant] nog een tweetal producties toegezonden.

Het hof doet recht op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier aangevuld met de hiervoor genoemde akte en producties, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden na het pleidooi nog de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg alsmede de reacties op het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg heeft nagezonden, omdat deze stukken abusievelijk in het procesdossier ontbraken.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het vonnis van 5 oktober 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1975, is mede-eigenaar van een groothandel in schoonmaakproducten. Hij heeft zich met ingang van 28 maart 2006 bij Nationale-Nederlanden verzekerd tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. Van dekking is uitgesloten arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van aandoeningen van de rechterknie. Op de verzekering zijn van toepassing de verzekeringsvoorwaarden 440-09.

1.2.

Bij de aanvraag van de verzekering heeft [appellant] op 7 februari 2006 een gezondheidsverklaring ingevuld. Deze gezondheidsverklaring bevat onder meer de volgende toelichting:

“Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt. (…) Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer u deze gezondheidsverklaring niet juist of onvolledig invult, is er sprake van verzwijging. Dit kan betekenen dat de verzekering vernietigbaar is en dat de verzekeraar een verzoek om premievrijstelling afwijst of een uitkering bij arbeidsongeschiktheid of overlijden weigert.”

1.3.

Vraag 3 van de gezondheidsverklaring met als onderwerp “Uw gezondheidstoestand” is als volgt geformuleerd:

Heeft u hiernaast een of meer categorieën aangekruist? Vul dan voor elke aandoening, ziekte of gebrek ook de vragen op de bijlage bij vraag 3 in, bijvoorbeeld over raadpleging huisarts/specialist, blijvend letsel of arbeidsongeschiktheid.

← Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)?

Let op!

U moet ook een rubriek aankruisen als u:

- een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd;

- opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium, psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting;

- geopereerd bent;

- nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt;

- nog onder controle staat.

○ A (…)

○ B (…)

(…)

○ I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?

(…)

1.4.

[appellant] heeft bij deze vraag categorie I aangekruist. In de bij vraag 3 behorende bijlage heeft [appellant] in verband met de door hem aangekruiste categorie van aandoeningen onder meer ingevuld dat hij 6-7 jaar geleden klachten had aan zijn knie, dat hij hiervoor (eveneens 6-7 jaar geleden) pijnstillers heeft geslikt, een fysiotherapeut heeft bezocht en is geopereerd. [appellant] heeft op verschillende plaatsen aangegeven dat hij ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaring geen klachten meer heeft.

1.5.

De door [appellant] verstrekte informatie heeft geleid tot de in 2.1 genoemde uitsluiting voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van klachten aan de rechterknie.

1.6.

Op 20 maart 2013 heeft Nationale-Nederlanden een ziekmelding van [appellant] ontvangen, ingaande 21 februari 2013, wegens een driedubbele nekhernia.

1.7.

Nationale-Nederlanden heeft [appellant] een uitkering verstrekt vanaf 8 maart 2013 – na afloop van de eigenrisico-termijn – op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100. Dit percentage is per 15 juli 2013 verlaagd naar 75.

1.8.

Naar aanleiding van de ziekmelding van [appellant] heeft Nationale-Nederlanden (na daartoe door [appellant] gemachtigd te zijn) informatie opgevraagd bij de behandelend neuroloog van [appellant] .

1.9.

Bij brief van 17 mei 2013 heeft neuroloog [naam neuroloog] (hierna: [de neuroloog] ) gereageerd op het verzoek van Nationale-Nederlanden. Aan deze brief heeft hij gehecht een brief die hij op 8 maart 2013 zond aan de huisarts van [appellant] . Deze laatste brief bevat de navolgende passage:

“Patiënt is bekend met een HNP C5-C6 (2002)”

1.10.

Desgevraagd heeft [de neuroloog] op 20 juni 2013 bevestigd dat het door hem opgegeven jaartal 2002 juist is en geen verschrijving betreft.

1.11.

Bij brief van 26 juli 2013 heeft Nationale-Nederlanden [appellant] het volgende bericht:

“(…) uit de beschikbare informatie van dokter [de neuroloog] , neuroloog van 20 juni 2013 blijkt dat dat u al in 2002 bekend was met een hernia van de nek. Dit was niet bekend bij aanvang van de verzekering op 28 maart 2006. Indien dit wel bekend was geweest, zou het bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken zijn.

Om alsnog te beoordelen of het bovenstaande geleid zou hebben tot een ander acceptatieadvies is nadere informatie van uw huisarts, de neuroloog en mogelijke andere artsen of therapeuten die u destijds behandeld hebben noodzakelijk. Deze informatie zou kunnen leiden tot een ongewijzigde voortzetting van de verzekering, een premieopslag, het opnemen van een uitsluitingsclausule of een andere dekkingsbeperkende bepaling, dan wel beëindiging van de bestaande arbeidsongeschiktheidsverzekering indien op basis van de verkregen aanvullende gegevens Nationale-Nederlanden zou zijn geadviseerd om van het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te zien. (…)”

1.12.

Nationale-Nederlanden heeft vervolgens nadere informatie opgevraagd bij de huisarts van [appellant] , diens (voormalig) orthopeed en de behandelend fysiotherapeut.

1.13.

Op 6 september 2013 zond orthopedisch chirurg [de orthopedisch chirurg] (van de kliniek Via Sana) een brief aan Nationale-Nederlanden met de navolgende inhoud:

“Betrokkene werd op 24-11-2008 voor het eerst op de polikliniek gezien wegens al sinds 6 jaar bestaande wisselende klachten in de nek met uitstraling in de linkerarm. De laatste jaren waren de klachten fors toegenomen.

In de verwijsbrief geeft de huisarts aan dat de heer [appellant] al in wisselende mate sinds 2005 nekklachten had. In kopie stuur ik u deze verwijsbrief mee (…). Zowel in de verwijsbrief als ook in de status wordt geen melding gemaakt van rugklachten. Bij klinisch onderzoek bestond een verdenking op een cervicale HNP. Aanvullend werd dan ook een MRI aangevraagd. Deze werd op 09-12-2008 verricht. Er werd een naar caudaal gesekwestreerde HNP gezien C6-C7 links met myelumbeïnvloeding en wortelcompressie. Een kleine HNP C5-C6 links en C4-C5 rechts.

Bij controle op 12-12-2008 werd met betrokkene de bevindingen besproken. Aangezien hij ten tijde van het consult weinig klachten had, alleen nog een stijf gevoel in de nek werd conservatief beleid afgesproken. Betrokkene werd naar de fysiotherapeut verwezen. Na deze controle heb ik betrokkene in onze kliniek niet meer gezien.

(…)”

1.14.

De bij deze brief gevoegde verwijsbrief van [de huisarts] van 4 november 2008 vermeldt het volgende:

“Gaarne uw onderzoek van [appellant] ivm nekklachten passend bij een radiculair syndroom, in wisselende mate aanwezig sinds 2005. Tot nu toe is dhr meermalen behandeld door een manueel therapeut met redelijk succes, doch de klachten keren terug. De ene keer na verkeerd liggen in bed, de andere keer na voetballen. Regelmatig gaat dit gepaard met uitstraling tot in de linker hand. Er is geen sprake van krachtsverlies.

Op dit moment vind ik vooral een functiebeperking van de cervicale wervelkolom. (…)”

1.15.

In het medisch advies van 11 september 2013 schrijft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden, [de medisch adviseur van Nationale Nederlanden] (hierna: de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden):

“Op grond van de info die ik in juni ontving, verwachtte ik info over een HNP in 2002. Dat komt niet uit deze info. Er is wel een HNP aangetoond, maar dat was in 2008. Wat wel uit deze info komt is dat betrokkene sinds 2005 bekend was met klachten passend bij een radiculair syndroom, waarvoor enkele malen behandeling MT.
Blijkbaar werden de klachten pas in 2008 zo heftig dat verwijzing neuroloog plaatsvond, maar het lijkt er sterk op dat betrokkene incompleet geweest is bij het invullen van zijn GV van februari 2006. Hard bewijs in de zin van consultverslagen of brieven van behandelaars uit de periode vóór februari/maart 2006 ontbreekt nog.

Ik kan niet beoordelen hoe heftig de klachten waren die hij vergeten zou hebben te melden. Gevolgen voor acceptatie zijn dus nog niet duidelijk aan te geven, maar artsenbezoek met nekklachten verdacht voor een cervicale HNP een jaar voor invullen GV had zeer waarschijnlijk geleid tot een clausule. Gezien het beroep in GK1 is afwijzen minder waarschijnlijk.

Ik denk dat we nu eerst het beeld compleet moeten zien te krijgen. Dat betekent m.i. info van HA afwachten en evt aanvullend informeren bij de MT waar hij onder behandeling gestaan heeft.”

1.16.

Op 18 november 2013 heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek plaatsgevonden door verzekeringsarts [de verzekeringsarts] (hierna: de verzekeringsarts). Het feitelijke deel van de conceptrapportage is op 25 november 2013 aan [appellant] gezonden. Het rapport vermeldt onder meer:

“
3.3 Anamnese

(…)

Patiënt geeft aan dat hij voor 2005 niet bekend was met nekklachten. In 2005 heeft hij een keer de huisarts bezocht in verband met een blokkade van de nek. Patiënt weet dit destijds aan het voetballen dat hij in het weekend deed. In 2005 heeft hij voor zover hij zich kan herinneren vijf keer fysiotherapie van schouder- en halsregio gehad. Er was op dat moment geen sprake van armklachten. Patiënt is destijds niet arbeidsongeschikt geweest.

In 2006 wederom een consult bij de huisarts in verband met nek- schouderblokkade waarvoor fysiotherapie. Daarna heeft patiënt zich in 2008 weer bij de huisarts gemeld met nekklachten, hetgeen aanleiding was voor het maken van een scan, waarbij een tweetal hernia’s gevonden werden. (…)”

1.17.

[appellant] heeft bij het conceptrapport van de verzekeringsarts geen opmerkingen geplaatst.

1.18.

De definitieve rapportage dateert van 8 december 2013 en is, inclusief de daarbij behorende functionele mogelijkhedenlijst (hierna: FML), aan Nationale-Nederlanden gezonden. Het feitelijke deel van de rapportage is gelijk aan het aan [appellant] gezonden conceptrapport.

1.19.

[appellant] heeft noch de definitieve rapportage van de verzekeringsarts, noch de FML ontvangen.

1.20.

In een medisch advies van 23 december 2013 schrijft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden over het onderzoek van de verzekeringsarts:

“(…) Het lijkt er sterk op dat betrokkene bij het aangaan van de verzekering (2006) een incomplete opgave gedaan heeft. Er lijken in 2005 (en/of 2002) vergelijkbare klachten bestaan te hebben. Bevestiging door iemand die hem destijds behandelde is echter nog niet gevonden. Oude HA heeft geen info meer, nieuwe HA heeft geen oude info. Onze opties om verzwijging uit te zoeken zijn hiermee wel ongeveer uitgeput. FT heeft nog niet gereageerd => die rappeleren.”

1.21.

Op basis van de verzekeringsgeneeskundige rapportage heeft de arbeidsdeskundige EMN Mens bij rapport van 3 februari 2014 de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] geschat naar de klasse 35-45%.

1.22.

Nationale-Nederlanden heeft de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant] met ingang van 3 februari 2014 vastgesteld op 40% van de verzekerde jaarrente.

1.23.

Op 21 februari 2014 heeft [de fysiotherapeut] (hierna: de fysiotherapeut) Nationale-Nederlanden als volgt bericht over de behandelingen van [appellant] :

“(…) Voor 2005 heeft er geen behandeling plaats gevonden in verband met nekklachten.
In de periode van 24-06-2005 tot 15-08-2005 is [appellant] 8 maal behandeld.

De tweede mij bekende behandelperiode is in 2006. De aanvang hiervan is 29 maart 2006. Hierna werd [appellant] 9 maal behandeld.

- De bevindingen in 2005 waren: rotatie rechts beperking CWK met hypertonie m trap desc.
- De door mij gestelde diagnose was; functiestoornis C3C4 rechts op basis van een verminderde segmentale stabiliteit mid cwk.

- De behandeling bestond uit; mobilisatie en manipulatie C3C4 en uit oefentherapie ter verbetering van de musculaire stabiliteit van de cwk. De behandeling werd klachtenvrij afgesloten.

- De bevindingen in 2006 waren: rotatie rechts beperking CWK na distorsiemoment cwk tijdens voetbalduel.

- De door mij gestelde diagnose was; functiestoornis C3C4 rechts bij beschermingsblokkering cwk in verband met verminderde segmentale stabiliteit mid cwk

- De behandeling bestond wederom uit mobilisaties en manipulaties C2C3C4 en uit oefentherapie. De behandeling werd weer klachtenvrij afgesloten. (…)

Concluderend kan ik u melden dat er in de behandelhistorie van [appellant] geen behandeling bij mij bekend en gedeclareerd is, eerder dan een periode in 2005.

(…)”

1.24.

Op 31 maart 2014 heeft bij Nationale-Nederlanden een multidisciplinair overleg plaatsgevonden en kort daarna een medisch adviseursoverleg. In beide overleggen is de situatie van [appellant] besproken. Naar aanleiding van deze overleggen schrijft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden als volgt:

“De medische situatie bij aanvragen van de verzekering is een ander punt. (…)

2002 HNP in de nek (brief [de neuroloog] , neuroloog JBZ, 01-03-2013. Op 20-06-2013 bevestigde de neuroloog dat de HNP inderdaad in 2002 speelde en dat er geen sprake is van een fout o.i.d.).

2005 Nekklachten in de zomer waarvoor 8 behandelingen FT (…)

--- ingang polis 28-03-2006 ---

2006 Nekklachten vanaf 29 maart, waarvoor 9 behandelingen FT (…)

2008 Had betrokkene ook klachten (…).

Verder blijkt uit de medische bijlage bij het AD-rapport van 28-05-2013 dat betrokkene “sinds ongeveer 6 jaar” (dus sinds ca. 2007) last heeft van nekklachten.

(…)

Aangezien we uitgaan van GK 1/2, zou er een clausule geadviseerd worden en wel nr. 482:

- “Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de cervicale wervelkolom met omringende structuren, inclusief brachialgie, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan, voor zover geen direct gevolg van na het sluiten van de verzekering ontstane wervelfracturen en/of tumoren.”

1.25.

Bij brief van 30 mei 2014 heeft Nationale-Nederlanden aan [appellant] aangekondigd dat een afspraak zou worden gemaakt om de bevindingen van het op 26 juli 2013 aangekondigde onderzoek te bespreken. Dit gesprek heeft op 9 juli 2014 plaatsgevonden.

1.26.

Op 9 juli 2014 heeft de namens [appellant] ingeschakelde medisch adviseur het huisartsenjournaal van [appellant] aan Nationale-Nederlanden gezonden. Het huisartsenjournaal maakt (voor zover van belang) melding van het navolgende:

“22-11-2002 S Sinds 1 week spierpijn nek, sinds 4 dagen pijn

S spieren nek/schouder, geen uitstraling, slaapt

S goed. Contact met FT (voetbalt 1ste elftal→

S verwijzing HA)

P R/30 ST DICLOFENAC NA DU 50mg T MSR:2D1t

O normaal postuur. beweging nek beperkt, m.n.

O anteroflexie. drukpijn boven scapula. Geen

O beperking beweging schouder.

E myalgene schouder/nekklachten

P pijnstilling”

“02-05-2005 S laatste jaar recidiverend klachten van pijn li

S schouderblad/schouder en nek; ontstaan vrijwel

S steeds vrij acuut bij bepaalde bew, mn bij voetbal

S en trekt dan langzaam weer weg. Heeft eigen

S bedrijf, veel sjouwwerk, dan echter niet meer klachten

O CWK:anteflexie geeft pijn net boven med rand li

O scapula, daar ook drukpijn en hypertone musc., bew

O schouder:gb

E myogene, SCHOUDER SYMPTOMEN/KLACHTEN

P R/ 45 ST DICLOFENAC NA 50MG TABL MSR:3D1T”

“22-06-2005 S al 1,5 jr rec pijn hoog thoracaal thv scapulae

O hypertonie rhomboidei re

P FT, letten op houding

E mogelijk blokkade hoog thoracaal”

“28-10-2005 P B/RAL/RADOSS pijnklachten thoracaal

P B/RAL/RADOSS BRF:B1216321,10

S sinds drie dagen constante pijn li bovenbuik tot

S uitstraling li schouder. Pijn bij diepe

S ademhaling, tevens pijn na maaltijd met iets

S misselijkheid, braken

O pulm: li basaal verminderd ademgeruis tov re

E atypische klachten

P Eerst thoraxfoto. Dan opnieuw evalueren

P Uitslag foto besproken. Pijn vnl na eten in li

P bovenbuik

O abdomen: geringe drukpijn li bovenbuik, soepel

P Plan: ranitidine op proef. C/zn enkele dagen.

P foto: gs Tevens geen koffie en ascal gebruiken.

P R/1,5 ST RANITIDINE CF 150MG TABLET: 2D1T”

1.27.

Naar aanleiding van het ontvangen huisartsenjournaal heeft de medisch adviseur van Nationale-Nederlanden op 17 juli 2014 opnieuw advies uitgebracht. Hierin staat onder meer:

“(…) Dan de nekklachten:
Deze info geeft me een beter beeld van de episoden van klachten in 2002 en 2005.

- Betrokkene heeft blijkbaar in 2002 voor het eerst nekklachten ontwikkeld. De info blijft beknopt, maar gezien de formulering in de nu ontvangen info (“sinds 1 week spierpijn nek, sinds 4 dagen pijn spieren nek/schouder …”), het feit dat er maar één SU-contact geweest is en het feit dat de HA als conclusie schrijft dat er sprake is van myalgene nek en/of schouderklachten, ben ik het wel eens met coll. [de medisch adviseur 1] dat de episode in 2002 niet past bij een cervicale HNP.

- Het beloop daarna is niet heel duidelijk. De brief van [de orthopedisch chirurg] (04-09-13, in MA) suggereert dat er sindsdien klachten aanwezig gebleven zijn. De verwijsbrief HA aan [de orthopedisch chirurg] (als bijlage bij brief [de orthopedisch chirurg] in MA) suggereert eerder dat de klachten een periode verdwenen zijn en in 2005 teruggekomen zijn.

- In 2005 heeft betrokkene een periode met klachten gehad, leidend tot behandeling FT. De eerder ontvangen info FT betrof een periode met 8x behandeling, uit de nu ontvangen info blijkt dat er in 2005 sprake was van een klachtenpatroon dat al 1-1,5 jaar bestond. Het klachtenpatroon lijkt op 2002; nekklachten, maar ook klachten in de schouder.

- Deze klachten heeft hij niet vermeld op zijn GV van feb “2006”.

(…)

Aangezien de klachten in 2005 al uitstraalden (danwel aanwezig waren) in de linkerschouder en ook meer thoracaal gelocaliseerd leken (…) hadden we die schouder en de thoracale wervelkolom bij de clausule betrokken. Het advies was dan geworden:

- Een aangepaste clausule nr. 482: “Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de
thoracale en cervicalewervelkolom met omringende structuren, inclusief brachialgie, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan, voor zover geen direct gevolg van na het sluiten van de verzekering ontstane wervelfracturen en/of tumoren.”

- Een aangepaste nr. 458: “Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de
linkerschouder, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan.”

- Daarnaast uiteraard de bekende clausule voor de rechterknie.”

1.28.

Naar aanleiding van dit advies heeft de acceptatieafdeling van Nationale-Nederlanden laten weten dat de aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsverzekering met de genoemde drie clausules niet geaccepteerd zou zijn.

1.29.

Bij brief van 25 juli 2014 heeft Nationale-Nederlanden de verzekeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd, de reeds betaalde uitkeringen teruggevorderd en aangekondigd dat [appellant] zal worden opgenomen in de gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister van Nationale-Nederlanden. De brief luidt voor zover relevant:

“In aansluiting op de brief van onze medisch adviseur van 26 juli 2013 en het gesprek dat u op 9 juli 2014 met [de expert] , expert, had informeren wij u over de wijze waarop u bij het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst uw wettelijke mededelingsverplichting bent nagekomen.

Uw huidige en voormalige huisarts, fysiotherapeut, neuroloog en orthopedisch chirurg verstrekten onze medisch adviseur informatie, naar aanleiding van de door u afgegeven machtigingen. Daarnaast ontving onze medisch adviseur via uw rechtsbijstandverzekeraar ARAG medische informatie. Onze medisch adviseur beoordeelde deze informatie tezamen aan de hand van de gezondheidsverklaring zoals u deze bij de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst 2 februari 2006 overlegde. Kopieën van deze verklaring zijn bijgesloten.

Onze medisch adviseur geeft aan dat uit de informatie blijkt dat u voor de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering nekklachten had, waarvoor u bent behandeld. Dat deze nekklachten, waarvan wij van onze medisch adviseur begrijpen dat deze in 2002 voor het eerst optraden, in eerste instantie niet als nekhernia waren te kwalificeren en vermoedelijk kortdurend van aard waren, neemt niet weg dat u bij de aanvraag van de verzekering de nekklachten, uw bezoek aan de huisarts hiervoor en de behandeling (medicatie) melding had moeten maken. Er werden op de gezondheidsverklaring bij de aanvraag namelijk gerichte vragen over gesteld, zoals onder andere onder vraag 3-I van de verklaring:

‘Heeft u of heeft u ooit gehad’:

- i: aandoeningen/klachten van de spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders),bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder) verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI?

Weliswaar kruiste u deze vraag aan, maar uit de bijlage bij deze vraag blijkt niets over eerdere nekklachten, schouderklachten of een combinatie ervan.

Dezelfde mededelingsplicht geldt voor nekklachten na 2002. Onze medisch adviseur constateert namelijk dat u in 2005 opnieuw uw huisarts bezocht, in verband met nekklachten. Destijds zou sprake zijn geweest van sinds één tot anderhalf jaar aanhoudende klachten aan de linkerschouder en nek. Behandeling werd via fysiotherapeut ingezet (8 sessies). En, zo liet onze medisch adviseur ons weten, ook in 2006 bleek er behandeling door een fysiotherapeut te hebben plaatsgevonden. Ook deze keer vanwege een combinatie van nek- en schouderklachten, de behandeling startte op 29 maart 2006 (9 sessies). Of de klachten al bestonden op het moment van de verzekeringsaanvraag, of gedurende de periode dat uw aanvraag werd beoordeeld ontstonden (uw aanvraag werd op 28 maart 2006 geaccepteerd), acht onze medisch adviseur niet direct bewezen. Maar het uitsluiten kan hij ook niet direct.

Buiten bovengenoemde feiten constateerde onze medisch adviseur vervolgens dat u voorafgaand aan de verzekeringsaanvraag buiten de nek- en schouderklachten ook nog andere gezondheidsproblemen had, waarvoor u werd onderzocht ofwel werd behandeld:

- 2003: enkelklachten door een sportongeval, er werden röntgenfoto’s gemaakt.

- 2004: oorklachten

- 2005: klachten waarbij longproblemen werden vermoed, er werden röntgenfoto’s gemaakt.

Hoewel de medisch adviseur aangeeft dat deze gezondheidsproblemen mogelijk op basis van de beschikbare informatie over de oorzaak, duur en het verloop geen invloed hadden gehad op het beoordelingsadvies, neemt het niet weg dat u ook hiervan melding had moeten maken op de gezondheidsverklaring van de verzekeringsaanvraag. Want ook over deze klachten werden gerichte vragen gesteld. U had de vragen dan ook moeten beantwoorden, zodat de medisch adviseur de informatie had kunnen beoordelen.

Onze medisch adviseur adviseert nu als volgt. Als u de eerdere nek- en schouderklachten vanaf 2002 wel bij de aanvraag had vermeld, dan waren deze bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken. De vragen op de gezondheidsvetklaring zijn namelijk bedoeld om het verzekeringsrisico voor de looptijd van de verzekeringsovereenkomst in te schatten. Denkt u daarbij ook aan gevolgen op langere termijn; omdat u eerder nek- en schouderklachten had, bestaat er een verhoogde kans dan de klachten later nog eens terugkeren. Het heeft daarom een behoorlijke invloed op het verzekeringsrisico, oftewel de kans op arbeidsongeschiktheid. Daarbij, wanneer er sprake is van bekendheid met bepaalde gezondheidsklachten, dan is er geen sprake meer van een onzekere situatie. En de basis van een verzekeringsovereenkomst (ongeacht voor welke soort risico) is dat alleen onzekere situaties, waarvan zowel de verzekerde als de verzekeraar geen weet van hadden, voor dekking in aanmerking komen.

Om die reden geeft onze medisch adviseur aan dat als bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag uw eerdere nek- en schouderklachten wel bekend waren geweest, de volgende beperkende bepalingen op uw verzekeringsovereenkomst waren opgenomen:

Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de cervicale en thoracale wervelkolom met omringende structuren, inclusief brachialgie, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan, voor zover geen direct gevolg van het na het sluiten van de verzekering ontstane wervelfracturen en/of tumoren.

Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van de linkerschouder, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan.

Bij het aanvragen van de verzekeringsovereenkomst maakte u wel melding van uw eerdere ziektegeschiedenis aangaande rechterknieklachten. Deze klachten werden destijds bij de beoordeling van uw verzekeringsaanvraag betrokken, waarna u een verzekeringsovereenkomst werd aangeboden met een beperkende bepaling voor arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan rechterknieklachten:

Geen uitkering wordt verleend voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door aandoeningen van het rechterknie gewricht, alsmede complicaties en/of gevolgen daarvan.

Maar nu ook blijkt dat er ook beperkende bepalingen zouden zijn gesteld voor arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan nekklachten en linkerschouderklachten, oordelen wij dat het verzekeringsrisico gezien uw medische voorgeschiedenis te hoog was om op reguliere voorwaarden te accepteren. Ook niet op basis van drie beperkende bepalingen of andere risicobeperkende maatregelen.

Het gevolg is dat de overeenkomst nu wordt beëindigd, omdat de overeenkomst op een onjuiste of onvolledige opgave werd gesloten. Dit recht is in artikel 23 sub 4 van de polisvoorwaarden met polismantel 440-09 opgenomen, alsook in artikel 7:929 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. De reeds betaalde premies worden niet gerestitueerd.

Voor de geclaimde arbeidsongeschiktheid 21 februari 2013 bestaat geen uitkeringsrecht. Wij beroepen ons hiervoor op artikel 7:930 lid 5 BW. Uit dit wetsartikel blijkt namelijk dat er geen uitkering is verschuldigd nu is gebleken dat er essentiële feiten over uw gezondheid bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ontbraken. De aan u betaalde uitkering tot juli 2014 met een totaalbedrag van €29.737,40 vorderen wij van u terug. Wij zijn bereid om een betalingsregeling met u te treffen. Neemt u hiervoor contact met ons op, u kunt gebruik maken van het telefoonnummer dat in de aanhef staat vermeld.

(…)”

1.30.

[appellant] heeft bij brief van 28 augustus 2014 op de opzegging gereageerd en heeft de daarvoor door Nationale-Nederlanden aangevoerde gronden inhoudelijk betwist. Nationale-Nederlanden heeft volhard in haar standpunt

2. [appellant] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis gevorderd als weergegeven in het bestreden vonnis (randnummer 3.1). [appellant] heeft aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag gelegd dat de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een recht op uitkering geeft. Als gevolg van zijn aandoening (nekhernia) is hij 75 % arbeidsongeschikt. Het percentage arbeidsongeschiktheid is door Nationale-Nederlanden op onzorgvuldige wijze en ten onrechte naar beneden bijgesteld tot 40%. [appellant] heeft voorts geen onjuiste mededelingen gedaan bij het aangaan van de overeenkomst, althans, voor zover daarvan sprake is, zou dat geen gevolg hebben gehad voor de polis. Ten aanzien van de nekklachten en schouderklachten in 2002 en 2005 geldt bovendien dat Nationale-Nederlanden de gevolgen van de vermeende verzwijging daarvan niet kan inroepen, aangezien zij [appellant] niet tijdig op de gevolgen van de niet-nakoming heeft gewezen als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW. Nationale-Nederlanden was gezien het voorgaande niet gerechtigd de overeenkomst op te zeggen.

3. Nationale-Nederlanden heeft in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 32.480,04, met rente en kosten. Nationale-Nederlanden heeft daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat zij, bij kennis van de ware stand van zaken bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, geen verzekering zou hebben gesloten, althans subsidiair een uitsluiting zou hebben opgenomen voor nekklachten. Hetgeen reeds aan [appellant] is betaald na diens ziekmelding als gevolg van een nekhernia dient daarom te worden terugbetaald.

4. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 5 oktober 2016 geoordeeld dat [appellant] zijn mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:928 lid 1 BW jegens Nationale-Nederlanden heeft geschonden door na te laten melding te maken van nekklachten in 2002 en nek- en schouderklachten in 2005. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Nationale-Nederlanden tijdig na de ontdekking heeft gewezen op deze niet-nakoming en de gevolgen daarvan. Ten aanzien van de schouderklachten heeft de rechtbank overwogen dat Nationale-Nederlanden haar stelling dat zij bij kennis van de ware stand van zaken bij het sluiten van de verzekering een aparte clausule voor de schouder zou hebben opgenomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarom kon volgens de rechtbank in het midden kan blijven of Nationale-Nederlanden [appellant] tijdig na de ontdekking van het niet-vermelden van deze schouderklachten in het aanvraagformulier op de mogelijke gevolgen daarvan heeft gewezen. De rechtbank heeft hieraan de conclusie verbonden dat Nationale-Nederlanden de verzekeringsovereenkomst niet mocht opzeggen met een beroep op artikel 7:929 lid 2 BW, omdat niet is komen vast te staan dat zij bij kennis van de ware stand van zaken een drietal clausules zou hebben bedongen (nek, schouder en knie), hetgeen zou hebben meegebracht dat de verzekeringsovereenkomst niet gesloten zou zijn. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging van de overeenkomst door Nationale-Nederlanden niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden is daarom toegewezen. De rechtbank oordeelde verder dat [appellant] niet, dan wel onvoldoende heeft bestreden dat Nationale-Nederlanden op basis van de uit de medische stukken blijkende nekklachten uit 2002 en 2005 een clausule voor – kort gezegd – klachten aan de nek zou hebben bedongen, zodat Nationale-Nederlanden op grond van artikel 7:930 lid 3 BW niet gehouden is tot uitkering van schade ten gevolge van de nekhernia van [appellant] . Daarom is de reconventionele vordering van Nationale-Nederlanden tot terugbetaling van hetgeen was uitgekeerd na het optreden van de nekhernia toegewezen en zijn de overige vorderingen van [appellant] afgewezen.

5. [appellant] heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft hij zijn eis gewijzigd en vordert hij samengevat dat

(1) het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende in conventie,

(2) voor recht verklaart dat Nationale-Nederlanden met ingang van 25 februari 2014 althans een andere datum, in verzuim is;

(3) voor recht verklaart dat [appellant] met ingang van 25 februari 2014 althans een andere datum, (gedeeltelijk) is vrijgesteld van premiebetaling;

(4) primair: voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is opgezegd en derhalve onverminderd voortduurt, en subsidiair Nationale-Nederlanden veroordeelt tot medewerking aan herstel van de overeenkomst per 25 juli 2014 op straffe van een dwangsom;

(5) voor recht verklaart dat [appellant] op en na 3 februari 2014 voor 75 % arbeidsongeschikt is;

(6) primair Nationale-Nederlanden veroordeelt tot betaling aan [appellant] vanaf 3 februari 2014 van de maandelijkse uitkering op basis van 75% van de verzekerde som per jaar, en subsidiair deskundigen benoemt om de mate van arbeidsongeschiktheid per 3 februari 2014 vast te stellen en Nationale-Nederlanden veroordeelt tot betaling aan [appellant] van de maandelijkse uitkering op basis van een naar goede justitie bepaald percentage, en meer subsidiair Nationale-Nederlanden veroordeelt tot betaling aan [appellant] vanaf 3 februari 2014 van een maandelijkse uitkering op basis van 40 % van de verzekerde som;

(7) Nationale-Nederlanden veroordeelt tot het jaarlijks indexeren van de onder (6) bedoelde uitkering met 3 % samengestelde rente per jaar;

(8) Nationale-Nederlanden veroordeelt tot betaling van de door [appellant] geleden belastingschade, nader op te maken bij staat;

(9) voor recht verklaart dat Nationale-Nederlanden gehouden is tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premies;

(10) Nationale-Nederlanden veroordeelt aan [appellant] de wettelijke rente te betalen over de achterstallige uitkeringen

(11) Nationale Nederlanden veroordeelt aan [appellant] de wettelijke rente te betalen over de belastingschade;

(12) Nationale-Nederlanden veroordeelt tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke advocaatkosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

(13) Nationale-Nederlanden veroordeelt in de kosten van beide instanties.

In reconventie vordert [appellant] dat het hof de vorderingen van Nationale-Nederlanden alsnog afwijst.

6. In het incidentele appel vordert Nationale-Nederlanden dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat de opzegging van de overeenkomst door Nationale-Nederlanden niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat voor recht wordt verklaard dat deze opzegging rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Het hof vat dit op als een (kenbare) vermeerdering van eis in reconventie, nu in eerste aanleg door Nationale-Nederlanden in reconventie geen verklaring voor recht werd gevorderd. Voor het overige heeft Nationale-Nederlanden geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg.

7. [appellant] en Nationale-Nederlanden hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de in hoger beroep doorgevoerde eiswijzigingen. Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van de gewijzigde eis, zowel in conventie als in reconventie.

8. De grieven in het principale en incidentele appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling en stellen de volgende vragen aan de orde:

(1) heeft [appellant] de op hem rustende mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst geschonden ten aanzien van nekklachten in 2002 en nek- en schouderklachten in 2005, en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord:

(2) zou Nationale-Nederlanden bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden hebben gesteld (in de vorm van één of meer clausules), dan wel in het geheel geen verzekering hebben gesloten?

(3) heeft Nationale-Nederlanden binnen twee maanden na de ontdekking van de niet-nakoming van de mededelingsplicht [appellant] daarop gewezen onder vermelding van de mogelijke gevolgen?

Ad (1) heeft [appellant] voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst?

9. Met Grief 1 in het principale appel bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij, gegeven de vraagstelling in het gezondheidsverklaring, melding had moeten maken van de nekklachten in 2002 en van de nek- en schouderklachten in 2005.

10. Het hof verenigt zich op dit punt met het oordeel van de rechtbank als opgenomen in de rechtsoverwegingen 4.4 t/m 4.9 van het bestreden vonnis (voor zover deze betrekking hebben op de nek- en schouderklachten) en maakt dit tot het zijne. Het hof volgt niet het standpunt van [appellant] , dat de vragenlijst onvoldoende duidelijk maakte dat naast “aandoeningen” ook “klachten” vermeld moesten worden. Zowel bij de toelichting op vraag 3, als bij de naar aanleiding van het aankruisen van een rubriek in te vullen toelichting, is immers vermeld dat ook “klachten” moeten worden vermeld. De gezondheidsverklaring is daarmee niet voor meerderlei uitleg vatbaar en het doorgronden daarvan vergt, anders dan [appellant] betoogt, niet een “uitzonderlijk abstractieniveau”. Expliciet is bij de toelichting op vraag 3 nog aangegeven, dat een rubriek moet worden aangekruist, indien de aanvrager “een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd”, wat hier het geval is. Bij het voorgaande komt overigens nog dat [appellant] bij het invullen werd bijgestaan door zijn verzekeringsadviseur, die geacht moet worden kennis te hebben van de betekenis van een gezondheidsverklaring als de onderhavige.

11. Dat in 2005 (dus laatstelijk minder dan een jaar voor het invullen van de gezondheidsverklaring) sprake was van serieuze, terugkerende (recidiverende) nek- en schouderklachten waarvoor [appellant] de huisarts heeft bezocht blijkt uit de huisartsenjournaal. De status vermeldt immers op 2 mei 2005: “laatste jaar recidiverend klachten van pijn li schouderblad/schouder en nek” en op 22 juni 2005 “al 1,5 jr rec pijn hoog thoracaal thv scapulae”. In mei 2005 is daarvoor aan [appellant] bovendien een sterke pijnstiller (diclofenac) voorgeschreven. Dat het huisartsbezoek enkel plaatsvond om een doorverwijzing te halen voor de sportfysiotherapeut waar het hele voetbalteam van [appellant] onder behandeling stond, zoals [appellant] – samengevat – heeft gesteld, wordt niet ondersteund door de hiervoor weergegeven berichten in de status. In mei en juni 2005 heeft [appellant] immers kort na elkaar twee keer een bezoek aan de huisarts gebracht, waarbij in de status op 2 mei 2005 in het geheel geen melding wordt gemaakt van fysiotherapie. Evenmin volgt uit de status dat enkel sprake was van sportgerelateerde “spierpijn”; in de status op 22 juni 2005 is opgenomen dat het gaat om “mogelijk blokkade hoog thoracaal”. Bovendien geldt dat ook als juist is dat de in 2005 aan de huisarts gemelde recidiverende klachten in de beleving van [appellant] enkel gerelateerd waren aan (intensief) sporten, deze vermeld hadden moeten worden gezien de in de gezondheidsverklaring opgenomen vraagstelling. Een uitzondering voor sportblessures wordt daar immers niet gemaakt en het bestaan van zo’n uitzondering mag ook niet redelijkerwijs worden verondersteld.

12. De conclusie luidt, dat [appellant] ten onrechte geen melding heeft gemaakt van de nek- en schouderklachten in 2002 en 2005. Grief 1 slaagt niet.

Ad (2) heeft Nationale-Nederlanden binnen twee maanden na de ontdekking van de niet-nakoming van de mededelingsplicht [appellant] daarop gewezen onder vermelding van de mogelijke gevolgen?

13. Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7: 929 lid 1 BW, volgt over het “moment van ontdekking”

“Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzeggen.”

Zie: Nota naar aanleiding van het verslag omtrent de Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de wet tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek); Kamerstuk 2005-2006, 30137, nr. C, Eerste Kamer

Het moet dus in beginsel gaan om het moment van de subjectieve ontdekking door de verzekeraar van het verschil tussen de opgave en de ware stand van zaken.

14. De onderhavige zaak wordt erdoor gekenmerkt dat het boven water krijgen van de juiste gegevens over de nekklachten in 2002 en 2005 lang heeft geduurd. Aanvankelijk was er, daar zijn partijen het over eens, sprake van een misverstand. Dit werd veroorzaakt doordat neuroloog [de neuroloog] in een brief aan de huisarts van [appellant] , die aan Nationale-Nederlanden in kopie is toegestuurd, vermeldde dat [appellant] al in 2002 een nekhernia had gehad (“Patiënt is bekend met een HNP XC5-C6 2002”). Nationale-Nederlanden heeft [appellant] naar aanleiding van deze melding op 26 juli 2013 een brief gestuurd waarin wordt gewezen op ontdekking van dit feit (een hernia van de nek in 2002) en de mogelijke gevolgen van het verzwijgen daarvan voor de dekking (zie onder randnummer 1.11 van het feitenoverzicht). Hoewel [de neuroloog] desgevraagd door Nationale-Nederlanden bij de juistheid van zijn mededeling is gebleven (zie randnummer 1.10 hierboven) is inmiddels duidelijk geworden dat de door [de neuroloog] verschafte informatie niet juist was: partijen zijn het er over eens dat uit het huisartsenjournaal volgt dat bij [appellant] in 2002 geen nekhernia is geconstateerd.

15. [appellant] heeft naar aanleiding van de veronderstelde nekhernia in 2002 aan Nationale-Nederlanden een machtiging verstrekt om medische informatie op te vragen bij zijn behandelaars. Uit die informatie bleek niet dat in 2002 een hernia is geconstateerd, maar daarin werd wel verwezen naar reeds bestaande nekklachten vanaf 2005. Om onduidelijke redenen werd echter – ondanks verzoeken van Nationale-Nederlanden daartoe – geen informatie ontvangen van de huisarts stammend uit 2002 en 2005. Uiteindelijk heeft Nationale-Nederlanden op 10 juli 2014 het huisartsenjournaal ontvangen via de belangenbehartiger van [appellant] . Pas uit het huisartsenjournaal bleek dat in 2002 sprake was van nekklachten, maar (naar moet worden aangenomen, bij gebreke van informatie daarover in dit journaal) níet van een geconstateerde hernia, en in 2005 van recidiverende nekklachten gedurende één à anderhalf jaar en schouderklachten.

16. Het hof is van oordeel dat gezien de hiervoor omschreven gang van zaken, pas bij ontvangst van het huisartsenjournaal gesproken kon worden van ontdekking van de niet-nakoming van de mededelingsplicht voor zover betrekking hebbende op de nekklachten in 2002 en 2005, alsmede de schouderklachten. Weliswaar had de medisch adviseur reeds stukken ontvangen van orthopedisch chirurg [de orthopedisch chirurg] met een verwijsbrief van [de huisarts] uit november 2008 en de [de fysiotherapeut] (zie bij de vastgestelde feiten onder randnummers 1.13 en 1.23 hierboven) waaruit bleek dat in 2005 al sprake was bij nekklachten, maar bij gebreke van uit de van belang zijnde periode (2002 en 2005) stammende medische stukken, waaronder het huisartsenjournaal, kon de oorzaak, aard en ernst daarvan nog niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld; evenmin kon vóór de ontvangst van de stukken van de huisarts met zekerheid worden vastgesteld dat in 2002 géén sprake was van een nekhernia. Ook [appellant] gaat er in zijn toelichting op grief 2 van uit dat pas uit het huisartsenjournaal onomstotelijk bleek, dat geen sprake kan zijn geweest van een nekhernia in 2002. Nationale-Nederlanden heeft in dit licht terecht opgemerkt dat het bestaan van nekklachten in 2005 zoals die uit de berichtgeving van [de orthopedisch chirurg] en de [de fysiotherapeut] naar voren kwamen, ook gerelateerd hadden kunnen zijn aan een in 2002 doorgemaakte nekhernia. Naar het oordeel van het hof kon van Nationale-Nederlanden in redelijkheid niet worden gevergd dat zij op basis van deze indirecte aanwijzingen omtrent het bestaan van nekklachten in 2005 (wederom) een brief als bedoeld in artikel 7:928 lid 1 BW stuurde waarin zij [appellant] op de mogelijke gevolgen van de verzwijging wees, terwijl het onderzoek naar de precieze aard van die klachten nog niet was afgerond en de mogelijkheid bestond dat deze klachten samenhingen met een verzwegen nekhernia, terwijl voor de gevolgen van díe verzwijging al was gewaarschuwd op de in genoemd wetsartikel voorgeschreven wijze.

17. Het voorgaande brengt mee dat de ontdekking plaatsvond op 9 juli 2014 en de gevolgen daarvan tijdig zijn ingeroepen met de brief 25 juli 2014 aan [appellant] (geciteerd bij het feitenoverzicht in randnummer 1.29 hierboven), waarin Nationale-Nederlanden een beroep doet op de verzwijging en de gevolgen daarvan mededeelt. Het betoog van [appellant] dat de ontdekking van de verzwijging niet tijdig conform artikel 7:929 lid 1 BW is medegedeeld, faalt, zij het op andere gronden dan de rechtbank heeft aangenomen. Grief 4 is tevergeefs voorgesteld.

18. Met Grief 5 heeft [appellant] aangevoerd, dat ook als de brief van 26 juli 2013 als een deugdelijke en tijdige waarschuwing in de zin van artikel 7:929 lid 1 BW wordt gezien, Nationale-Nederlanden tussen deze brief en het uiteindelijke inroepen van de gevolgen van de verzwijging met de brief van 25 juli 2014 zo’n [appellant] periode heeft gezeten, dat Nationale-Nederlanden zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op de gevolgen van de verzwijging kan beroepen.

19. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit het voorgaande volgt dat het hof heeft vastgesteld dat het moment van ontdekking als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW in deze zaak het moment van de ontvangst van het huisartsenjournaal is. Op zichzelf is juist, dat de hierboven beschreven gang van zaken er toe heeft geleid dat het lang heeft geduurd voordat [appellant] zekerheid had over de vraag of Nationale-Nederlanden de gevolgen van de verwijzing zou inroepen. Dit maakt echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij zich op de verzwijging beroept. Nationale-Nederlanden valt er immers geen verwijt van te maken dat het lang duurde voordat de gegevens van de huisarts uit 2002 en 2005 werden ontvangen. Grief 5 slaagt niet.

Ad (3) zou Nationale-Nederlanden bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden hebben gesteld (in de vorm van één of meer clausules), dan wel in het geheel geen verzekering hebben gesloten?

20. Vervolgens komt aan de orde in hoeverre de niet-gemelde nek- en schouderklachten gevolgen zouden hebben gehad voor de acceptatie van de het risico. Waar het op aankomt is of Nationale-Nederlanden, uitgaande van het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld dan wel het risico geheel zou hebben afgewezen. [appellant] bestrijdt in het principaal appel het oordeel van de rechtbank dat NN bij de ware stand van zaken een clausule voor de nek zou hebben opgenomen. In het incidentele appel richt Nationale-Nederlanden haar pijlen op het oordeel van de rechtbank, dat de schouderklachten zoals die blijken uit de huisartsenjournaal geen aparte clausule rechtvaardigden.

21. Beoordeeld moet worden of een redelijk handelend verzekeraar bij het vermelden van de nekklachten in 2002 en de nek- en schouderklachten in 2005 op de gezondheidsverklaring, een tweetal extra clausules zou hebben toegepast, te weten een clausule voor nekklachten en een aparte schouderclausule. Vervolgens is de vraag aan de orde of deze extra clausules naast de clausule voor de linkerknie – wederom uitgaande van het acceptatiebeleid van de redelijk handelend verzekeraar – tot gevolg hadden gehad dat geen verzekering was gesloten.

22. De stelplicht en bewijslast op dit punt rusten op de verzekeraar. Naar het oordeel van het hof moet het gaan om het acceptatiebeleid van de maatman-verzekeraar (“de redelijk handelende verzekeraar”), of het daarvan afwijkende acceptatiebeleid van de individuele verzekeraar indien dat aan de verzekeringnemer kenbaar is gemaakt. Het hof volgt dus niet het door Nationale-Nederlanden in haar memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel ingenomen standpunt dat het acceptatiebeleid van Nationale-Nederlanden zelf (hoe dan ook) bepalend is. Nationale-Nederlanden is echter in haar ter gelegenheid van het pleidooi ingediende akte expliciet ingegaan op het beleid van de “maatman-verzekeraar” in dezen, onder verwijzing naar de in 2006 gehanteerde “Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van de aandachtcommissie AOV van de GAV, versie mei 2004” (hierna GAV Handleiding 2004), waarvan zij ook delen heeft overgelegd.

23. Het hof is van oordeel dat Nationale-Nederlanden met verwijzing naar de GAV Handleiding 2004 voldoende heeft onderbouwd dat de klachten van [appellant] in 2002 en 2005, zoals deze blijken uit het huisartsenjournaal, tot clausules voor de nek en de schouder hadden geleid; de GAV-handleiding vermeldt in het door Nationale-Nederlanden overgelegde hoofdstuk orthopaedie onder “Nek-, schouder-, armklachten” bij “recidiverende klachten”: “
advies:clausule of afwijzen”. Dat – indien [appellant] zijn nek- en schouderklachten had vermeld op het aanvraagformulier – geen clausule zou zijn bedongen, omdat het om “onschuldige sportklachten” ging, volgt het hof niet. Zoals hierboven reeds aangegeven, kan uit de huisartsenstatus niet worden afgeleid dat het alleen om onschuldige spierpijn-klachten ging. Daarnaast vermeldt de huisartsenstatus dat het niet om eenmalige klachten, maar om sinds één à anderhalf jaar recidiverende klachten ging. Er wordt niet alleen melding gemaakt van spierklachten, maar ook van een mogelijke blokkade.

24. Hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht maakt het voorgaande niet anders. [appellant] heeft een beroep gedaan op een advies van medisch adviseur [de medisch adviseur 1] van 9 juli 2014, die opmerkt:

“Uit de gegevens kan ik niet opmaken dat er sprake was van een hernia voor 2008. Cliënt deed veel aan sport en alleen door sportactiviteiten waren er zo nu en dan wat klachten van het bewegingsapparaat. Er lijkt op redelijke gronden verweer te voeren tegen de AOV”

Uit voorgaande passage blijkt niet of aan [de medisch adviseur 1] de vraag is voorgelegd, of de nekklachten in 2002 en 2005 zoals die blijken uit het huisartsenjournaal aanleiding zouden kunnen geven voor het opnemen van een clausule waarbij nekklachten worden uitgesloten. [de medisch adviseur 1] gaat niet in op de vraag wat, voor wat betreft de acceptatiebeslissing, gebruikelijk is bij AOV-verzekeraars (al dan niet onder verwijzing naar de GAV-richtlijnen of andere gegevens waaruit het beleid van een “redelijk handelend verzekeraar” kan volgen). Hetzelfde geldt voor de door [appellant] overgelegde adviezen van medisch adviseur [de medisch adviseur 2] . [de medisch adviseur 2] betoogt met name dat er (medisch gezien) geen causaal verband is tussen de inmiddels opgetreden nekhernia en de nekklachten in 2002 en 2005. Het gaat er echter niet om of er verband bestaat tussen de verzwegen klachten en de klachten die [appellant] thans ondervindt, maar het gaat er om of de klachten in 2002 en 2005, indien zij waren gemeld, tot een clausule voor nekklachten hadden geleid. Ook [de medisch adviseur 2] licht echter niet toe hoe in zijn ogen het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar er in 2006 uitzag indien melding was gemaakt van recidiverende nekklachten als hier aan de orde. Voor zover [appellant] met de overgelegde opinies bedoelt te betogen dat de GAV-richtlijn die adviseert dat bij recidiverende nekklachten hetzij een afwijzing volgt, hetzij een clausule voor de nek wordt opgenomen, door een redelijk handelend verzekeraar niet was gevolgd gezien het milde karakter van de nekklachten van [appellant] , was een nadere toelichting op zijn plaats geweest.

25. De conclusie van het voorgaande is dat Nationale-Nederlanden voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij een clausule had toegepast voor de nekklachten, en dat de betwisting van [appellant] hier tegenover onvoldoende is. Grief 2 in het principale appel slaagt niet.

26. Nationale-Nederlanden heeft verder betoogd dat haar beleid in 2006 er toe had geleid dat een aparte clausule was geadviseerd voor de schouder en voor de nek, en dat tezamen met de eveneens opgenomen clausule voor de knie, daarmee sprake was geweest van drie clausules, hetgeen zou hebben meegebracht dat het risico niet geaccepteerd was. Resteert de vraag, of ook dit beleid overeenstemt met dat van een redelijk handelend (maatman-)verzekeraar. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe is redengevend dat de GAV-richtlijnen waarop Nationale-Nederlanden zich beroept, vermelden “indien er sprake is van twee of meer ‘grotere’ clausules dient een advies tot afwijzing overwogen te worden”. Het voorgaande brengt mee, dat óók als de nek- en schouderklachten door de maatman-verzekeraar in één clausule gevat zouden worden, zoals [appellant] betoogt, een advies tot afwijzing gerechtvaardigd was. Daar komt nog bij dat de GAV-richtlijnen bij recidiverende nekklachten als advies geven “clausule
of afwijzen”, waaruit kan worden afgeleid dat recidiverende nekklachten, ook als geen sprake is van bijkomende clausules, voldoende ernstig worden geacht voor (de mogelijkheid van) afwijzing van het risico.

27. Het voorgaande brengt mee dat de grief van Nationale-Nederlanden in het incidentele appel slaagt. Daarmee faalt ook grief 3 in het principale appel, waarin [appellant] betoogt dat de afwijzingsbrief van Nationale-Nederlanden niet de juiste opzeggingsgrond is opgenomen. Het hof volgt immers het standpunt van Nationale-Nederlanden dat zij – indien [appellant] het vragenformulier juist had ingevuld – de overeenkomst niet was aangegaan.

Premierestitutie?

28. [appellant] heeft in zijn gewijzigde eis in appel onder 9 terugbetaling van onverschuldigd betaalde premies gevorderd. Voor zover het daarbij gaat om premies over de periode vóór 25 juli 2014 kan die vordering niet worden toegewezen, nu artikel 7:938 BW daarvoor geen grondslag biedt; er is een wetgevingsinitiatief dat hierin verandering beoogt te brengen maar het hof ziet geen aanleiding hierop vooruit te lopen. Voor zover [appellant] nog premies heeft voldaan over de periode na 25 juli 2014 zijn deze, gezien het hiervoor overwogene omtrent het einde van de verzekeringsovereenkomst, onverschuldigd betaald en dienen deze, zoals Nationale-Nederlanden onbetwist heeft aangevoerd, op grond van artikel 19.2 van de polisvoorwaarden te worden terugbetaald onder aftrek van administratiekosten. Het hof zal het gevorderde onder 9 met deze beperkingen toewijzen.

Slotsom

29. De slotsom is dat de beslissing van de rechtbank vernietigd zal worden voor wat betreft het oordeel in conventie, en dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, met uitzondering van de in appel gewijzigde eis tot terugbetaling van betaalde premies, maar alleen voor zover premies zijn voldaan betrekking hebbende op de periode na 25 juli 2014, onder aftrek van administratiekosten. Het oordeel in reconventie zal worden bekrachtigd. Het slagen van de grief in het incidentele appel brengt voorts mee dat ook kan worden toegewezen de door Nationale-Nederlanden in appel bij vermeerdering van eis gevorderde verklaring voor recht, dat de opzegging door Nationale-Nederlanden op 25 juli 2014 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

30. [appellant] geldt zowel in het principaal als in het incidenteel appel als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal derhalve met de proceskosten in appel worden belast. Deze worden aan de zijde van Nationale-Nederlanden in het principale appel begroot op € 716,= aan griffierecht en € 3.222,= aan kosten advocaat en in het incidentele appel op € 537,= aan kosten advocaat. De kosten van het pleidooi zijn gezien de verwevenheid van het principale en incidentele appel enkel aan het principale appel toegerekend.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het oordeel in conventie, voor zover opgenomen onder randnummer 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis:

- veroordeelt Nationale-Nederlanden tot terugbetaling van door [appellant] betaalde premies over de periode na 25 juli 2014, onder aftrek van administratiekosten;

- wijst het meer of anders door [appellant] in conventie gevorderde af;

- bekrachtigt het vonnis in conventie betrekking hebbende op de proceskosten in eerste aanleg opgenomen onder randnummer 5.3 van het bestreden vonnis;

- bekrachtigt het vonnis in reconventie zoals opgenomen onder randnummer 5.5 t/m 5.7 van het bestreden vonnis;

- verklaart in aanvulling daarop in reconventie voor recht dat de opzegging van de overeenkomst door Nationale-Nederlanden op 25 juli 2014 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal en incidenteel appel, aan de zijde van Nationale-Nederlanden in het principale appel begroot op € 716,= aan griffierecht en € 3.222,= aan kosten advocaat en in het incidentele appel op € 537,= aan kosten advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, P.M. Verbeek en P. Kuipers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest getekend door de oudste raadsheer.

Hoger beroep over arbeidsongeschiktheidsverzekering en mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 14 augustus 2018

[naam] ,

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Beslissing