ECLI:NL:GHDHA:2018:2285

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.203.436/01

Zaaknummer rechtbank : 4865250 CV EXPL 16-9621

arrest van 18 september 2018

in de zaak van

De Federale Republiek van Brazilië,

zetelende te Brasilia,

appellante,

nader te noemen: “De Republiek Brazilië” respectievelijk “het Consulaat”,

advocaat: mr. E. van Houweninge Graftdijk te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

1. In deze zaak is op 10 januari 2017 een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar dit tussenarrest. De comparitie heeft niet plaatsgevonden. Het Consulaat heeft (vervolgens) een memorie van grieven (met producties) genomen en daarin 15 grieven geformuleerd. [geïntimeerde] heeft die grieven alle bij memorie van antwoord (met producties) weersproken. Het Consulaat heeft de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2. De kantonrechter heeft in zijn vonnis een aantal feiten vastgesteld. Voor zover tegen die feitenvaststelling niet is geappelleerd, gaat ook het hof van die feiten uit. Het gaat om het volgende.

2.1

[geïntimeerde] is op 10 oktober 2005 in dienst getreden bij het Consulaat-Generaal van de

Federale Republiek Brazilië te Rotterdam. Laatstelijk is zij daar werkzaam geweest in de functie van administratief medewerkster. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.2

In april 2013 is een medewerker van het Consulaat dood aangetroffen op het kantoor van het Consulaat. Mogelijk gaat het om zelfmoord. [geïntimeerde] heeft op kantoor het levenloze lichaam van de medewerker aangetroffen/gezien.

2.3

[geïntimeerde] heeft zich op 31 oktober 2014 ziek gemeld. Bij e-mailbericht van 4 november 2014 aan het hoofd van de administratie van het Consulaat heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat zij ziek is en onder behandeling staat.

2.4

Op 6 november 2014 heeft de behandelend psycholoog van [geïntimeerde] bij haar een “burn- out” geconstateerd.

2.5

Bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] heeft op 7 november 2014 een zogenoemde probleemanalyse

WIA opgesteld. Daarin zijn als redenen van verzuim vermeld de algemene arbeidsomstandigheden, psychische belasting en ziekte. Vastgesteld is dat [geïntimeerde] te beperkt is om werkzaamheden in welke vorm dan ook te verrichten. De prognose is op termijn gunstig geacht. Geadviseerd is dat werkgever en werknemer na enkele weken, na stabilisatie van de huidige medische situatie, de werkgerelateerde problemen met elkaar gaan bespreken en een goede oplossing gaan zoeken.

2.6

Bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] (hierna: [bedrijfsarts 2]) heeft op 2 maart 2015 verslag gedaan van een consult met [geïntimeerde] en aangegeven dat [geïntimeerde] nog steeds medische klachten heeft, waarvoor zij

adequaat behandeld wordt. Geconcludeerd wordt dat [geïntimeerde] op dat moment niet in staat is

om goed te functioneren, zowel op het werk als privé. Geadviseerd is aan werkgever en

werknemer om met elkaar in contact te blijven en sociale communicatie te onderhouden,

waarbij werkgerelateerde gesprekken vermeden dienen te worden.

2.7

[geïntimeerde] heeft een afspraak gemaakt met psycholoog [psycholoog], werkzaam bij

FortaGroep Zorgboulevard, voor een evaluatie/intake op 27 maart 2015.

2.8

[bedrijfsarts 2] heeft op 31 maart 2015 verslag gedaan van een consult met

[geïntimeerde] en aangegeven dat [geïntimeerde] nog steeds medische klachten heeft. De medische

behandeling is geïntensiveerd omdat haar situatie niet verbetert. [geïntimeerde] is beperkt in haar

persoonlijk functioneren, bijvoorbeeld ten aanzien van het focussen en het verdelen van de

aandacht. Haar dagelijkse activiteiten zijn zeer beperkt. Geconcludeerd wordt dat [geïntimeerde]

op dat moment niet in staat is om te re-integreren. Geadviseerd is aan werkgever en

werknemer om met elkaar in contact te blijven, maar alleen voor sociale redenen.

2.9

Op 3 april 2015 heeft een tweede evaluatie/intake door psycholoog [psycholoog]

plaatsgevonden. Bij brief van diezelfde datum heeft [psycholoog] de huisarts van [geïntimeerde]

op de hoogte gesteld van haar bevindingen. Onder meer is vermeld:

“Conclusie

Er is sprake van een posttraumatische stress-stoornis. Deze diagnose is gebaseerd op de aanwezigheid van herbelevingen en angstklachten. Actueel zijn er problemen op het gebied van werk.

(…)

Cliënte wordt in behandeling genomen.

(...)

Naar schatting neemt de behandeling ongeveer 10-15 sessies in beslag. (...)”

2.1

[bedrijfsarts 2] heeft op 4 mei 2015 verslag gedaan van een consult met [geïntimeerde] en aangegeven dat [geïntimeerde] vergezeld werd door een vriend omdat zij niet in staat is om alleen te reizen. Tevens is aangegeven dat [geïntimeerde] adequate medische behandeling krijgt in de vorm van therapie die zeer intensief is op dat moment. [geïntimeerde] is beperkt in haar persoonlijk functioneren.

2.11

In reactie op een brief van [bedrijfsarts 2] waarin gevraagd wordt om informatie betreffende de behandeling van [geïntimeerde], bericht de psycholoog [psycholoog] bij brief van 20 mei 2015 aan [bedrijfsarts 2] dat bij [geïntimeerde] een posttraumatische stress-stoornis (hierna: PTSS) is vastgesteld.

2.12

In de periode van november 2014 tot en met mei 2015 heeft het Consulaat, in navolging

van de adviezen van [bedrijfsarts 2], [geïntimeerde] frequent uitgenodigd voor een gesprek met

een sociaal karakter (“small talk”) op het Consulaat, met als doel om op een later moment

over werk gerelateerde zaken te kunnen praten. Dit contact heeft [geïntimeerde] voortdurend

afgehouden, met als reden dat dit volgens haar behandelaars haar herstel in de weg zou

staan. Naar aanleiding van deze afhoudende opstelling van [geïntimeerde] heeft het Consulaat zich

herhaaldelijk verstaan met [bedrijfsarts 2] en haar om advies gevraagd over hoe om te gaan

met [geïntimeerde].

2.13

[bedrijfsarts 2] heeft op 8 juni 2015 verslag gedaan van een consult met [geïntimeerde] en aangegeven dat er op dat moment geen medische oorzaak of medisch gebrek is voor de

afwezigheid van [geïntimeerde], maar dat er ongeschiktheid blijft om te re-integreren in haar

eigen werk, omdat de werksituatie de oorzaak is van haar medische klachten. Geadviseerd is

aan werkgever en werknemer om een oplossing voor deze situatie te vinden. Tevens is

aangegeven dat re-integratie van [geïntimeerde] in haar eigen werk zal leiden tot escalatie en

afwezigheid als gevolg van medische klachten en tot ziekte. [bedrijfsarts 2] heeft geen reden

gezien voor een volgende afspraak met [geïntimeerde], omdat er geen medische oorzaken meer

zijn voor haar afwezigheid.

2.14

Bij brief van 16 juni 2015 heeft het Consulaat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]

opgezegd.

2.15

De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij e-mailbericht van 17 juni 2015 aan het

Consulaat laten weten dat uit het laatste verslag van [bedrijfsarts 2] volgt dat er nog altijd

sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid en dat er een oplossing moet worden

gevonden voor de situatie. Voorgesteld is de arbeidsovereenkomst met wederzijds

goedvinden te beëindigen per 1 september 2015, onder meer met toekenning van een

vergoeding aan [geïntimeerde] van € 31.410,-- bruto conform de kantonrechtersformule.

Het Consulaat heeft het voorstel van [geïntimeerde] niet geaccepteerd.

2.16

Bij e-mailbericht van 18 juni 2015 heeft het Consulaat aan [geïntimeerde] laten

weten dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 september 2015 in plaats van op 1 augustus 2015 (zoals in de brief van 16 juni 2015 stond aangegeven).

2.17

Het Consulaat heeft op 30 juni 2015 de kantonrechter verzocht om, voor zover

de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds door de opzegging van 16 juni 2015

zou eindigen op 1 september 2015, de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

2.18

Bij brief van 1 juli 2015 heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van

de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wegens strijd met het opzegverbod tijdens

ziekte.

2.19

Op 20 juli 2015 heeft [geïntimeerde] een deskundigenoordeel over haar

arbeids(on)geschiktheid gevraagd aan het UWV.

2.2

Het UWV heeft op 11 augustus 2015 geoordeeld dat [geïntimeerde] haar eigen werk op

8 juni 2015 niet kon doen, onder verwijzing naar de bijgevoegde verzekeringsgenees-

kundige rapportage van 6 augustus 2015. In die rapportage is - verkort weergegeven -

het volgende vermeld:

“(…) Op basis van brieven afkomstig van verschillende behandelaars moet geconcludeerd worden, dat de werknemer niet geschikt te achten is voor het eigen werk. Immers bij een eventuele terugkeer zouden de klachten en beperkingen direct herleven i. c. verergeren. (...)

4 Conclusie

Werknemer is niet geschikt te achten voor het eigen werk. (...)”

2.21

Bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 8 september 2015 is - voor

zover thans van belang - uitsluitend voor het geval dat tussen partijen onherroepelijk komt

vast te staan dat de arbeidsovereenkomst voortduurt na 1 september 2015, de

arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 23 september 2015, onder toekenning

aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 42.500,-- bruto met veroordeling van het Consulaat om die vergoeding te betalen, met dien verstande dat de vergoeding eerst opeisbaar is indien en zodra een vonnis, uitvoerbaar bij voorraad dan wel onherroepelijk, is gewezen waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst voortduurt na 1 september 2015.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, naast nevenvorderingen, en voor zover in hoger beroep nog van belang, kort gezegd:

a. een verklaring voor recht dat de opzegging van 16 juni 2015 gedaan is in strijd met

een opzegverbod;

b. veroordeling van De Republiek Brazilië tot betaling van het loon over de periode van

1 september 2015 tot 23 september 2015, zijnde een bedrag van € 1.411,76 bruto, een en

ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

c. veroordeling van De Republiek Brazilië tot betaling van de buitengerechtelijke

kosten ter hoogte van € 1.214,--.

4. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het Consulaat haar arbeidsovereenkomst in strijd met art 7:670, lid 1 BW heeft opgezegd tegen 1 september 2015. Op het moment van opzegging was zij immers arbeidsongeschikt, hetgeen moge blijken uit het rapport van het UWV van 11 augustus 2015. De arbeidsovereenkomst van partijen en de daarbij behorende loondoorbetalingsverplichting zijn, aldus [geïntimeerde], dan ook eerst geëindigd op 23 september 2015, de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van partijen “voorwaardelijk” heeft ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 42.500,-- bruto.

5. Het Consulaat betwist de vordering van [geïntimeerde] en voert daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang - aan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670, lid 1 BW, omdat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Immers, [bedrijfsarts 2] heeft naar aanleiding van een consult met [geïntimeerde] op 8 juni 2015 geoordeeld dat er geen sprake meer was van medische beperkingen bij [geïntimeerde] en dat controles door haar niet meer nodig waren. Het oordeel van het UWV van 11 augustus 2015 dient volgens het Consulaat buiten beschouwing te blijven omdat het op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Bovendien blijkt uit dat oordeel niet dat er ten tijde van de opzegging sprake was van medische beperkingen aan de kant van [geïntimeerde]. Uit het deskundigenoordeel blijkt, aldus het Consulaat, evenmin dat [geïntimeerde] niet in staat was om de re-integratieadviezen van [bedrijfsarts 2] op te volgen.

6. De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 augustus 2016 geoordeeld dat het Consulaat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod van art. 7:670, lid 1 BW en dat [geïntimeerde] deze opzegging op 1 juli 2015 rechtsgeldig buiten rechte heeft vernietigd. Ook de overige onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] (voor zover in hoger beroep nog van belang) heeft de kantonrechter (grotendeels) toegewezen.

7. Het Consulaat kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep vernietiging van dat vonnis met afwijzing van de door [geïntimeerde] tegen haar ingestelde vordering.

8. Met betrekking tot die vordering en de grieven die het Consulaat tegen het bestreden vonnis heeft geformuleerd en die deels gezamenlijk worden behandeld, overweegt het hof het volgende.

9. De grieven 1 t/m 4 richten zich tegen de feiten. Met betrekking tot die grieven geldt het volgende. De rechter stelt voor de beoordeling van de vordering die feiten vast die hem daarbij van belang voorkomen. Het hof heeft dat in deze zaak ook gedaan. Bij de feitenvaststelling heeft het hof rekening gehouden met de bezwaren die het Consulaat met betrekking tot de vaststelling van de feiten door de kantonrechter naar voren heeft gebracht. Het Consulaat heeft bij de grieven 1 t/m 4 om die reden geen belang.

10. De kern van de procedure betreft de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het Consulaat, op 18 juni 2015, als arbeidsongeschikt had te gelden en derhalve de bescherming genoot van art. 7:670, lid 1 BW. De kantonrechter heeft die vraag bevestigend beantwoord. De grieven 5 t/m 11 keren zich wat inhoud en strekking betreft grotendeels tegen dat oordeel. De grieven 12 en volgende hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter omtrent het subsidiair door het Consulaat gevoerde verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] en zien op de al dan niet toepasselijkheid van de artikelen 7:660a, lid 1 aanhef en sub a en 7:670b, lid 3 aanhef en sub a en c (oud) BW. Het hof oordeelt in dat verband als volgt.

11. Nadat [geïntimeerde] zich op 31 oktober 2014 ziek gemeld had en nadat de behandelend psycholoog bij [geïntimeerde] een “burn-out” geconstateerd had, heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] op 7 november 2014 geconstateerd dat [geïntimeerde] te beperkt is om werkzaamheden in welke vorm dan ook te verrichten. Op 2 maart 2015 bericht [bedrijfsarts 2] dat [geïntimeerde] medische klachten heeft als gevolg waarvan zij niet goed kan functioneren. Op 31 maart 2015 bericht [bedrijfsarts 2] dat [geïntimeerde] nog steeds medische klachten heeft en dat de behandeling geïntensiveerd is omdat haar situatie niet verbetert. [bedrijfsarts 2] concludeert dat [geïntimeerde] op dat moment niet in staat is te re-integreren. Op 4 mei 2015 doet [bedrijfsarts 2] verslag van een consult met [geïntimeerde] waarbij [geïntimeerde] vergezeld werd door een vriend omdat zij niet in staat was om alleen te reizen. Tevens is aangegeven dat [geïntimeerde] adequate medische behandeling krijgt in de vorm van therapie die zeer intensief is op dat moment. [geïntimeerde] is beperkt in haar persoonlijk functioneren, aldus [bedrijfsarts 2]. In reactie op een brief van [bedrijfsarts 2], van 4 mei 2015, waarin gevraagd wordt om informatie betreffende de behandeling van [geïntimeerde], bericht de psycholoog [psycholoog] bij brief van 20 mei 2015 aan [bedrijfsarts 2] dat bij [geïntimeerde] een “burn-out” alsmede PTSS is vastgesteld. Met betrekking tot die stoornissen schrijft [psycholoog] dat er sessies hebben plaatsgevonden waarbij
“tot op heden een positief effect[is]
waargenomen. Helaas kunnen wij geen verdere uitspraken doen over verder beloop en of prognose ten aanzien van de belastbaarheid op werk”. Ongeveer twee weken later, op 8 juni 2015, geeft [bedrijfsarts 2] aan dat er medisch gezien geen beletsel is voor [geïntimeerde] om haar werkzaamheden te hervatten. Vervolgens geeft het door [geïntimeerde] aangevraagde deskundigenoordeel van het UWV van 11 augustus 2015 aan dat [geïntimeerde] op 8 juni 2015 haar eigen werk niet kon doen.

12. Het verslag van [bedrijfsarts 2] en de rapportage van het UWV staan haaks op elkaar. Het hof kent daarbij, net als de kantonrechter, aan het deskundigenoordeel van het UWV doorslaggevende betekenis toe. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de vaststelling door [bedrijfsarts 2] dat er op 8 juni 2015 geen medische oorzaak of medisch gebrek was voor de afwezigheid van [geïntimeerde], niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de - in verhouding tot het verslag van 8 juni 2015 recente - verslaglegging naar aanleiding van eerdere consulten met [geïntimeerde] waarbij steeds melding is gemaakt van medische klachten en (volledige) beperkingen in het functioneren. De conclusie van [bedrijfsarts 2] is ook daarom niet begrijpelijk omdat zij bij brief van 4 mei 2015 nog aan [psycholoog] informatie heeft gevraagd met betrekking tot de behandeling van [geïntimeerde], en [psycholoog] [bedrijfsarts 2] daarop heeft laten weten dat er bij [geïntimeerde] sprake was van een “burn-out” en een PTSS en dat [geïntimeerde] voor de klachten behandeld werd. Uit het bericht van [psycholoog] kan allerminst worden afgeleid dat de behandeling van genoemde klachten met succes was afgerond. Naar het oordeel van het hof moet de conclusie van vorenstaande dan ook zijn dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging van het dienstverband (inmiddels) arbeidsgeschikt was. Het deskundigenrapport van het UWV sluit daar bij aan. [geïntimeerde] komt dan ook de bescherming van art. 7:670, lid 1 BW toe en heeft op goede grond de vernietigbaarheid van de opzegging van haar dienstverband met het Consulaat ingeroepen. Een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst van partijen tot 23 september 2015 is blijven voortbestaan en dat die arbeidsovereenkomst eerst door de beschikking van de kantonrechter van 8 september 2105 tot een einde is gekomen.

13. Het Consulaat heeft nog betoogd dat ook [geïntimeerde] van mening was dat er nog enkel sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie en dat zij tegen die achtergrond het voorstel gedaan heeft het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen, een en ander zoals hierboven onder 2.15 is weergegeven. Niet valt immers in te zien, aldus het Consulaat, dat een werknemer die meent nog arbeidsongeschikt te zijn een voorstel doet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met alle nadelige gevolgen en onzekerheid van dien. Het hof onderschrijft die, door [geïntimeerde] bestreden, stelling niet nu deze niet gestoeld is op feiten maar in feite enkel een aanname behelst. [geïntimeerde] kan zo haar eigen redenen hebben om het dienstverband met het Consulaat te willen verbreken op een moment dat zij nog arbeidsongeschikt is; zij wilde immers geen gedoe meer met de werkgever. De stelling dat [geïntimeerde] het eens zou zijn met het oordeel van [bedrijfsarts 2], wordt overigens weerlegd door het gegeven dat [geïntimeerde] een second opinion heeft aangevraagd bij het UWV. Dat [geïntimeerde] dat eerst gedaan heeft nadat het Consulaat bij de kantonrechter een verzoek tot “voorwaardelijke” ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] had ingediend, doet aan het voorgaande niet af. [geïntimeerde] kan niet worden tegengeworpen dat zij, toen het Consulaat niet wilde ingaan op het voorstel van 17 juni 2015 tot beëindigen van de arbeidsrelatie, zich verweerde tegen een opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen.

14. Het Consulaat heeft ook nog aangevoerd dat het deskundigenoordeel van het UWV niet haaks staat op het oordeel van [bedrijfsarts 2], maar daar juist in lijn mee is. Zowel [bedrijfsarts 2] als het UWV oordeelden immers beide dat zij verwachtten dat alleen als [geïntimeerde] haar werk bij het Consulaat zou hervatten, zij weer medische klachten zou krijgen. Beide meenden om die reden dat [geïntimeerde] ongeschikt was voor haar eigen werk. Noch de bedrijfsarts noch het UWV vermeldde dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was voor ander werk. Het hof gaat in deze stellingname niet mee. Het Consulaat miskent dat het UWV geoordeeld heeft dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geacht dient te worden voor eigen werk, hetgeen een op een betekent dat er door het UWV medische beperkingen voor het verrichten van de bedongen arbeid zijn aangenomen. Mocht er naar het oordeel van het UWV geen sprake zijn van medische beperkingen, dan wordt een en ander met zoveel woorden door het deskundigenoordeel aangegeven, hetgeen in dezen niet is gebeurd.

15. Met betrekking tot het oordeel van het UWV heeft het Consulaat ook nog aangevoerd dat het op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen is. Ook in die stelling gaat het hof niet mee. Het UWV heeft kennisgenomen van het verslag van [bedrijfsarts 2] van 8 juni 2015 alsmede van brieven afkomstig van verschillende behandelaars. Op basis daarvan en conform vaste jurisprudentie is het tot zijn oordeel gekomen. Het oordeel van het UWV heeft derhalve diverse pijlers en is voldoende gefundeerd. Het UWV heeft in het kader van hoor en wederhoor [bedrijfsarts 2] om een reactie gevraagd, maar deze was in verband met vakantie afwezig. Overigens blijkt uit niets dat het oordeel van het UWV anders uitgevallen zou zijn als het UWV en [bedrijfsarts 2] (dan wel haar vervanger tijdens afwezigheid) wel contact gehad zouden hebben. De reactie van [bedrijfsarts 2] op de brief van het Consulaat van 7 september 2016 geeft daar in ieder geval geen aanleiding toe; een vervanger had geen eigen inhoudelijke reactie kunnen geven. Het niet benaderd hebben van het Consulaat maakt ook niet dat het oordeel van het UWV onzorgvuldig tot stand gekomen is. Het Consulaat had het UWV geen medische informatie met betrekking tot [geïntimeerde] kunnen verschaffen en enkel haar visie op de verstoorde arbeidsrelatie kunnen geven, hetgeen voor de medische kwalificatie van [geïntimeerde] niet van belang was. Het Consulaat geeft ook niet aan op welke manier het horen van haar geleid zou kunnen hebben tot een wijziging van het oordeel van de verzekeringsarts.

16. In het voorgaande heeft het hof besproken hetgeen door het Consulaat onder de grieven 5 t/m 10 is aangevoerd. De conclusie is dat geen van die grieven doel treft. Resten nog de grieven 11 t/m 15. Van die grieven gaat grief 11 evenmin op. Die grief berust op een onjuiste interpretatie van de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde]
“arbeidsongeschikt is geacht wegens ziekte niet alleen voor haar eigen werk, maar voor alle arbeid”.In de context van hetgeen de kantonrechter overwogen heeft, kan met de term “
alle arbeid”niets anders bedoeld zijn dan alle andere (dan de bedongen) arbeid voor het Consulaat als werkgever. Niet bedoeld is arbeid elders dan bij het Consulaat. Van arbeid in het tweede spoor was tussen partijen ook geen sprake.

17. Grief 12 ziet op het subsidiaire verweer, gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde]. Bij dat verweer beroept het Consulaat zich op art. 7:670b lid 3 aanhef en sub a en c, en art. 7:660a, lid 1 aanhef en sub a (oud) BW. Het Consulaat betoogt daarbij dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond geweigerd heeft (i) gevolg te geven aan de door het Consulaat en de bedrijfsarts gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door het Consulaat en de bedrijfsarts getroffen maatregelen om haar in staat te stellen de eigen of passende arbeid te verrichten en (ii) medewerking te verlenen aan het opstellen van het plan van aanpak. Het Consulaat doelt daarbij op de weigering van [geïntimeerde] om rechtstreeks contact met het Consulaat te hebben en gevolg te geven aan het advies van [bedrijfsarts 2] om contact te onderhouden door middel van het drinken van koffie en het praten over “koetjes en kalfjes” op het Consulaat. Volgens het Consulaat gaat het om een “redelijk voorschrift” of “maatregel” in de zin van de wet, gericht op het [geïntimeerde] in staat stellen (op termijn) de eigen of passende arbeid weer te gaan verrichten. De kantonrechter heeft dat alles, zo betoogt het Consulaat, miskend.

18. Naar het oordeel van het hof faalt ook deze grief. [bedrijfsarts 2] heeft (tot 8 juni 2015) steeds geoordeeld dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt was; re-integratie was om die reden nog niet aan de orde. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het advies van [bedrijfsarts 2] om met elkaar in contact te blijven door af en toe met elkaar over “koetjes en kalfjes” te praten geen ander doel had dan om de sfeer tussen partijen te verbeteren met als doel re-integratie op termijn mogelijk te maken. Van een re-integratiemaatregel was geen sprake nu [geïntimeerde] in verband met haar algehele arbeidsongeschikt tot het verrichten van passende arbeid niet in staat moest worden geacht. Het advies van [bedrijfsarts 2] valt evenmin als een “redelijk voorschrift” aan te merken. Het advies komt, naar het oordeel van het hof, de status van een aanbeveling niet te boven. Overigens is het niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] geen heil zag in het praten over “koetjes en kalfjes” in een formele en hiërarchische omgeving als het Consulaat, gelet ook op haar psychische problematiek.

19. Met grief 13 richt het Consulaat zich tegen het oordeel van de kantonrechter, kort gezegd, dat hoewel het zich laat aanzien dat er wel sprake is geweest van schending door [geïntimeerde] van de op haar rustende verplichting mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak, dat niet als consequentie heeft dat het opzegverbod tijdens ziekte buiten toepassing moet blijven. Ook deze grief faalt. Het moge zo zijn dat in deze procedure ervan uitgegaan moet worden dat het zich laat aanzien dat [geïntimeerde] de op haar rustende verplichting om medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak heeft geschonden - [geïntimeerde] heeft tegen deze constatering door de kantonrechter niet incidenteel geappelleerd, zodat daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan - een en ander betekent nog niet dat [geïntimeerde] daardoor haar ontslagbescherming heeft verloren. Voor het geval een werknemer niet meewerkt aan het opstellen van een plan van aanpak, brengt goed werkgeverschap met zich mee dat de werkgever de werknemer ertoe beweegt alsnog medewerking te verlenen, (bijvoorbeeld) door het inhouden van salaris. Pas als de werknemer zonder deugdelijke grond persisteert in het niet-nakomen van zijn uit art. 7:660a, lid 1, aanhef en sub b (oud) BW voortvloeiende verplichting is het duidelijk dat er van een weigering sprake is en verliest de arbeidsongeschikte werknemer de ontslagbescherming die hij anders gehad zou hebben. Nu het Consulaat niet eerst getracht heeft door looninhouding [geïntimeerde] te bewegen haar medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat verval van ontslagbescherming een te verstrekkende consequentie is. Daar komt bij dat de reden waarom [geïntimeerde] de op haar ingevolge art. 7:660a, lid 1 aanhef en sub b (oud) BW rustende verplichting schond, niet zonder meer als “zonder deugdelijke grond” gekwalificeerd kan worden nu het Consulaat haar verzocht had voor het opstellen van het plan naar het Consulaat te komen, hetgeen voor [geïntimeerde] een terugval zou betekenen.

20. De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven 1 t/m 13 falen. Zowel het primaire als het subsidiaire verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] wordt verworpen. [geïntimeerde] komt de bescherming toe die art. 7:670, lid 1 (oud) BW de arbeidsongeschikt werknemer biedt. [geïntimeerde] heeft op goede grond een beroep gedaan op de vernietiging van de opzegging op 16 juni 2015 door het Consulaat van de arbeidsrelatie van partijen. De grieven 14 en 15 gaan gelet op het voorgaande evenmin op. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het Consulaat zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van

5 augustus 2016;

- veroordeelt het Consulaat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd:

griffierecht : € 718,--;

salaris advocaat : € 1.074,--;

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, H.J. van Kooten en A.J. Swelheim, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.