ECLI:NL:GHDHA:2018:1911

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.199.062/01

Zaaknummer rechtbank : 4802198 RL EXPL 16-3665

arrest van 31 juli 2018

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] -D’Angelo , h.o.d.n. [bedrijf 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.G. Galama te Eemnes.

Het geding

Bij exploot van 8 september 2016 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 juni 2016, door de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag gewezen tussen partijen. Bij arrest van 29 november 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 januari 2017, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking (zaaknummer 200.199.436/01). In laatstgenoemde zaak doet het hof eveneens vandaag uitspraak. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellante] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld, waarover partijen van mening verschillen. Deze feiten staan dus niet vast. Partijen verschillen van mening over de datum van indiensttreding, de omvang van de arbeidsovereenkomst en de datum van ziekmelding. Het hof zal hier bij de onderstaande feitenvaststelling rekening mee houden.

2. In dit beroep kan worden uitgegaan van het navolgende.

2.1

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 oktober 1997 (standpunt [appellante] ), dan wel 1 september 2000 (standpunt [geïntimeerde] ), als oproepkracht in dienst getreden van één van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] in de functie van verkoopster kinderschoenen. [appellante] was werkzaam in de [kinderschoenenwinkel X] van [geïntimeerde] , die gevestigd is aan de [adres 1] .

2.2

[appellante] heeft op 14 augustus 2013, samen met haar neef, de heer [naam 3] (verder: [de neef van appellante] ), de vennootschap onder firma [de vof] doen inschrijven in het handelsregister. Blijkens die inschrijving is de vof per l september 2013 weer ontbonden.

2.3

In augustus 2013 is [kinderschoenenwinkel X] verkocht aan [geïntimeerde] . Op 23 augustus 2013 zijn [geïntimeerde] en [appellante] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen. In de arbeidsovereenkomst wordt vermeld dat [appellante] op 1 september 2013 in dienst treedt bij [kinderschoenenwinkel X] in de functie Verkoopmedewerkster voor 34 uur per week, verdeeld over vijf dagen.

2.4

Op de arbeidsovereenkomst is blijkens de schriftelijke arbeidsovereenkomst de CAO Detailhandel Schoenen van toepassing verklaard.

2.5

In de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:

“9. Geheimhouding

De werknemer is verplicht tot geheimhouding van alle gegevens over het bedrijf, de bedrijfsvoering en klanten van de werkgever waarvan hij weet of redelijkerwijze kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Concurrentiebeding: Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van2 jaarna beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 2,5 kilometer werkzaam te zijn bij een bedrijf in verkoop van kinderschoenen gelijksoortig aan dat van de werkgever, tenzij de werkgever daartoe vooraf schriftelijke toestemming heeft verleend aan werknemer, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.”

2.6

In een concept business case met de titel ‘Ramagnoli [de eenmanszaak] , voorheen [de vof] v.o.f. Den Haag/ Voorburg/Leidschendam/ Webshop’, gedateerd 1 november 2015, wordt in het voorwoord het volgende vermeld:

“
[appellante] is al meer dan 21 jaar werkzaam in de kinderschoenen branche. [appellante] is voornemens [de vof] over te nemen en in een nieuw elan voort te zetten en/of een nieuwe zaak op een andere A locatie (Leidschenhage zie foto,s) op te zetten. Het is zeker niet uit te sluiten dat [appellante] op beide locaties een (grote)vestiging zal overnemen/starten. Daarnaast zal [appellante] een (klein)winkeltje openen in Voorburg dit per februari 2016.

Gekoppeld aan de bestaande en/of nieuwe zaak zal op korte termijn een zeer professionele website/webshop worden opgezet en een verdere koppeling met alle social media en eigen grote netwerk is daarnaast evident.”

2.7

Op 11 november 2015 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

2.8

Op 12 november 2015 is de eenmanszaak [de eenmanszaak] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 15 januari 2016 is [de neef van appellante] de eigenaar.

2.9

Op 1 december 2015 is de domeinnaam [de eenmanszaak] .nl geregistreerd bij SIDN.

2.1

Sinds december 2015 zijn op de website van [de eenmanszaak] .nl de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] .nl te downloaden. In artikel 4 van die voorwaarden wordt als retouradres genoemd: [adres 3] , het woonadres van [appellante] .

2.11

Op 16 december 2015 verzoekt de toenmalige gemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] te weinig betaald loon uit te betalen.

2.12

Op 23 december 2015 schrijft de heer [naam 4] , bedrijfsarts bij Arboned (hierna: de bedrijfsarts), voor zover van belang het volgende:

“
(…) Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte

Het gaat momenteel niet goed met mevr. [appellante] . Er is sprake van uitgebreide lichamelijke klachten die hun oorsprong vinden in het arbeidsconflict met de werkgever. Mevr. [appellante] is onder behandeling bij haar huisarts. Daarnaast heeft mevr. [appellante] ook een afspraak met de specialist. Er is reeds een mediation ingezet en mevr. [appellante] zal begin januari een gesprek hebben. (…)”

De bedrijfsarts constateert dat werkhervatting momenteel niet mogelijk is.

2.13

Op 4 januari 2016 heeft Syncasso gerechtsdeurwaarders op verzoek van [appellante] conservatoir beslag gelegd op het tegoed van [kinderschoenenwinkel X] bij de Rabobank.

2.14

Door [appellante] is in eerste aanleg een verklaring in het geding gebracht, gedateerd 10 januari 2016 en volgens de aanhef opgesteld door mevrouw [naam 5] (hierna “ [de voormalige eigenaresse] ”), voormalige eigenaresse van [de vof] . Op 12 januari 2016 heeft de echtgenoot van [de voormalige eigenaresse] (hierna “ [de echtgenoot van de voormalige eigenaresse] ), [appellante] bezocht. Er is toen gesproken over de verklaring die door [de voormalige eigenaresse] is opgesteld.

2.15

Bij dagvaarding van 18 januari 2016 heeft [appellante] [geïntimeerde] gedagvaard in de onderhavige procedure en – zakelijk weergegeven – betaling van achterstallig loon gevorderd.

2.16

Op 4 maart 2016 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan van fraude/valsheid in geschrifte in verband met voornoemde verklaring van [de voormalige eigenaresse] . In het proces-verbaal wordt – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“(…) Mijn advocaat heeft toen contact opgenomen met de vorige eigenaar. Mijn advocaat heeft gevraagd of het getuigschrift, wat bij ons in de dagvaarding zat, ook zo geschreven was. De vorige eigenaar gaf aan dat het via de mail verstuurd was naar [appellante] en gaf aan dat dit niet het getuigschrift was wat er verstuurd zou zijn. Mijn advocaat heeft toen het origineel toegezonden gekregen.

Dit was een totaal ander getuigschrift dan wat er in de stukken zat voor de dagvaarding. Hieruit is gebleken dat ze de datum, jaartallen, handtekening en de tekst vervals zou hebben in haar voordeel.

Zo wil [appellante] de rechter doen voorkomen dat zij gewerkt zou hebben als manager in de schoenenwinkel met een salaris van 14,89 euro per uur. Dit betreft functiegroep I. Terwijl in al haar contracten staat dat ze verkoopmedewerkster is en heeft hiervoor ook getekend. Als verkoopmedewerkster verdiend [appellante] een bedrag van 10,76 euro per uur en dit betreft functiegroep C.

(…)”

2.17

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister is op 9 maart 2016 [de B.V.] ingeschreven, met een winkel op [adres 2] en [de neef van appellante] als bestuurder.

2.18

Op 26 januari 2016, 16 februari 2016 en 11 mei 2016 constateert de bedrijfsarts in de periodieke evaluaties dat het niet goed gaat met [appellante] en dat zij met uitgebreide lichamelijke klachten is doorverwezen voor verder specialistisch onderzoek/behandeling. De bedrijfsarts stelt vast dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid voor alle werk.

2.19

Op 15 februari 2016 is [appellante] door de neuroloog [de neuroloog] verwezen naar de pijnpoli.

2.2

Bij verzoekschrift, bij de griffie ontvangen op 20 april 2016, heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder vaststelling van enige vergoeding.

2.21

Bij brief van 26 april 2016 schrijft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] :

"Volgens cliënte bent u sinds uw ziekmelding actief om concurrerende activiteiten te ontwikkelen. Dit betekent enerzijds dat u in strijd handelt met het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst en anderzijds dat u in strijd handelt met de verzuimregels. Daarnaast twijfelt cliënte met recht aan de mate van uw arbeidsongeschiktheid, maar ook aan uw intentie om mee te werken aan uw herstel in uw functie van verkoopster of aan de door cliënte aangeboden mediation.

In dit verband heeft cliënte besloten de loonbetaling te staken, totdat vaststaat dat van het een nog het ander sprake is"

[geïntimeerde] heeft het loon vanaf april 2016 niet betaald.

2.22

Op 2 mei 2016 heeft [appellante] reumatoloog [de reumatoloog] bezocht. In zijn conclusie schrijft hij:

“
Reumatoïde artritis in remissie en sensitisatie door evident stress. Forse functionele beperking o.b.v. fysieke en mentale uitputting mede veroorzaakt door stress in de werksfeer. Hiervoor verwijzing naar revalidatie CIRAN.”

2.23

Op 17 mei 2016 heeft een verzuimrapporteur een huisbezoek uitgevoerd en daarbij [appellante] niet thuis aangetroffen. Er is telefonisch gesproken met de eigenaar van de winkel ( [adres 2] ). De eigenaar wilde geen mededelingen doen over de vraag of [appellante] boven de winkel woont.

2.24

Bij e-mail van 17 mei 2016 laat [de mediator] , mediator, aan [geïntimeerde] en [appellante] weten dat hij zich terug trekt. In de e-mail staat dat geen mediationovereenkomst is gesloten, wat inhoudt dat in formele zin geen sprake is geweest van mediation.

2.25

Bij beschikking van 24 juni 2016 heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden, zonder toekenning van enige ontslagvergoeding.

2.26

Er is een aantal schriftelijk verklaringen van de heer [naam 6] , werkzaam bij Storm Kids en agent van Romagnoli, in het geding gebracht. [naam 6] heeft onder meer het navolgende verklaard:

“(…) Eind oktober 2015 heeft [appellante] mij benaderd met het volgende verhaal. Het zou niet goed gaan met [geïntimeerde] , en [appellante] zou de winkel gaan overnemen, of een andere winkel starten in Leidschenhage.

Omdat ik [appellante] al zolang kende, had ik geen reden om aan haar verhaal te twijfelen. [appellante] heeft in het licht van die overname aan mij gevraagd of zij de totale Outletcollectie van ons schoenenmerk Romagnoli kon kopen, en te leveren aan haar adres aan [adres 3] . Zij verklaarde dat het BTW-nummer van haar neef was, omdat zij zelf nog geen BTW-nummer had, omdat de onderneming nog in de ontwikkelingsfase was.

Zij heeft ook aan mij gevraagd om een kaart voor de zogenaamde schone schipdagen. Deze schone schipdagen is exclusief toegankelijk voor detailhandelaars, die tegen lage prijzen de overgebleven voorraden kunnen opkopen. Elk seizoen ontvang ik hiervoor 3 entreekaarten, en in dit geval (..) heb ik ook aan mevrouw [appellante] een kaart gegeven. Bij mijn weten heeft ze daar ook gebruik van gemaakt.

De outlet collectie Romagnoli die mevrouw [appellante] heeft besteld is door de leverancier op het adres van mevrouw [appellante] afgeleverd op 18 december 2015

(…)

[appellante] weet dat ik haar nooit zomaar een partij Romagnoli schoenen als 2e verkooppunt in Den Haag vlak bij [de vof] zou leveren, omdat [appellante] immers weet dat haar werkgeefster, [geïntimeerde] , rechtstreeks inkoopt bij Romagnoli in Italië, of zoals voor dit voorjaar bij mij in de showroom

Noch Romagnoli, noch [geïntimeerde] en wijzelf zouden daarmee instemmen.

Het was volgens [appellante] de bedoeling dat zij een Romagnoli winkel zou openen in [de vof] of het eerder genoemde Leidschenhage.

Zij verklaarde dat zij de winkel ging opzetten met haar neef, dat het BTW-nummer van haar neef was.

Ten behoeve van deze winkel heeft [appellante] ook een prospectus laten maken

(…)

Ik ben half november naar Italië gegaan naar een fabrikant, en heb de prospectus laten zien. [de eigenaar van Romagnoli] , de eigenaar, heeft akkoord gegeven voor de levering aan [appellante] . Op vrijdag 20 november om 14.00 heb ik nog een gesprek gehad met [appellante] en [naam 7] , omtrent hun voorstel om de nieuw te bestellen winter collectie 2016 te financieren. (…)”

In een aanvullende verklaring op 26 mei 2016 schrijft [naam 6] het volgende:

“(
…) ‘Mevr. [appellante] heb ik diverse malen tijdens mijn bezoeken (in de loop der jaren) aan [de vof] gesproken over de verkoop van Romagnoli o.a.

Nadat zij belde in oktober 2015 dat ze de winkel [de vof] misschien ging overnemen, of een andere winkel ging opstarten in Leidschendam, was dat voor mij interessant, en wilde ik graag zaken met haar doen.

Bij het eerste bezoek van mevr. [appellante] aan mijn showroom maakte ik kennis met dhr. [naam 7] , die vertelde [appellante] te helpen, en vroegen zij of het mogelijk was de totale partij Romagnoli schoenen die op de Romagnoli website bij Outlet stond, te kunnen kopen voor een speciale prijs.

De bedoeling was de website [de eenmanszaak] vast op te starten in de opruimingstijd.

Ook heb ik met dhr. [naam 7] regelmatig telefonisch gesproken, maar ging ervan uit dat hij namens mevr. [appellante] sprak.

Met de eigenaar van Romagnoli dhr. [de eigenaar van Romagnoli] heb ik contact gehad over deze verkoop, nadat de schoenen zijn betaald, wie ze heeft betaald durf ik niet te zeggen, dat valt buiten mijn competentie bij Romagnoli, zijn ze verstuurd. (…)”

3. In het geding in eerste aanleg heeft [appellante] in conventie gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – betaling van achterstallig loon over de jaren 2013 tot en met 2015, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Vanaf 1 januari 2016 vorderde [appellante] veroordeling tot betaling van een uurloon primair ad € 14,96 conform de geldende cao schaaltrede 12 functiegroep I, en subsidiair ad € 12,80. Daarnaast vorderde [appellante] loonspecificaties op straffe van een dwangsom en beslagkosten.

4. In reconventie heeft [geïntimeerde] verzocht – zakelijk weergegeven – voor recht te verklaren dat [appellante] vanaf 1 november 2015 in strijd handelt met artikel 9 van de arbeidsovereenkomst door concurrerende werkzaamheden te verrichten en door zonder toestemming van [geïntimeerde] vertrouwelijke informatie van de werkgever aan derden te verstrekken, alsmede dat [appellante] vanaf 1 november 2015 geen recht heeft op loon of ziekengeld in verband met artikel 7:627/628 BW.

Voorts heeft [geïntimeerde] verzocht [appellante] te veroordelen tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van het aan [appellante] betaalde loon/ziekengeld (inclusief de daarover verschuldigde en afgedragen premie en belastingen) vanaf 12 november 2015 tot heden, de kosten van de mediation en de kosten van de Arbodienst, met rente en veroordeling in de werkelijke proceskosten.

5. De kantonrechter heeft in conventie geoordeeld dat de functie van [appellante] bij [geïntimeerde] verkoopmedewerkster is en heeft de vordering van [appellante] , die geheel gebaseerd is op de stelling dat [appellante] een leidinggevende positie bekleedt, afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] tijdens haar ziekte activiteiten heeft ondernomen die niet te rijmen zijn met haar verplichting aan een spoedig herstel te werken, zodat [geïntimeerde] ten onrechte aan [appellante] het loon heeft doorbetaald sinds de datum van haar ziekmelding. De in dat kader gevorderde verklaring voor recht heeft de kantonrechter toegewezen, alsmede de vordering tot terugbetaling van het sinds 12 november 2015 betaalde loon, met de rente daarover te rekenen vanaf de dag van betaling van het betreffende bedrag. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] handelt in strijd met artikel 9 van de arbeidsovereenkomst door concurrerende werkzaamheden te verrichten en door zonder instemming van [geïntimeerde] vertrouwelijke informatie aan derden te verstrekken, heeft de kantonrechter afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van de kosten van mediation afgewezen en de vordering tot betaling van de kosten van de arbodienst en de beslagkosten toegewezen. In conventie en in reconventie heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten.

6. [appellante] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep verzoekt [appellante] vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en de vorderingen van [appellante] in conventie alsnog toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

7. Bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. [geïntimeerde] verzoekt het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, behalve voor wat betreft de proceskosten. [geïntimeerde] verzoekt [appellante] te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten in eerste aanleg ad € 5.000,00 en [appellante] te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten in hoger beroep, tot aan die datum begroot op € 6.000,00.

8. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] verweer gevoerd. [appellante] verzoekt de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten.

In het principaal appel

In conventie: functie en functiewaardering

9. Met de grieven 1 tot en met 5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt [appellante] op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van achterstallig loon. [appellante] stelt dat zij conform de toepasselijke cao’s (vanaf 2012 de CAO voor de Schoenendetailhandel, de algemeen verbindend verklaarde CAO voor medewerkers in de detailhandel in schoenen, de CAO Fashion en Sport Inretail en de CAO Fashion, Sport & Lifestyle) vanaf 2013 in een leidinggevende functie ingeschaald had moeten worden en conform die functie beloond moet worden. Ook als moet worden aangenomen dat [appellante] geen leidinggevende functie heeft bekleed, heeft zij - gelet op haar ervaringsjaren en leeftijd - te weinig betaald gekregen, aldus [appellante] . [appellante] voert aan dat zij voor haar ziekmelding bij [geïntimeerde] herhaaldelijk mondeling aan de orde heeft gesteld dat zij te weinig loon ontving, waarbij [geïntimeerde] heeft toegezegd dat het te weinig betaalde loon zou worden uitbetaald.

10. Ten aanzien van de functie-indeling oordeelt het hof als volgt. De loonvordering van [appellante] is grotendeels gebaseerd op de stelling dat zij is betaald volgens een onjuiste functieschaal, te weten conform functieschaal III (CAO F&S) en C (CAO F,S&L) in plaats van functieschaal IV respectievelijk I of G. [appellante] baseert haar functieschaal op de (leidinggevende) werkzaamheden die zij stelt te vervullen, alsmede de duur van het dienstverband. Blijkens artikel 1 van de arbeidsovereenkomst is [appellante] in dienst getreden in de functie van verkoopmedewerkster. [appellante] heeft niets gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat sprake is geweest van een functiewijziging, dan wel dat [geïntimeerde] leidinggevende taken aan [appellante] heeft opgedragen. Evenmin heeft [appellante] voldoende onderbouwd dat zij (met medeweten en of goedkeuring van [geïntimeerde] ) als bedrijfsleider of op leidinggevend niveau werkzaam is geweest. De door [appellante] overgelegde verklaringen van [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] - allen werkzaam in de passage waar [de vof] is gevestigd - leggen in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. Weliswaar verklaren deze personen (in een identieke verklaring) dat zij in de veronderstelling verkeerden dat [appellante] eigenaresse was van [de vof] , daaruit volgt echter niet dat aan [appellante] leidinggevende taken zijn gegeven en zij ook daadwerkelijk een leidinggevende functie bekleedde. Dit geldt ook voor de verklaringen van de partner van [appellante] , [naam 12] . Overigens heeft [naam 9] haar verklaring enkele dagen later ingetrokken.

11. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellante] een leidinggevende functie had en heeft dit onderbouwd door overlegging van verschillende verklaringen. Zo hebben [collega 1] en [collega 2] , collega’s van [appellante] die tevens bij [de vof] werkzaam zijn in de functie verkoopmedewerkster, verklaard dat zij en [appellante] dezelfde werkzaamheden uitvoeren en dat geen van de verkoopmedewerksters een leidinggevende functie heeft.

12. De door [appellante] overgelegde verklaring van haar voormalig werkgeefster [de voormalige eigenaresse] (productie 11 bij de dagvaarding) kan naar het oordeel van het hof evenmin leiden tot de conclusie dat [appellante] bij [geïntimeerde] was aangesteld in een leidinggevende functie. Door [geïntimeerde] zijn aanvullende verklaringen van de zijde van (mevrouw) [de voormalige eigenaresse] in het geding gebracht, waaruit blijkt dat afstand wordt gedaan van de door [appellante] overgelegde verklaring voor wat betreft de stelling dat [appellante] werkzaam was als bedrijfsleidster (dan wel op het niveau daarvan werkte).

13. Nu gelet op het voorgaande niet is komen vast te staan dat [appellante] daadwerkelijk in de functie van bedrijfsleidster werkzaam was, dat haar door [geïntimeerde] ooit leidinggevende taken zijn opgedragen of dat aan haar leidinggevende bevoegdheden zijn gegeven, valt niet in te zien dat zij volgens een functiegroep voor leidinggevenden zou moeten worden beloond.

14. De stelling van [appellante] dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat zij niet in een leidinggevende functie werkzaam was, zij op grond van haar ervaringsjaren en leeftijd te laag is ingeschaald, volgt het hof niet. [appellante] heeft een door FNV opgestelde loonberekening op grond van de CAO Fashion, Sport & Lifestyle en de CAO voor medewerkers in de detailhandel in schoenen overgelegd (productie 5 bij memorie van grieven). Uit de berekening van FNV volgt dat op basis van de ervaring van [appellante] en haar leeftijd wordt uitgegaan van functieniveau VI (tot 1 juli 2015) en in de berekening van functieniveau G van de CAO Fashion, Sport en Lifestyle, die sinds 1 juli 2015 van toepassing is. Op basis van die berekening wordt geconcludeerd dat [appellante] te weinig loon heeft ontvangen. In de bijlage bij de CAO Fashion, Sport en Lifestyle staan onder het ‘Niveaublad functiefamilie Verkoopleiding’ de functieniveaus F, G en H vermeld. Bij functieniveau G staat in de kolom ‘aard van de functie’ het volgende vermeld: “
Begeleiden van alle werkzaamheden binnen één grote winkel of van enkele (3-7) winkels, bewaken van gestelde doelen voor omzet en resultaat en (mede) initiëren van het verkoopbeleid. Daarnaast worden vele personele taken uitgevoerd, zoals selectie, aanname en ontslag van medewerkers, begeleiden en opleiden van medewerkers en het voeren van functioneringsgespreken.” Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat [appellante] geen leidinggevende functie heeft vervuld. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij werkzaamheden heeft verricht conform de toelichting bij functiegroep G, zodat de door FNV op basis van deze functieschaal opgestelde loonberekening door het hof niet wordt gevolgd. Immers, ten onrechte wordt in de berekening door FNV functiegroep G als uitgangspunt genomen.

15. Uit de door [appellante] overgelegde berekeningen kan het hof niet afleiden dat aan [appellante] overigens – uitgaande van de functie van verkoopmedewerkster – te weinig loon is betaald. Het lag op de weg van [appellante] om deze berekeningen van een duidelijke toelichting te voorzien, waaruit zou kunnen blijken dat aan haar, ook uitgaande van de functie van verkoopmedewerkster, te weinig loon is betaald. Dit heeft zij niet gedaan. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellante] ook niet de in bijlage 1d van de CAO Fashion, Sport en Lifestyle opgenomen bezwaar- en beroepsprocedure functie-indeling gevolgd. Deze procedure is specifiek in de cao opgenomen voor het geval een werkgever en een werknemer het niet eens kunnen worden over het uiteindelijke functieniveau.

16. Het hof komt gelet op het voorgaande niet toe aan bewijslevering; [appellante] heeft haar bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd en in dit verband onvoldoende gesteld, zodat dit bewijsaanbod door het hof wordt gepasseerd.

17. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering tot betaling van achterstallig loon vanwege de onjuiste functie-inschaling door de kantonrechter terecht is afgewezen. De grieven 3 tot en met 5 falen. De grieven 1 en 2, die betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter over het moment waarop [appellante] bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over haar achterstallig loon, behoeven gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

In reconventie; terugvordering van loondoorbetaling tijdens ziekte

18. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter in reconventie afgewezen verklaring voor recht dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met artikel 9 van de arbeidsovereenkomst door concurrerende werkzaamheden te verrichten en door zonder instemming van [geïntimeerde] vertrouwelijke informatie aan derden te verstrekken. Voorts heeft [geïntimeerde] geen vordering ingesteld uit hoofde van het verrichten van concurrerende werkzaamheden door [appellante] na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De vraag of [appellante] in strijd heeft gehandeld met artikel 9 van de arbeidsovereenkomst en of [appellante] na afloop van het dienstverband concurrerende werkzaamheden heeft verricht, ligt derhalve niet ter beoordeling aan het hof voor.

19. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is wel in geschil of [appellante] , na haar ziekmelding, over de periode vanaf 12 november 2015, recht heeft op loondoorbetaling. Met de grieven 6 en 7, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt [appellante] op tegen de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat [appellante] vanaf 12 november geen recht heeft op loon en/of ziekengeld en de daarmee samenhangende veroordeling tot terugbetaling van het sinds 12 november 2015 tot 30 maart 2016 betaalde loon. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellante] geen recht heeft op loon over voornoemde periode gesteld dat [appellante] heeft voorgewend dat zij op geen enkele wijze kon meewerken aan mediation of een re-integratietraject, terwijl [appellante] zich wel actief heeft ingezet voor haar eigen onderneming. Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat zij zich op het standpunt stelt dat [appellante] in de periode vanaf 12 november 2015 niet arbeidsongeschikt was, dan wel dat [appellante] niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan, als gevolg waarvan [geïntimeerde] het over deze periode betaalde loon van [appellante] terug vordert. Nu het gaat om een vordering tot terugbetaling van reeds betaald loon, rust de bewijslast terzake op [geïntimeerde] .

20. Het hof stelt vast, dat de bedrijfsarts de arbeidsongeschiktheid van [appellante] steeds heeft geaccordeerd. Blijkens de probleemanalyse, het advies en de periodieke evaluaties van de bedrijfsarts van 23 december 2015, 26 januari 2016, 16 februari 2016 en 11 mei 2016, heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellante] volledig arbeidsongeschikt is en dat werkhervatting niet mogelijk is. Hij maakt melding van forse lichamelijke en psychische beperkingen. Verder blijkt uit de brieven van neuroloog [de neuroloog] van 28 januari 2016 en 15 februari 2016 dat bij [appellante] recidief radiculaire klachten S1 links>rechts’ zijn vastgesteld en dat zij is doorverwezen naar de pijnpoli. Uit de brief van de reumatoloog, [de reumatoloog] , blijkt dat [appellante] op het spreekuur is geweest op 2 mei 2016 en dat sprake is van reumatoïde artrisis in remissie en sensitisatie door evidente stress (als gevolg van werk en rechtszaak). Ook blijkt uit deze brief dat [appellante] is verwezen naar revalidatie vanwege forse functionele beperkingen in verband met fysieke en mentale uitputting. Naar het oordeel van het hof staat op grond van de oordelen van de bedrijfsarts en brieven van de specialisten vast dat [appellante] vanaf 12 november 2015 tot 30 maart 2016 arbeidsongeschikt was.

21. De enkele omstandigheid dat uit de verklaringen van [naam 6] , vertegenwoordiger van diverse schoenenmerken en eigenaar van Storm Kids, welke verklaringen door [appellante] niet (gemotiveerd) zijn betwist, eveneens is komen vast te staan dat [appellante] tijdens haar ziekte gesprekken heeft gevoerd ten behoeve van levering van schoenen aan [de eenmanszaak] en daarmee concurrerende werkzaamheden heeft verricht, zijn onvoldoende om het oordeel dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid te dragen. Niet gebleken is dat de door [appellante] voor Kids Disire verrichte werkzaamheden van zodanige omvang waren dat daarmee het oordeel dat [appellante] arbeidsongeschikt was voor haar werkzaamheden voor [geïntimeerde] niet is te rijmen. Daarbij weegt mee dat de business case van [de eenmanszaak] al op 1 november 2015, derhalve voorafgaand aan de ziekmelding van [appellante] , is opgesteld en het eerste gesprek met [naam 6] nog voor de ziekmelding van [appellante] heeft plaatsgevonden en het gesprek daarop vrij kort daarna. Ook de overige activiteiten die [appellante] tijdens haar ziekteperiode ten behoeve van [de eenmanszaak] heeft ontplooid kunnen niet leiden tot de conclusie dat [appellante] niet arbeidsongeschikt was.

22. Eerst in de loop van de onderhavige procedure in eerste aanleg is [geïntimeerde] zich op het standpunt gaan stellen dat [appellante] geen recht toekwam op loon tijdens ziekte. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] de loonbetaling vanaf 30 maart 2016 gestaakt. Zij heeft bij akte vermeerdering van reconventionele eis op 22 april 2016 haar eis tot terugbetaling van het loon dat is uitbetaald tijdens ziekte ingesteld. Mede gelet op de oordelen van de bedrijfsarts, waaruit volgt dat volgens de bedrijfsarts [appellante] ongeschikt is voor alle werk bij [geïntimeerde] , leidt het verrichten van enige concurrerende werkzaamheden niet tot de conclusie dat [appellante] arbeidsgeschikt was. Indien [geïntimeerde] , ondanks de oordelen van haar bedrijfsarts, twijfels had over de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , had zij hierover een deskundigenoordeel bij het UWV kunnen aanvragen. Dit lag naar het oordeel van het hof ook op de weg van [geïntimeerde] , aangezien zij de arbeidsongeschiktheid van [appellante] pas heeft betwist bij akte van 22 april 2016, en tot 1 april 2016 zonder enig voorbehoud het loon aan [appellante] heeft doorbetaald. Dat [geïntimeerde] een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd, is gesteld noch gebleken.

23. Voorts is gesteld noch gebleken dat tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid afspraken zijn gemaakt over de re-integratie van [appellante] . [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd welke re-integratieverplichtingen [appellante] heeft geschonden. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te betogen dat [appellante] , door tijdens haar ziekte werkzaamheden te verrichten, haar genezing heeft belemmerd of vertraagd (artikel 7:629 lid 3 sub b BW), volgt het hof [geïntimeerde] daarin niet. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een oordeel van haar bedrijfsarts, dat de activiteiten die [appellante] heeft ontplooid tijdens haar ziekteperiode de genezing hebben belemmerd of vertraagd. Ook hiervoor heeft te gelden dat het op de weg van [geïntimeerde] lag, gelet op het tijdsverloop, indien zij was mening was dat [appellante] haar re-integratieverplichtingen niet naleefde, om een deskundigenoordeel van het UWV in het geding te brengen ter substantiëring van haar stellingen. Dit heeft zij niet gedaan.

24. [geïntimeerde] heeft zich voorts beroepen op artikel 7:629 lid 3 sub d BW en gesteld dat van [appellante] mag worden verwacht dat zij aantoont dat zij een behandeling onderging voor de door [appellante] aangevoerde aandoening. Het hof is van oordeel dat uit de door [appellante] overgelegde verklaringen van de specialisten voldoende blijkt dat zij zich onder behandeling heeft gesteld. Dat [appellante] met het verrichten van werkzaamheden voor [de eenmanszaak] inkomsten heeft genoten, die volgens [geïntimeerde] op grond van artikel 7:629 lid 5 BW op de loondoorbetalingsverplichting in mindering dienen te worden gebracht, heeft [geïntimeerde] op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij.

25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat [appellante] over de periode vanaf 12 november 2015 geen recht heeft op loondoorbetaling. De grieven 6 en 7, voor zover gericht tegen de toegewezen verklaring voor recht en de veroordeling tot terugbetaling van het sinds 12 november 2015 betaalde loon, slagen.

26. Grief 8 richt zich tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van de kosten van de arbodienst en de beslagkosten. Ook deze grief slaagt. Conform artikel 14 Arbowet heeft [geïntimeerde] zich bij de begeleiding van [appellante] tijdens haar ziekte laten adviseren door een bedrijfsarts. Zoals hiervoor is geoordeeld, is niet komen vast te staan dat [appellante] zich onvoldoende heeft gericht op een spoedig herstel en evenmin dat zij haar ziekte heeft voorgewend. Er is dan ook geen reden waarom de kosten van de arbodienst niet voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen. Ook de beslagkosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt dienen voor haar rekening te blijven, aangezien uit het voorgaande volgt dat niet gebleken is dat [geïntimeerde] ten onrechte loon heeft betaald. Dit betekent dat het beslag ten onrechte is gelegd ten laste van [appellante] . Grief 8 slaagt.

In het principaal en incidenteel appel

27. Met grief 9 in het principaal appel komt [appellante] op tegen de proceskostenveroordeling. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter haar ten onrechte in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten, begroot op in totaal € 750,00. [geïntimeerde] komt met haar grief in het incidenteel appel op tegen de motivering en toewijzing van de forfaitaire proceskosten door de kantonrechter. [geïntimeerde] stelt dat [appellante] door de verklaring van haar voormalig werkgeefster [de voormalige eigenaresse] te vervalsen in de volledige proceskosten dient te worden veroordeeld.

28. Het hof oordeelt als volgt. Van veroordeling in de volledige proceskosten kan slechts in bijzondere gevallen sprake zijn; dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld noch gebleken. [appellante] heeft betwist dat zij de door [de voormalige eigenaresse] opgestelde verklaring heeft vervalst. Ook indien dit wel het geval zou zijn – nadat [geïntimeerde] aangifte had gedaan van valsheid in geschrifte is [appellante] hiervoor ook vervolgd – is dit in de onderhavige situatie geen reden voor een volledige proceskostenveroordeling. De verklaring van [de voormalige eigenaresse] speelt slechts een ondergeschikte rol in de onderhavige procedure, nu [appellante] ook verklaringen van andere personen heeft overgelegd en haar vordering tot betaling van achterstallig loon ook heeft gegrond op de toepasselijke cao’s. Het hof ziet dan ook onvoldoende aanleiding om [appellante] in de volledige proceskosten te veroordelen.

29. [appellante] is terecht in eerste aanleg in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld, zodat de grief van [appellante] hiertegen faalt. Deze proceskostenveroordeling stelt het hof vast op € 500,- aan salaris gemachtigde, gelet op de door de kantonrechter vastgestelde proceskostenveroordeling van € 750,- aan salaris gemachtigde in de procedure in conventie en in reconventie tezamen.

30. Wel slaagt de grief ten aanzien van de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg in reconventie. [geïntimeerde] dient in de procedure in eerste aanleg in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, zodat de kantonrechter ten onrechte [appellante] in de kosten van de procedure in reconventie heeft veroordeeld. [geïntimeerde] zal alsnog tot betaling van deze kosten worden veroordeeld, ad € 250,- aan salaris gemachtigde.

31. Waar partijen in het principaal hoger beroep over en weer in het (on)gelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren. In het incidenteel hoger beroep wordt [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de advocaatkosten aan de zijde van [appellante] veroordeeld, ad € 759,- (2 procespunten x 0,5 x € 759,- (tarief I)).

Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 29 juni 2016,

en opnieuw rechtdoende:

in conventie:

- wijst de vorderingen van [appellante] af;

in reconventie:

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

in conventie en in reconventie

- veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 250,- aan salaris gemachtigde;

- compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 759,- aan salaris gemachtigde;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.