ECLI:NL:GHDHA:2018:1776

Uitspraak

Rolnummer: 22-004854-17

Parketnummer: 96-145469-17

Datum uitspraak: 2 mei 2018

VERSTEK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Denemarken) op [geboortedatum],

thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,

[adres in het buitenland].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op

18 april 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 2 augustus 2017 te Oostvoorne, gemeente Westvoorne als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 730 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 2 augustus 2017 te Oostvoorne, gemeente Westvoorne, als bestuurder van een voertuig

(personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alcohol, waarvan hij

wist of redelijkerwijs moest weten, dat het gebruik daarvan — al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof — de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden

geacht.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het primair ten laste gelegde bewezen zal worden verklaard, dat de verdachte ter zake daarvan zal worden veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 850,00, subsidiair 17 dagen hechtenis, en tot een ontzegging van de bevoegdheid motorijtuigen te besturen voor de duur van zeven maanden.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 2 augustus 2017 te Oostvoorne, gemeente Westvoorne, als bestuurder van een voertuig (personenauto) dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 730 microgramalcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere bewijsoverweging

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het feit dat de opsporingsambtenaar in strijd met artikel 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer heeft nagelaten verdachte te wijzen op zijn recht op tegenonderzoek, geen schending oplevert van het stelsel van strikte waarborgen als neergelegd in dat Besluit, aangezien deze nieuwe verplichting om op het recht op tegenonderzoek te wijzen, geen onderdeel uitmaakt van het stelsel van strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omgeven. De verplichting om te wijzen op het recht op tegenonderzoek strekt er namelijk niet toe de juistheid van het resultaat van de ademanalyse te waarborgen.

Het geconstateerde verzuim is volgens de advocaat-generaal een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering, maar gelet op de relatieve ernst van dit verzuim kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

Oordeel van het hof

Aan de hand van de stukken in het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof vast dat de verdachte op 2 augustus 2017 door politieambtenaren is onderworpen aan een ademanalyse met behulp van een ademanalyseapparaat. De uitslag van de ademanalyse was 730 microgram per liter uitgeademde lucht. Deze uitslag is de verdachte direct medegedeeld. In het betreffende proces-verbaal hebben de verbalisanten niet aangekruist dat verdachte is gewezen op het recht om een tegenonderzoek te laten doen.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de verbalisanten verdachte hebben gewezen op zijn recht op tegenonderzoek.

Ingevolge het tot 1 juli 2017 geldende art. 10a van het Besluit alcoholonderzoeken (hierna het Besluit) kon de verdachte dadelijk nadat hem het resultaat van de in art. 8 van het Besluit voorziene ademanalyse was meegedeeld, de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek werd verricht als bedoeld in art. 8, tweede lid (https://www.navigator.nl/document/idf1d5284c38a953e700a1f57e43b71ce0?idp=http%3A%252F%252Fsts.rechtspraak.minjus.nl%252Fadfs%252Fservices%252Ftrust) onder b, WVW 1994 (bloedonderzoek). Het aldus toegekende recht om een tegenonderzoek te doen verrichten moest volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte van de adem van de verdachte had omringd. Daaruit volgde dat, indien een verdachte op het daartoe in art. 10a Besluit aangewezen moment te kennen had gegeven van dat recht gebruik te willen maken, het onderzoek van diens adem in beginsel niet kon gelden als een 'onderzoek' in de zin van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 indien een zodanig tegenonderzoek niet was verricht. Dit was slechts anders indien de verdachte alsnog blijk gaf van genoemd recht op een tegenonderzoek af te zien, dan wel het aan zichzelf te wijten had dat het tegenonderzoek niet had plaatsgehad (vgl. HR 27 juni 2000, NJB 2000, p. 1449).

De Hoge Raad heeft voorts (onder meer in het arrest van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:593) beslist dat - naar het (toen) geldende recht -
niettot het stelsel van strikte waarborgen behoorde dat (onverwijld) aan verdachte werd medegedeeld dat hij recht had op een tegenonderzoek.

Met ingang van 1 juli 2017 is in artikel 11 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer bepaald dat verdachte
dient te worden gewezenop zijn recht op tegenonderzoek.

Aan het hof ligt voor de vraag of de naleving van bedoeld voorschrift moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd.

In de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (Stb. 2016, 529, blz. 11) is het volgende opgenomen:

Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij de uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek. Dat dient hij op grond van het derde lid van artikel 11 direct te doen nadat de opsporingsambtenaar hem op dit recht heeft gewezen. De reden daarvoor is dat het tegenonderzoek op grond van dat artikellid door middel van een bloedonderzoek geschiedt en het bloed zo snel mogelijk van hem dient te worden afgenomen omdat, indien dat pas na verloop van tijd gebeurt, de hoeveelheid alcohol in zijn bloed is afgenomen of verdwenen. Directe bloedafname is bovendien van belang om ervoor te zorgen dat de hoeveelheid alcohol in zijn bloed gelijk is aan de hoeveelheid alcohol in de eerder - in het kader van het ademonderzoek - afgenomen adem. Als de hoeveelheden door het tijdsverloop zouden verschillen, zou het bloedonderzoek ten onrechte een voor de verdachte gunstigere uitslag kunnen opleveren dan het ademonderzoek.

Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat de verplichting de verdachte op zijn recht op tegenonderzoek te wijzen is opgenomen om de verdachte in staat te stellen tijdig zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Voorts is van belang dat het wijzen op het recht op een tegenonderzoek imperatief is voorgeschreven.

Onder deze omstandigheden behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid WVW 1994 is omringd dat de verdachte wordt gewezen op zijn recht op een tegenonderzoek.

Het niet naleven van een als strikte waarborg aan te merken voorschrift dwingt niet zonder meer tot de conclusie dat geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994. In dat verband is van belang dat het voorschrift dat de verdachte moet wordt gewezen op het recht op een tegenonderzoek ertoe strekt dat de verdachte zich tijdig kan voorbereiden op zijn verdediging en er niet op is gericht om de juistheid of betrouwbaarheid van de uitkomst van het ademanalyseonderzoek te waarborgen.
In het proces-verbaal is door de opsporingsambtenaren aangekruist dat de verdachte het onderzoeksresultaat niet uitdrukkelijk heeft betwist. Voorts blijkt dat de verdachte heeft erkend na het nuttigen van alcoholhoudende drank als bestuurder te zijn opgetreden en het proces-verbaal, waarin het geconstateerde alcoholgehalte is vermeld, heeft ondertekend. Nu het proces-verbaal van politie geen verklaring of uitlating van de verdachte inhoudt, waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte tegenover de politie het resultaat van het ademonderzoek heeft betwist en de verdachte ook in eerste aanleg en in hoger beroep de uitkomst van het ademonderzoek niet heeft bestreden, ziet het hof aanleiding te oordelen dat, hoewel de verdachte niet is gewezen op het recht op tegenonderzoek, sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het primair ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal komt het hof, bij gebreke van een verweer van de verdediging terzake, niet toe aan een bespreking van de eventuele toepasselijkheid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het primair bewezen verklaarde levert op:

overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

De verdachte heeft onder invloed van een bovenmatige hoeveelheid alcohol een personenauto bestuurd. Zodoende heeft de verdachte blijk gegeven van een miskenning van zijn verantwoordelijkheid als verkeersdeelnemer en de verkeersveiligheid in gevaar gebracht.

Uit een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 maart 2018 blijkt dat de verdachte niet eerder voor het plegen van een strafbaar feit is veroordeeld.

Het hof heeft tevens gelet op de oriëntatiepunten van het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS), waarin bij 730 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht een geldboete van € 850,00 en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van 7 maanden onvoorwaardelijk als uitgangspunt wordt genomen.

Het hof is - alles afwegende en met de advocaat-generaal – van oordeel dat er geen aanleiding is van dit uitgangspunt af te wijken en dat na te noemen geldboete in combinatie met een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Bij de vaststelling van de geldboete is –voor zover mogelijk- rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8, 176 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 850,00 (achthonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
17 (zeventien) dagen hechtenis.

Ontzegt de verdachte ter zake van het primair bewezen verklaarde de
bevoegdheid motorrijtuigen te besturenvoor de duur van
7 (zeven) maanden.

Bepaalt dat de tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de Wegenverkeerswet 1994 vóór het tijdstip, waarop deze uitspraak voor wat betreft de in artikel 179 van die wet genoemde bijkomende straf voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ingevorderd of ingehouden is geweest, op de duur van bovengenoemde bijkomende straf geheel in mindering zal worden gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. M.J. de Haan-Boerdijk, mr. J.A.C. Bartels en mr. Th.P.L. Bot, in bijzijn van de griffier mr. H. Hafti.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 mei 2018.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.