ECLI:NL:GHDHA:2018:17

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.214.569/01

Zaaknummer rechtbank : 5701684 RL EXPL 17-3678

Arrest van 16 januari 2018

in de zaak met voormeld zaaknummer van:

Cleopatra's Mauritskade B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

nader te noemen: CM,

advocaat: mr. Z.H. van Dorth tot Medler te Rotterdam,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , […] ,

geïntimeerde,

nader te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.C.J. Jacobs te Schijndel.

Het geding

Bij exploot van 13 april 2017, met daarin negen grieven, (met producties) is CM in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 27 maart 2017. CM heeft daarbij haar eis vermeerderd. Het hof heeft vervolgens bij tussenarrest van 9 mei 2017 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 juni 2017. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met productie) verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft hierbij eveneens zijn eis vermeerderd. Daarna hebben partijen de zaak op 4 december 2017 mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft CM producties 52 tot en met 59 overgelegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

De door de kantonrechter in de rechtbank (hierna: de kantonrechter) in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 27 maart 2017 vastgestelde feiten staan, met uitzondering van de hoogte van de overeengekomen huur – hierop wordt nog teruggekomen –, niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, gaat het hof in deze kort gedingprocedure uit van de volgende feiten.
(2.1) CM huurt sinds 1 januari 2014 van [geïntimeerde] 230a BW-bedrijfsruimte in het pand aan de Mauritskade 10 in Den Haag (hierna: het gehuurde). Zij exploiteert hierin een luxueuze health- en fitnessclub, met bijbehorende wellness, beauty- en horecafaciliteiten, waarbij een met omzetbelasting belaste verhuur is overeengekomen.
(2.2) De hierop betrekking hebbende schriftelijke huurovereenkomst van 12 oktober 2012 vermeldt onder meer (in artikel 2.1) dat de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW – hierna Algemene Bepalingen – van toepassing zijn.
(2.3) In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 575.000,- (zegge: vijfhonderd en vijfenzeventigduizend euro) exclusief BTW. Voor de eerste 10 jaar huur geldt een verhoogde huurprijs van € 650.000,- (zegge: zeshonderd en vijftigduizend euro).4.2 Partijen komen overeen dat verhuurder wel omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt.(….)4.5 (….) In tegenstelling tot artikel 9.1 t/m 9.4 van de algemene bepalingen zal de huurprijs jaarlijks worden geïndexeerd (….).4.7.1 De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:- de huurprijs;- de over de huurprijs verschuldigde omzetbelasting indien partijen een met omzetbelasting belaste verhuur zijn overeengekomen;”(…)(2.4) In artikel 6.1 van de huurovereenkomst in samenhang met artikel 12.1 Algemene Bepalingen is voorzien in een door CM te stellen bankgarantie.
(2.5) De Algemene Bepalingen houden, voor zover thans van belang, het volgende in.
“Boetebepaling7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250.00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.(…)12.2 Huurder heeft geen inspraak op verrekening van enig bedrag met de bankgarantie.(…)12.6 Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt huurder aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag dat huurder in gebreke blijft nadat huurder per aangetekende brief op het verzuim is gewezen.(…)Betalingen18.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. Dit laat onverlet de bevoegdheid van huurder om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op de huur indien verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is.(…)18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”(2.6) In een andere procedure hebben partijen op 5 oktober 2016 tijdens een comparitie van partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). Het daarvan opgemaakte proces-verbaal is uitgegeven in executoriale vorm. Partijen zijn hierbij onder meer het volgende overeengekomen:
“1. CM geeft uiterlijk op 1 december 2016 een bankgarantie af ten gunste van [geïntimeerde] en ter hoogte van € 196.625,- conform het model van productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg. Indien CM op 1 december 2016 de bankgarantie niet heeft afgegeven, verbeurt zij een onmiddellijk opeisbare boete van € 250,- per dag.2. [geïntimeerde] zal geen aanspraak maken op deze bankgarantie tot en met 31 december 2017.3. CM zal geen inhoudingen doen op de huurprijs tot en met 31 december 2017.4. [geïntimeerde] zal geen aanspraak maken op de inmiddels verbeurde boetes na betekening van het vonnis.(….)”(2.7) Voormeld modelbankgarantie bevat in de kop ervan het volgende:
“BANKGARANTIE INZAKE HUUROVEREENKOMST (model 08-05, aangepast)(naar het model van de Raad voor Onroerende Zaken)GARANTIE Nr.:1092.48.689De ondergetekendeCoöperatieve Rabobank Den Haag en omgeving U.A. gevestigd te 's-GravenhageIn aanmerking nemende dat bij akte d.d. 12 oktober 2012 is gesloten een huurovereenkomst tussenVerhuurderDe heer [geïntimeerde] ,-rechtsgeldig handelend voor zich, (…..)te noemen: verhuurder,enHuurderCleopatra’s Mauritskade B.V. (………….)te noemen: huurder,(…..)”(2.8) CM heeft op 30 oktober 2016 ter uitvoering van artikel 1 van de Vaststellingsovereenkomst een bankgarantie gesteld ten gunste van [geïntimeerde] . Deze bankgarantie wijkt af van het in de Vaststellingsovereenkomst (in artikel 1 genoemde) model, aangezien de alinea’s betreffende zekerheid bij faillissement van CM ontbreken. De Rabobank heeft in haar brief van 30 november 2016 aan [geïntimeerde] , waarbij zij deze bankgarantie aan [geïntimeerde] toestuurde (productie 18 bij inleidende dagvaarding) geen melding gemaakt van deze afwijking.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 21 januari 2017 CM op deze afwijking gewezen, aanspraak gemaakt op (doorlopende) boetes en de brief besloten met de opmerking dat hij aanneemt dat op zeer korte termijn de juiste bankgarantie wordt gesteld.
(2.9) Op 24 juni 2017 is door de ING een juiste bankgarantie gesteld.

CM heeft aanvankelijk de huurpenningen over 2017 niet betaald.
CM heeft op 26 januari 2017 conservatoir eigenbeslag doen leggen.

De vorderingen van CM en [geïntimeerde] in eerste aanleg en de beslissingen van de kantonrechter

3.
CMheeft zich tot de kantonrechter in kort geding gewend en gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. [geïntimeerde] veroordeelt om een bankgarantie te stellen met CM als begunstigde voor een bedrag ter grootte van € 516.803,44, ter zekerheidsstelling van alle vorderingen die CM op [geïntimeerde] heeft of nog zal verkrijgen, verband houdende met de BTW die CM aan [geïntimeerde] vanaf aanvang huurovereenkomst heeft afgedragen;
b. CM machtigt om de huur voor de eerste drie kwartalen van 2017 op de derdenrekening van haar advocaat te storten voor het geval [geïntimeerde] niet binnen de gestelde termijn de bankgarantie heeft gesteld;
c. CM machtigt om de huur voor de eerste drie kwartalen van 2017 op de derdenrekening van haar advocaat te storten voor het geval [geïntimeerde] niet tot het stellen van de bankgarantie wordt veroordeeld.
d. [geïntimeerde] verbiedt om de grosse van de vaststellingsovereenkomst van 5 oktober 2016 aan te wenden als executoriale titel voor het verkrijgen van betaling van de huur en de contractuele boete ad € 250,- per dag wegens het niet stellen van de bankgarantie, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
e. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de kosten van het conservatoir eigenbeslag;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en wettelijke rente.

4.
[geïntimeerde]heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. het door CM ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire eigenbeslag opheft;
b. CM veroordeelt tot (door-)betaling aan [geïntimeerde] van de huur vanaf 1 januari 2017 tot en met het derde kwartaal van 2017 ten bedrage van € 199.784,58 per kwartaal, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente en contractuele boete van 2% met een minimum van € 300,- per kalendermaand;
c. CM veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van een boete van € 24.750,- wegens het niet stellen van de afgesproken bankgarantie;
d. CM veroordeelt tot afgifte aan [geïntimeerde] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis van afschriften van alle facturen voorzien van deugdelijke betalingsbewijzen ter zake van de herstellingen van het glaswerk en het realiseren van de invalidelift, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
e. CM veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.772,85,- wegens buitengerechtelijke incassokosten; een en ander met veroordeling van CM in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.

5. De kantonrechter heeft de vordering van CM afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de thans niet meer aan de orde zijnde post d.
De vorderingen van partijen in hoger beroep (na vermeerdering van eis)

6.
CMvordert in hoger beroep, kort en zakelijk weergegeven, vernietiging van het bestreden vonnis van 7 maart 2017 en opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) [geïntimeerde] te veroordelen tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van
€ 586.150,16 (in verband met de BTW-kwestie);
b en c) bij gebreke waarvan CM wordt gemachtigd de verschuldigde huur in depot te storten op de derdenrekening van de Stichting Beheer Derdengelden van haar advocaat;
d) [geïntimeerde] te verbieden om de Vaststellingsovereenkomst aan te wenden als executoriale titel voor het verkrijgen van betaling van de huur en de contractuele boete door CM, op straffe van een dwangsom;
e) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het door CM gelegde eigenbeslag ten bedrage van € 3.333,35, met wettelijke rente;
f) [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 24.750,- (wegens onverschuldigd betaalde boete voor het niet stellen van de overeengekomen bankgarantie), met wettelijke (handels)rente;
g) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.809, 59 (wegens onverschuldigd betaalde wettelijke handelsrente over de huur), met wettelijke (handels)rente;
h) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.995,69 (wegens onverschuldigd betaalde contractuele boete over de huur), met wettelijke (handels)rente;
i) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.772,85 (wegens onverschuldigd betaalde buitengerechtelijke kosten over de huur), met wettelijke (handels)rente;
j) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.700,- (wegens onverschuldigd betaald salaris gemachtigde en nakosten in eerste aanleg), met wettelijke (handels)rente;
k) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten, met wettelijke rente.

7.
[geïntimeerde]vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bekrachtiging van het bestreden vonnis, alsmede veroordeling van CM tot betaling van € 26.250,-- (vanwege het niet tijdig stellen van de bankgarantie in de periode 10 maart 2017 tot en met 22 juni 2017), met veroordeling van CM in de kosten van beide instanties.
Verdere beoordeling in hoger beroep

8. Gezien de aard van de vorderingen is het spoedeisend belang, ook in hoger beroep, aanwezig. Voor zover partijen anders hebben betoogd, wordt dit betoog verworpen.

9. De kern van het geschil tussen partijen betreft de hierna te bespreken BTW-kwestie en de vraag of CM boete verschuldigd is wegens de bankgarantie, die pas op 23/24 juni 2017 naar genoegen van [geïntimeerde] is gesteld. De vorderingen van partijen vloeien hieruit voort. CM bestrijdt met haar grieven het oordeel van de kantonrechter daaromtrent. De desbetreffende grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

10. Allereerst zal het hof de met grief II aangesneden kwestie van de hoogte van de huurprijs beoordelen. Volgens CM is de hoogte van de huurprijs (bij aanvang) slechts € 575.000,--en betaalt CM de eerste tien jaar jaarlijks € 75.000,-- erbij uit hoofde van aflossing en rente op het taakstellend budget.
Deze grief faalt. De tekst van de huurovereenkomst is eenduidig (“
4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 575.000,- (zegge: vijfhonderd en vijfenzeventigduizend euro) exclusief BTW. Voor de eerste 10 jaar huur geldt een verhoogde huurpriis van € 650.000,- (…)”
.Uit het huurcontract blijkt onmiskenbaar dat de eerste 10 jaar een verhoogde huurprijs van € 650.000,-- geldt. Dit huurcontract levert als onderhandse akte tussen partijen dwingend bewijs op (artikel 157 lid 2 Rv). De andersluidende uitleg van CM, die door [geïntimeerde] wordt betwist, is ontoereikend om dit dwingende bewijs te ontzenuwen.
De BTW-kwestie

11. CM stelt, kort gezegd, dat zij een groot risico loopt dat de Belastingdienst de door haar in vooraftrek gebrachte BTW, die zij over de huur verschuldigd is, zal terugvorderen. Zij wijst daarbij op na te melden jurisprudentie en ‘signalen’ die zij heeft dat [geïntimeerde] de betreffende BTW niet correct afdraagt. Om deze reden heeft zij eigenbeslag gelegd en beroept ze zich op opschorting. In verband hiermee acht CM haar vorderingen (met name a, b, c en e) toewijsbaar.

12. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Niet in geschil is dat partijen een met BTW belaste verhuur hebben afgesproken. Dit betekent dat CM over de huur BTW moet betalen, welke BTW door CM in aftrek mag worden gebracht. [geïntimeerde] op zijn beurt (als afdrachtplichtige) moet de BTW dan afdragen aan de fiscus. In gevallen van (BTW)-fraude is door de HR, (ECLI:NL:HR:2016:2430) in lijn met Europese jurisprudentie, geoordeeld :
“In overeenstemming hiermee komt een ondernemer geen beroep toe op het (Unierechtelijke of nationaalrechtelijke) vertrouwensbeginsel in een geval waarin komt vast te staan dat de ondernemer wist dan wel had moeten weten dat hij betrokken was bij omzetbelastingfraude (…)”

13. Naar het voorlopig oordeel van het hof is er geen aanwijzing dat CM het door haar beschreven risico loopt. Niet alleen wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat hij de BTW niet correct afdraagt, maar bovendien heeft de Belastingdienst in alle jaren dat deze huurrelatie duurt geen concrete actie ondernomen, ook niet na een boekenonderzoek bij Limera BV – hierna: Limera – (sinds 12 januari 2007 eigenaar van het door CM gehuurde pand). De omstandigheid dat de Belastingdienst volgens CM op vrijdag 1 december 2017 met vragen over onduidelijkheden heeft gebeld met de controller van CM – wat hier ook van zij – kan niet als een zodanige actie gelden. Dit klemt temeer, nu CM zelf met vragen hierover de Belastingdienst heeft benaderd en het in dat licht bezien niet verbazingwekkend is dat de Belastingdienst hierop verder gaat.
Los hiervan valt niet in te zien dat CM het in genoemd arrest geformuleerde verwijt (‘had moeten weten’) valt te maken. CM heeft zich immers terdege ingespannen om te achterhalen hoe het zat met de BTW-afdracht door [geïntimeerde] /Limera . Talrijke ‘signalen’ heeft zij onderzocht, althans proberen te onderzoeken, terwijl zij hierover nota bene rechtstreeks de Belastingdienst heeft benaderd. Op basis hiervan kan in dit stadium niet geoordeeld worden dat er een reële dreiging bestaat dat in voorkomend geval geoordeeld zal worden dat CM een dusdanig verwijt valt te maken dat zij er niet op had mogen vertrouwen dat de Belastingdienst niet tot navordering van de BTW over de huur zal overgaan.

14. Uit het voorgaande vloeit voort dat er voor CM geen rechtvaardiging is om de BTW over de huur niet rechtstreeks te betalen op de door verhuurder aangewezen rekeningen. Hierop strandt een groot deel van de vorderingen van CM.
Boete verschuldigd wegens het niet tijdig en deugdelijk stellen van de bankgarantie?

15. Partijen hebben in de Vaststellingsovereenkomst duidelijke afspraken gemaakt over de bankgarantie. Deze moest voldoen aan het daarin genoemde model. Vaststaat dat de op 30 november 2016 door de Rabobank aan [geïntimeerde] toegezonden bankgarantie daaraan niet voldeed en inhoudelijk afweek, met name ten aanzien van de situatie bij faillissement. [geïntimeerde] hoefde daar redelijkerwijs geen genoegen mee te nemen.

16. CM heeft zich beroepen op overmacht omdat de Rabobank naar haar zeggen de overeengekomen bankgarantie niet wilde stellen wegens het in onbruik raken van de bankgarantie in de betreffende vorm. Het beroep op overmacht faalt. Anders dan CM betoogt, eist de Vaststellingsovereenkomst slechts een bankgarantie volgens een bepaald model, niet dat deze door de Rabobank moet worden afgegeven. Hier komt bij dat er geen aanwijzing is dat [geïntimeerde] geen genoegen zou hebben genomen met een vergelijkbare garantie van een andere (systeem) bank. Dit geldt des te sterker, nu [geïntimeerde] inmiddels de bankgarantie van de ING heeft geaccepteerd. In dit verband wijst het hof er bovendien op dat [geïntimeerde] noch door de Rabobank (in haar brief van 30 november 2016) noch door CM (zie de niet, dan wel onvoldoende betwiste stelling van [geïntimeerde] , nummer 64 conclusie van eis in reconventie) er op is gewezen dat de op 30 november 2016 aan [geïntimeerde] gezonden bankgarantie afwijkend was van hetgeen in de Vaststellingsovereenkomst was afgesproken. Kennelijk is toen evenmin (tijdig) met [geïntimeerde] besproken of volstaan mocht worden met een bankgarantie van een andere (systeem)bank. Al met al zijn de mogelijkheden voor CM om tijdig een deugdelijke bankgarantie te presenteren onvoldoende verkend, zodat reeds hierom het beroep op overmacht faalt.
Het betoog van CM dat [geïntimeerde] de bankgarantie van 30 november 2016 zonder protest heeft behouden, zodat zij ervan uitging dat zij hiermee aan de Vaststellingsovereenkomst had voldaan, wordt verworpen. [geïntimeerde] valt in de hiervoor geschetste omstandigheden redelijkerwijs niet tegen te werpen dat hij niet onmiddellijk heeft ontdekt dat de bankgarantie niet de afgesproken inhoud had.
Gevolgen voor de vorderingen van CM

17. Omtrent de vorderingen van CM, zoals gewijzigd is hoger beroep, wordt als volgt geoordeeld.

18. Blijkens het voorgaande is er geen grond om [geïntimeerde] te veroordelen tot het stellen van een bankgarantie, terwijl er evenmin reden is om CM te machtigen om de huur in depot te storten. De kantonrechter heeft de vorderingen a), b) en c) terecht afgewezen. Voor toewijzing van de in hoger beroep vermeerderde vordering tot het stellen door [geïntimeerde] van een nog hogere bankgarantie is evenmin grond.

19. De vaststellingsovereenkomst is afgegeven in executoriale vorm. Dit betekent dat deze in beginsel kan worden aangewend als executoriale titel voor de verschuldigde boete wegens het niet tijdig afgeven van de bankgarantie, zoals overeengekomen in artikel 1 van de Vaststellingsovereenkomst. In zoverre is er geen grond voor toewijzing van vordering d) van CM. Gelet op de hiervóór in rechtsoverweging 16 weergegeven gang van zaken bij de afgifte van de (eerste) bankgarantie, kan [geïntimeerde] , zoals gezegd, niet worden tegengeworpen dat hij pas op 21 januari 2017 melding heeft gemaakt van het feit dat de bankgarantie niet deugde. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen reden om de krachtens de Vaststellingsovereenkomst verschuldigde boete van € 24.750,-- te matigen. Dit betekent dat vordering f) van CM in hoger beroep zal worden afgewezen (en vordering c van [geïntimeerde] terecht is toegewezen). De vermeerderde vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep tot betaling van € 26.250,-- (vanwege het niet tijdig stellen van de bankgarantie in de periode 10 maart 2017 tot en met 22 juni 2017) zal het hof later bespreken.

20. Omtrent vordering d) van CM overweegt het hof verder nog als volgt. Weliswaar levert de Vaststellingsovereenkomst blijkens de inhoud ervan geen executoriale titel op voor de huurbetalingen, maar dit kan CM niet baten. Het hof is namelijk van oordeel dat CM reeds op grond van de huurovereenkomst tot huurbetaling verplicht is. CM heeft daarom geen reden voor opschorting. Voor het overige zal het hof deze kwestie verder toelichten bij bespreking van de (huur)vorderingen van [geïntimeerde] . Onder deze omstandigheden, mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 19 is overwogen, ziet het hof (onder meer wegens het ontbreken van belang) geen grond voor toewijzing van de algemeen geformuleerde vordering d) van CM.

21. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat vordering e) van CM (wegens kosten eigenbeslag) een deugdelijke grondslag mist, terwijl vordering a) van [geïntimeerde] terecht is toegewezen. Vordering g) en h) van CM (wegens onverschuldigd betaalde rente en boete over de huur) zullen worden besproken bij de huurvordering van [geïntimeerde] .

22. Omtrent vordering i) ten bedrage van € 2.772,85 wegens onverschuldigd betaalde buitengerechtelijke incassokosten (de toegewezen vordering e) van [geïntimeerde] wordt als volgt geoordeeld. Volgens CM (in de toelichting op haar grief XIII) is er geen grond voor toewijzing van deze kosten. CM stelt in dit verband onder meer dat [geïntimeerde] geen incassokosten heeft gemaakt, althans dat eventuele verrichtingen zien op de proceskosten.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg niet heeft gesteld dat hij deze kosten heeft gemaakt, terwijl hij in hoger beroep (memorie van antwoord nummer 65), met als enige onderbouwing de verwijzing naar de door [geïntimeerde] zelf verzonden sommatiebrief van 21 januari 2017, stelt dat hij wel degelijk incassohandelingen heeft verricht. Deze onderbouwing acht het hof, gelet op de andersluidende stellingen van CM ontoereikend. Dit betekent dat deze vordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen en dat de terugbetalingsvordering i) van CM, zal worden toegewezen.
Gevolgen voor de vorderingen van [geïntimeerde] en de vorderingen g en h van CM

23. Blijkens de grieven van CM en de toelichting daarop zijn in hoger beroep nog de vorderingen a) b), c) en e) van [geïntimeerde] aan de orde. Het hof heeft in het voorgaande reeds beslist over vordering a) van [geïntimeerde] (de opheffing van het eigenbeslag door CM), vordering c) van [geïntimeerde] (de boete van € 24.750,-- wegens het niet tijdig stellen van een deugdelijke bankgarantie) en vordering e) van [geïntimeerde] (de buitengerechtelijke incassokosten).

24. Het hof oordeelt omtrent de huur, vordering b) van [geïntimeerde] dat CM deze onverkort dient te betalen, nu CM hiertoe op grond van de huurovereenkomst is verplicht en de weren van CM hierover met het voorgaande zijn verworpen. Voor de goede orde wordt nog overwogen dat het beroep op de redelijkheid dit niet anders maakt. De huurvordering is dan ook terecht toegewezen.

25. CM heeft nog betoogd dat [geïntimeerde] geen boete plus rente kan vorderen over de huurachterstand. Dit verweer slaagt. De boete is overeengekomen wegens vertraging in de nakoming van de hoofdverbintenis (de verschuldigde huur). Het naast deze vertragingsboete ook wettelijke rente (als wettelijke schadevergoeding wegens vertraging) vorderen is dubbelop en in strijd met artikel 6:92 lid 2 BW, nu partijen daaromtrent geen afwijkende regeling hebben getroffen.. Dit betekent dat het hof naast de boete geen wettelijke rente over de (vervallen) huur zal opleggen. CM heeft onweersproken aangevoerd dat zij aan wettelijke rente een bedrag van € 3.809,59 heeft betaald. De ongedaanmakingsvordering g) van CM in hoger beroep zal dan ook worden toegewezen.

26. CM heeft nog geklaagd (memorie van grieven 77 e.v.) over de wijze waarop de boete is berekend. Deze strookt, aldus CM, niet met de bedoeling van artikel 18.2 Algemene Bepalingen. Nu deze berekening overeenkomstig het huurcontract heeft plaatsgevonden en aldus is overeengekomen, ziet het hof geen reden om hiervan af te wijken, althans deze boete te matigen. De vordering h) van CM in hoger beroep tot terugbetaling van een bedrag van € 3.995,69 aan boete zal worden afgewezen.

27. Thans rest de in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerde] , die betrekking heeft op de boete over de periode 10 maart 2017 tot en met 22 juni 2017 ten bedrage van
€ 26.250,-- wegens het te laat stellen van een deugdelijke bankgarantie. Het hof zal deze vordering afwijzen. Niet alleen is in kort geding terughoudendheid geboden bij de toewijzing van een geldvordering, maar bovendien heeft CM bij pleidooi – de eerste mogelijkheid tot een reactie op de vermeerderde vordering van [geïntimeerde] – uitvoerig betoogd dat er reden is voor matiging van deze boete, terwijl volgens CM ook sprake is geweest van (partieel) schuldeisersverzuim. Het hof ziet geen aanleiding om op dit punt vooruit te lopen op een beslissing ten gronde.
Slotsom

28. Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis bekrachtigd zal worden, echter met uitzondering van (I) de veroordeling van CM tot betaling van wettelijke handelsrente over de huur en (II) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.772,85. De grieven falen grotendeels en hoeven verder niet meer afzonderlijk besproken te worden. De terugbetalingsvordering g) van CM ten bedrage van € 3.809,59 (rente over de huur) zal worden toegewezen, evenals vordering i) ten bedrage van € 2.772,85 wegens onverschuldigd betaalde buitengerechtelijke kosten, met dien verstande dat het hof daarover de subsidiair gevorderde wettelijke rente zal toewijzen. De primair gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is hierbij niet aan de orde. De overige in hoger beroep vermeerderde vorderingen van CM zullen worden afgewezen. De in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de boete van € 26.250,-- zal eveneens worden afgewezen.

29. CM zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Dit betekent dat de vorderingen j) en k) van CM eveneens zullen worden afgewezen. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt reeds hierom afgewezen omdat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering door getuigen.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis,
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan CM van een bedrag van € 3.809,59 en een bedrag van € 2.772,85, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen, telkens berekend vanaf 30 maart 2017 tot aan de algehele voldoening;
wijst af het in hoger beroep door partijen meer of anders gevorderde;
veroordeelt CM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.628,-- aan verschotten en € 13.052,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.J. van Sandick en
J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.