ECLI:NL:GHDHA:2018:1584

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.236.827

Rekestnummer rechtbank : 6427923 RP VERZ 17-50593

Beschikking van 10 juli 2018

in de zaak van

Only Progress B.V.,

gevestigd te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: Only Progress,

advocaat: mr. Ü Arslan te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te Rijswijk,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Hartkoorn te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 3 april 2018, is Only Progress in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter Den Haag van 4 januari 2018. In dit beroepschrift heeft Only Progress drie grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van drie producties een verweerschrift ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van dit hof van 21 juni 2018 heeft – met instemming van partijen – de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, waarna uitspraak is bepaald. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 2017 voor 32 uur per week in dienst getreden bij Only Progress in de functie van Junior Online Marketeer, tegen een salaris van € 1.760,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.

2.2

In de door Only Progress opgestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:

"Artikel 1 Indiensttreding

1.1

Werknemer treedt voor de bepaalde tijd van 6 maanden in dienst, met ingang van 01-02-2017. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege op 30-08-2017 zonder dat daartoe opzegging is vereist.

Artikel 2 Opzegging

(…)

2.3

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat de overeenkomst van rechtswege eindigt over het alsdan niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende voorwaarden. (…)

Artikel 9 Ziekte en arbeidsongeschiktheid

9.1

Bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet betaalt werkgever vanaf de derde dag van de arbeidsongeschiktheid aan de werknemer, gedurende maximaal 104 weken of tot de laatste dag van de arbeidsovereenkomst, 70% van het laatstgenoten salaris."

2.3

Op 20 maart 2017 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld. Zij heeft het werk nadien niet meer hervat.

2.4

Bij e-mail van 22 maart 2017 schreef [geïntimeerde] :

"Het gaat helaas niet beter met me. Alleen maar slechter. (…) Ik heb een hele waslijst aan klachten. (…)

Ik kan alles zien, maar alleen naar iets kijken in mijn omgevingszicht. Op dit moment zit ik zwaar doorheen Ik kan(b)
ijna helemaal niets. (…)

Ik raak in paniek als ik dingen zie die ik nog nooit heb gezien. Ik schrik mij rot. (…)

alles wat ik zie doet pijn aan mijn ogen. (…)

Ik hoop dat ik me snel wat beter gaat voelen hierover. Want ja, het zijn toch je ogen, daar moet ik zuinig op zijn.

Ik wacht een afspraak met de arboarts natuurlijk af. Met hem kan er bepaald worden wat ik wel en niet zou kunnen en wat de procedure is voor reintegratie. (…)"

2.5

Bij e-mail van 23 maart 2017 schreef [betrokkene] van Only Progress aan [geïntimeerde] :

"(…) Daarnaast wil ik op de hoogte (…) zijn van de situatie en wil ik precies weten wat er mis is, (…) Ik zou je graag willen geloven op alles wat je mailt, maar je bent pas 6 weken in dienst en ik wil toch graag in persoon zien en bespreken wat er mis is zodat ik ook mijn eigen conclusies kan trekken. (…)"

2.6

Bij brief van 20 april 2017 schreef de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Only Progress:

"(…) Mevrouw [geïntimeerde] heeft zich op 20 ma(a)rt 2017 ziek gemeld. Vervolgens hebt u nog een gesprek met haar gehad op vrijdag 24 maart 2017.

U hebt mijn cliënte laten uitnodigen door de bedrijfsarts. Zij heeft uitnodigingsbrieven ontvangen van 24 en 29 maart 2017. De schoonmoeder van mijn cliënte heeft contact gehad met NBGD omdat mijn cliënte op deze brieven niet zelf kon reageren. Op dit moment is zij opgenomen bij Bavo Europoort.

(…)

U hebt het loon over de maand maart 2017 niet uitbetaald. Cliënte gaat hiermee niet akkoord. Mijn cliënte is arbeidsongeschikt en op grond van de wet dient u haar loon tijdens arbeidsongeschiktheid door te betalen. Bovendien heeft mijn cliënte het grootste deel van de maand maart 2017 nog gewoon gewerkt. (…)"

2.7

Bij email van 22 november 2017 schreef Only Progress aan [geïntimeerde] :

"Uit ons onderzoek is gebleken dat u onder valse voorwendselen zich ziek heeft gemeld. U hebt zich bij ons afgemeld omdat u ernstige beperkingen/klachten had aan uw gezichtsvermogen. Uit het beeld dat u aan de bedrijfsarts heeft geschetst blijkt echter dat u geheel andere klachten heeft opgegeven. Hieruit leiden wij af dat u ons bewust en opzettelijk heeft misleid, nu u niet door de door u aan ons doorgegeven klachten arbeidsongeschikt was. Dit, terwijl u al die maanden uw salaris doorbetaald kreeg toen wij in de veronderstelling verkeerden dat u door uw gezichtsbeperkingen/klachten uw werk niet kon verrichten."

2.8

Bij inleidend verzoekschrift verzocht [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is aangevangen op 1 februari 2017 en geëindigd op 30 augustus 2017 en de veroordeling van Only Progress tot betaling van:

i. het loon van € 1.232,- bruto over de maand augustus 2017;

ii. € 809,20 bruto aan opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

iii. € 192,12 bruto aan vakantietoeslag;

iv. e.e.a. vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

v. de vergoeding voor het schenden van de aanzegplicht ad € 1.760,- bruto;

met veroordeling van Only Progress in de kosten.

2.9

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, waarbij de wettelijke verhoging is gematigd tot 10%.

3.1

In hoger beroep vordert Only Progress de vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing, dan wel matiging van de inleidende verzoeken, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. De grieven van Only Progress zijn gericht tegen de toewijzing van de respectievelijke verzoeken. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

3.2

Ter mondelinge behandeling bij het hof heeft Only Progress toegelicht dat het haar met name gaat om het loon over de maand augustus. Haar grief tegen de toegekende aanzegvergoeding heeft Only Progress ingetrokken. Desgevraagd heeft zij verklaard haar overige grieven wel te handhaven, omdat zij bang is voor niet-ontvankelijkheid in verband met de appelgrens. [geïntimeerde] meent dat Only Progress aldus misbruik maakt van procesrecht, maar heeft aan die constatering verder geen consequenties verbonden. Het hof zal dat ook niet doen.

Loon over de maand augustus

4.1

Only Progress voert aan dat de in de arbeidsovereenkomst genoemde einddatum van 30 augustus 2017 een verschrijving is: het was de bedoeling van Only Progress een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor zes maanden, dus tot 31 juli 2017, hetgeen Klink wist. Klink heeft dit tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ook erkend. Zij heeft daar verklaard dat partijen mondeling waren overeengekomen een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de duur van zes maanden Daarnaast acht Only Progress van belang dat [geïntimeerde] zich pas bij haar inleidend verzoekschrift op het standpunt heeft gesteld dat zij recht heeft over het salaris over de maand augustus. De kantonrechter heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat enige onduidelijkheid in de arbeidsovereenkomst voor rekening en risico van Only Progress komt.

4.2

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat artikel 1 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst een verschrijving bevat, omdat de bepaling innerlijk tegenstrijdig is. Voor de vraag hoe deze bepaling vervolgens moet worden uitgelegd, komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf). Aangezien [geïntimeerde] heeft erkend dat partijen mondeling een duur van zes maanden zijn overeengekomen, terwijl tussen partijen vaststaat dat de datum van indiensttreding 1 februari 2017 was, had zij in redelijkheid moeten begrijpen dat dat de einddatum in de schriftelijke arbeidsovereenkomst een verschrijving was (30-08-2017 in plaats van 31-07-2017) en dat de duuromschrijving (zes maanden) klopte. Dit wordt niet anders indien dat haar niet direct is opgevallen en zij er – daarom, zonder de maanden te tellen – van uitging dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 1 september 2017. [geïntimeerde] heeft niets gesteld op basis waarvan zij in redelijkheid had kunnen veronderstellen dat Only Progress – anders dan mondeling was afgesproken – een duur van zeven maanden voorstond. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat Only Progress niet aan haar aanzegverplichting heeft voldaan, waardoor het misverstand rond de einddatum niet in een eerder stadium is onderkend. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het aanvragen van een uitkering bij het UWV is uitgegaan van 1 september 2017 maakt dit niet anders. Dit betekent dat het hof – anders dan de kantonrechter – van oordeel is dat de onduidelijkheid in de arbeidsovereenkomst – hoewel deze op schrift is gesteld door Only Progress – niet voor haar rekening en risico komt. Het hof gaat ervan uit dat partijen een arbeidsovereenkomst met een duur van zes maanden, eindigend op 1 augustus 2017 zijn overeengekomen. De gevraagde verklaring voor recht is daarom ten onrechte toegewezen. Grief 1 slaagt in zoverre.

Vergoeding niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld

5.1

Only Progress betoogt in de toelichting op haar derde grief dat de kantonrechter is uitgegaan van een onjuiste berekening van niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld, omdat bij die berekening is uitgegaan van een dienstverband van zeven maanden.

5.2

Daar het hof – zoals hiervoor overwogen – van oordeel is dat het dienstverband inderdaad zes maanden heeft geduurd, slaagt ook deze grief. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] recht op 17 vakantiedagen per jaar. Dit betekent dat zij over een termijn van zes maanden recht heeft op 8,5 dag à € 80,92 = € 687,82 bruto.

5.3

Verder heeft [geïntimeerde] in plaats van recht op vakantiegeld over twee maanden, recht op vakantiegeld over (alleen) de maand juli 2017. Dat betekent dat zij recht heeft op (8% over € 1.232,- is) € 98,56 bruto.

5.2

Voor zover Only Progress anderszins meent "gelet op de omstandigheden" geen niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld verschuldigd te zijn, heeft zij haar standpunt niet voldoende onderbouwd.

Wettelijke verhoging

6.1

In de toelichting op grief 2 stelt Only Progress dat zij ervan tot 5 mei 2017 in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] niet aan haar re-integratieverplichtingen voldeed, omdat zij op de afspraken met de bedrijfsarts op 31 maart en 14 april 2017 niet is komen opdagen. Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat zij al die tijd opgenomen was op de gesloten afdeling van de Bavo Europoort, maar hierover heeft zij Only Progress niet op een adequate wijze geïnformeerd. Only Progress betwijfelt overigens de juistheid van deze stelling. Zij betwist dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte brieven van 2 augustus 2017 respectievelijk 2 mei 2018 waarin [arts] , respectievelijk [psychiater] , beiden arts i.o.t. psychiater, afkomstig zijn van de desbetreffende instelling, en wijst erop dat [geïntimeerde] Only Progress bewust op het verkeerde been heeft gezet omtrent de aard van haar klachten. De bedrijfsarts Kroning die [geïntimeerde] op 5 mei 2017 heeft gezien rept alleen over beperkingen in de emotionele sfeer, beperkingen in omgaan met spanning en stress en beperking in concentratie. Over beperkingen in haar gezichtsvermogen geen woord, terwijl [geïntimeerde] tegenover Only Progress alleen die beperkingen heeft benoemd. [geïntimeerde] heeft Only Progress aldus misleid en van onjuiste informatie voorzien; deze omstandigheid maakt dat de gevolgen van deze misleiding voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen, in die zin dat Only Progress geen wettelijke verhoging verschuldigd is, aldus nog steeds Only Progress.

6.2

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten dat van opschorting van het loon over de maand maart geen sprake kan zijn omdat [geïntimeerde] tot 20 maart heeft gewerkt en eerst op 31 maart niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is verschenen, heeft te gelden dat gesteld noch gebleken is dat Only Progress aan [geïntimeerde] onverwijld mededeling heeft gedaan van de opschorting van de loonbetalingsverplichting vanaf die datum, omdat bij haar het vermoeden was gerezen dat [geïntimeerde] ten onrechte niet op 31 maart 2017 op het spreekuur van de bedrijfsarts was verschenen. Van een terecht beroep op opschorting van het loon over de maand april 2017 kan om die reden geen sprake zijn (artikel 7:629, lid 7 BW). Voor opschorting van het loon over de maand april bestond overigens ook geen grond, omdat de gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 20 april 2017 aan Only Progress heeft bericht wat van het niet verschijnen de oorzaak was. Er is geen enkele aanwijzing dat [geïntimeerde] over het feit dat zij van 30 maart 2017 tot 26 april 2017 opgenomen is geweest op een gesloten afdeling van Bavo heeft gelogen, of dat de door haar in het geding gebrachte verklaringen van [arts] en/of [psychiater] vervalst zouden zijn. Dat [geïntimeerde] in haar email van 22 maart 2017 voornamelijk klachten aan haar ogen heeft vermeld, doet daaraan niet af. Enig verwijt kan haar daarvan in redelijkheid niet worden gemaakt. Grief 2 faalt, Only Progress is de wettelijke verhoging over te laat betaald salaris verschuldigd.

Slotsom

7.1

Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep deels slaagt. De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Wel blijft Only Progress in eerste aanleg als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de gehele beschikking vernietigen en het dictum herformuleren.

7.2

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 4 januari 2018,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Only Progress tot betaling van

a. a) € 687,82 bruto aan opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

b) € 98,56 bruto aan vakantietoeslag over de maand juli 2017;

c) de wettelijke verhoging van 10% over de salarisbetalingen van maart en april 2017 en van 5% over de salarisbetaling van mei 2017;

d) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de sub a t/m c genoemde bedragen vanaf de respectievelijke data van verzuim tot de datum, waarop volledig is voldaan aan de betalingsverplichting;

e) € 1.760,-- bruto als vergoeding voor het schenden van de aanzegplicht;

- veroordeelt Only Progress tot afgifte van de loonstroken over de maanden juni en juli 2017 en de eindafrekening;

- veroordeelt Only Progress in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 4 januari 2018 begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, M. Flipse en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.