ECLI:NL:GHDHA:2018:1103

• Datum uitspraak: 17 april 2018
• Publicatiedatum: 7 mei 2018
• Zaaknummer: 200.205.954
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.J.M. Burg; J.E.H.M. Pinckaers; J.N. de Blécourt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Huur bedrijfsruimte; matiging van de contractuele boete

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellant] tegen een vonnis van de kantonrechter te Den Haag, waarin hij werd veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag aan [geïntimeerde] wegens huurachterstand en contractuele boetes. De huurovereenkomst tussen partijen betrof een bedrijfsruimte die [appellant] huurde voor zijn modewinkel. Na een achterstand in huurbetalingen heeft [geïntimeerde] een kort geding aangespannen, wat leidde tot een veroordeling van [appellant] tot betaling van diverse bedragen, waaronder huurachterstand, boetes en proceskosten. In hoger beroep heeft [appellant] de grieven aangevoerd dat hij geen boete verschuldigd is, en dat de boete in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft de argumenten van [appellant] overwogen en geconcludeerd dat de boete in dit geval onaanvaardbaar hoog is, gezien de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Het hof heeft de boete gematigd en de vordering in reconventie van [geïntimeerde] afgewezen, waardoor [appellant] uiteindelijk niets meer verschuldigd was aan [geïntimeerde]. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover het [appellant] in reconventie heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag, en heeft de proceskosten in hoger beroep ten laste van [geïntimeerde] gesteld.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.205.954/01

Zaaknummer rechtbank : 5293896/16-22039

arrest van 17 april 2018

in de zaak van

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag ,

tegen

[naam 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 15 december 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag , team kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 8 december 2016 (verbeterd bij vonnis van 25 januari 2017). Bij arrest van 24 januari 2017 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 8 maart 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2. Vervolgens heeft [appellant] op de rol van 18 juli 2017 een incident ex artikel 223 Rv opgeworpen, waarbij hij heeft gevorderd [geïntimeerde] te verbieden het vonnis van de kantonrechter te executeren zolang het hof geen eindarrest heeft gewezen, op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft een antwoordconclusie in het incident genomen. Bij arrest van 12 september 2017 heeft het hof de incidentele vordering afgewezen.

3. Vervolgens hebben partijen op 5 maart 2018 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te Den Haag , en [geïntimeerde] door mr. H.J. Hagemans, hiervoor genoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting is [appellant] verzocht om na de zitting nadere betalingsgegevens te verstrekken, waarop [geïntimeerde] nog zou mogen reageren. Voorts is een arrestdatum bepaald.

4. [appellant] heeft bij brieven van 8 en 9 maart 2018, met bijlagen, bericht dat hij op 7 december 2015 een bedrag van € 2.000 heeft betaald, dat [geïntimeerde] vervolgens op 28 januari 2016 een bedrag € 80 heeft ontvangen uit de verkoopopbrengst van de in beslag genomen goederen, dat [appellant] op 8 juni 2017 een bedrag van € 7.500 heeft betaald en dat later dat jaar de woning van [appellant] is verkocht, waarna een bedrag van € 36.064,89 op de derdengeldenrekening van de advocaat van [geïntimeerde] is gestort. Bij brief van 22 maart 2018, met bijlagen, heeft [geïntimeerde] de betalingen van € 2.000 en € 7.500 bevestigd, en daarnaast bericht dat de verkoopopbrengst op 28 januari 2016 niet € 80, maar € 85 bedroeg en dat de betaling van € 36.064,89 niet naar de derdengeldenrekening van de advocaat is overgeboekt, maar rechtstreeks door de notaris is overgemaakt naar de rekening van [geïntimeerde] . In de bijlage bij die brief wordt bij die laatste betaling de datum 23 november 2017 genoemd. Bij e-mail, met bijlage (nota van afrekening), heeft [appellant] laten weten dat de notaris het bedrag inderdaad op 23 november 2017 aan [geïntimeerde] heeft overgemaakt.

De feiten

5. De door de kantonrechter in het vonnis van 15 december 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

6. Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. [appellant] heeft ingaande 1 november 2014 voor de duur van 5 jaren van [geïntimeerde] gehuurd de bedrijfsruimte aan het adres [adres] . [appellant] exploiteerde daar een modewinkel, [de modewinkel] .

b. De maandhuur bedroeg € 2.238,50, inclusief BTW. De huur diende te worden voldaan vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking had.

c. [appellant] heeft, in plaats van een bankgarantie, een waarborgsom van € 6.715,50 aan [geïntimeerde] betaald.

d. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de “Algemene bepalingen

huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (ROZ-model juli 2003; hierna: de algemene bepalingen), die - voor zover hier van belang - het volgende inhouden:

“ Bankgarantie

12.1

Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie (…). Deze bankgarantie (…) dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd. (…)

Kost e n, verzuim

17.1

In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling, of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte - met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten - aan verhuurder te voldoen.

De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.

(…)

Betalingen

18.1

De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal (…) - zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…)

18.2

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”

e. Nadat [appellant] een achterstand in huurbetalingen had doen ontstaan, heeft [geïntimeerde] een kort geding tegen [appellant] aangespannen, waarna de kantonrechter te Den Haag bij vonnis in kort geding van 5 maart 2015 [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:

- een bedrag van € 13.431 (huurachterstand van in totaal € 6.715,50 over de maanden december 2014 en januari en februari 2015, en de nog te betalen waarborgsom van € 6.715,50), vermeerderd met de wettelijke handelsrente,

- de contractuele boete ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen,

- de contractuele incassokosten van € 2.500,

- de proceskosten van € 698,80.

f. Nadat [appellant] opnieuw een achterstand van € 6.715,50 in huurbetalingen had doen ontstaan over de maanden juli, augustus en september 2015 heeft [geïntimeerde] wederom een kort geding tegen [appellant] aangespannen, waarna de kantonrechter te Den Haag bij vonnis in kort geding van 9 oktober 2015 [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:

- de huurachterstand van € 6.715,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,

- de contractuele boete ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen,

- de contractuele incassokosten van € 1.000,

- de proceskosten van € 717,16.

g. De huurovereenkomst bevat in artikel 8.4 een eenmalige “break-optie”, inhoudende dat huurder na één jaar de huur kan opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 4 maanden. Door gebruikmaking hiervan door [appellant] is de huurovereenkomst geëindigd per 1 november 2015. [appellant] heeft het gehuurde toen ook verlaten.

De vordering en de beslissing in eerste aanleg

7. In de thans voorliggende zaak vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie dat voor recht verklaard zal worden dat [appellant] met betrekking tot de afwikkeling van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] een bedrag schuldig is van (lees: “niet meer dan”) € 4.558,79. [appellant] betoogde onder meer dat hij geen boete verschuldigd is. Als er boete wordt berekend is dat dubbelop want er is in de visie van [geïntimeerde] ook wettelijke handelsrente verschuldigd; de boete is daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

8. [geïntimeerde] vorderde in reconventie [appellant] te veroordelen tot betaling van € 23.960,62 (bestaande uit de onbetaalde huur over de maanden juli t/m oktober 2015 van in totaal € 8.954, wettelijke handelsrente t/m 12 oktober 2016 van € 853,60, boete ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen t/m 12 oktober 2016 van € 17.400, (buitengerechtelijke) incassokosten van € 2.000, deurwaarderskosten t/m 12 oktober 2016 van € 2.231,36, de proceskostenveroordeling van € 717,16, schoonmaakkosten na oplevering van € 605, verminderd met de waarborgsom van € 6.715,50 en ontvangen gelden van € 2.085), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 8.954 vanaf 12 oktober 2016 en de contractuele boete ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen vanaf 12 oktober 2016.

9. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] in conventie afgewezen. Wat betreft de vordering in reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat de boete naast de wettelijke handelsrente verschuldigd is, dat de schoonmaakkosten van € 605 niet toewijsbaar zijn en dat de incassokosten slechts voor een bedrag van € 1.000 zullen worden toegewezen. Een en ander resulteert erin dat de kantonrechter [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van € 22.355,62, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 8.954 en de contractuele boete, beide vanaf 12 oktober 2016.

De vordering en de grieven in hoger beroep

10. [appellant] vordert dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt, zijn vordering in conventie alsnog toewijst en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie afwijst, althans de boete matigt tot nihil, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

11. Met
grief 1 voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet wettelijke handelsrente èn de contractuele boete kan vorderen. Dit is in strijd met artikel 6:92 lid 2 BW en is bovendien naar maatstaven van redelijkheid en onaanvaardbaar in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Met
grief 2 komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] niet om matiging van de boete heeft gevraagd. Voor zover nodig doet [appellant] daar nu alsnog een beroep op.
Grief 3 komt erop neer dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij na oktober 2015 geen boete verschuldigd is omdat de huurovereenkomst per 1 november 2015 is geëindigd. Door beëindiging van de huurovereenkomst is ook de boetebepaling van artikel 18.2 van de algemene bepalingen geëindigd. Ook de aard van het boetebeding brengt dit met zich: de functie van het boetebeding is de prikkel tot nakoming en deze prikkel bestaat feitelijk niet meer wanneer de huurovereenkomst is geëindigd. Met
grief 4 betoogt [appellant] dat de kantonrechter het boetebeding volledig buiten toepassing had moeten laten omdat het tot onaanvaardbare gevolgen leidt dan wel de boete had moeten matigen (tot nihil). Een ongelimiteerd doorlopende boete van € 300 per maand voor elke maand dat de huur te laat betaald wordt, leidt tot een buitensporig resultaat. Daarnaast is van belang dat [geïntimeerde] steeds heeft geweigerd om de door [appellant] betaalde waarborgsom te verrekenen. Als [appellant] wel had mogen verrekenen met de waarborgsom, dan was de zaak in een vroegtijdig stadium geregeld en van het oplopen van de boete kan [geïntimeerde] dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt. Met
grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij € 1.000 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft geen enkele relevante incasso-activiteit ondernomen. De enkele brief die (namens) [geïntimeerde] aan [appellant] is gezonden, was louter ter instructie van de zaak.

De beoordeling van het hoger beroep

12. De eerste vraag die voorligt is of [appellant] zowel wettelijke handelsrente als de contractuele boete verschuldigd is. [appellant] betoogt dat beide niet naast elkaar kunnen worden gevorderd. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij wel aanspraak kan maken op beide, en als het hof anders zou oordelen, dan laat [geïntimeerde] de wettelijke handelsrente vallen en maakt hij alleen aanspraak op de boete.

13. Artikel 6:91 BW omschrijft een boetebeding als ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Artikel 6:92 lid 2 BW bepaalt vervolgens dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit is slechts anders als partijen zijn overeengekomen dat zowel de wettelijke schadevergoeding als de boete verschuldigd zijn. Wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is schadevergoeding op grond van de wet; zij dient als vergoeding van schade ten gevolge van vertraging in de betaling van een geldsom. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zowel de wettelijke handelsrente als de boete kan worden gevorderd. De conclusie is dan ook dat artikel 6:92 lid 2 BW meebrengt dat [geïntimeerde] alleen aanspraak kan maken op de contractuele boete. In zoverre slaagt
grief 1 .

14. Het argument van [appellant] dat er na beëindiging van de huurovereenkomst per 1 november 2015 geen boete meer verschuldigd kan zijn, gaat niet op. Zowel de verplichting om de huur te betalen als de boete die is gekoppeld aan het niet-betalen van de verschuldigde huurtermijnen blijven gelden ook na beëindiging van de overeenkomst. Niet valt in te zien waarom de boete na het einde van de huurovereenkomst niet meer kan dienen als aansporing om te betalen, zoals [appellant] betoogt.
Grief 3 faalt dan ook.

15. Bij de beoordeling of de boete naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is dan wel moet worden gematigd stelt het hof het volgende voorop. Artikel 6:248 lid 2 BW moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast. Ook voor de bevoegdheid tot matiging van de boete in de zin van artikel 6:94 BW geldt dat de rechter terughoudend dient te zijn. Volgens vaste rechtspraak is matiging alleen aan de orde als onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

16. Bij de beoordeling of toepassing van het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel de boete gematigd moet worden, neemt het hof het volgende in aanmerking:

• Het boetebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden die zijn opgesteld door derden (en niet door partijen) en is bedoeld om gebruikt te worden bij tal van overeenkomsten, met variërende huurprijzen.
• Het boetebeding houdt in dat de huurder een boete van 2% per maand (dus 24% per jaar) verschuldigd is over uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde bedragen, met een minimum van € 300,- voor iedere maand dat het verschuldigde onbetaald blijft. Het feit dat in de algemene voorwaarden is gekozen voor een vast boetebedrag als minimum betekent dat bij relatief lage huurprijzen de boete sterk doorwerkt. Bij een relatief geringe huur van € 2.238,50 per maand (zoals in dit geval), waarbij voor een huurtermijn die niet is betaald € 300,- aan boete per maand wordt berekend, betekent het dat bijna 13,4% per maand aan boete over de achterstallige huur in rekening wordt gebracht, wat neerkomt op ruim 160% per jaar.
• Het boetebeding voorziet niet in een vermindering van het boetebedrag na een beperkte periode, maar de boete loopt onbeperkt door. Bij een boete van € 300,- voor iedere maand dat één huurtermijn niet is betaald, zou na een jaar niet € 2.238,50, maar € 5.838,50 verschuldigd zijn en na twee jaar zou het bedrag zijn opgelopen naar € 9.438,50.
• De boete is niet alleen een aansporing tot nakoming van de huurbetalingen, maar strekt ook tot vergoeding van de schade. Op grond van de wet bestaat de schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom uit de wettelijke handelsrente, die vanaf juli 2015 ongeveer 8% per jaar heeft bedragen.
• [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat hij ten gevolge van het uitblijven van de huurbetalingen schade heeft geleden die hoger is dan de wettelijke handelsrente.

17. Naar het oordeel van het hof leidt onverkorte toepassing van het boetebeding onder de hiervoor genoemde omstandigheden in dit geval tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is in dit geval sprake van een wanverhouding tussen de werkelijke schade vanwege het uitblijven van de betaling van de huurprijs, in dit geval bestaande uit de wettelijke handelsrente (ca. 8% per jaar over de huurachterstand), en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag (ca. 160% per jaar over de huurachterstand). Dit gaat zwaarder wegen naarmate het boetebeding langer onverkort wordt toegepast. Dat partijen een dergelijke (langdurige) wanverhouding hebben beoogd is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld. Het hof is van oordeel dat een relatief forse boete voor een beperkte periode gerechtvaardigd zou kunnen worden doordat het kan werken als prikkel tot nakoming, maar bij een lang voortduren daarvan verliest deze rechtvaardiging aan gewicht - behoudens bijzondere omstandigheden die door [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende onderbouwd zijn gesteld. Het voorgaande betekent niet dat het boetebeding geheel buiten toepassing moet worden gelaten. Wel eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd.

18. Alles afwegend komt het hof voor wat betreft de boete tot het volgende oordeel. Over de maanden juli tot en met oktober 2015 zal het boetebeding onverkort worden toegepast. Dit betekent dat in de maand juli 2015 € 300 aan boete verschuldigd is, in de maand augustus € 600 (te weten € 300 over de onbetaalde huurtermijn van juli en € 300 over de onbetaalde huurtermijn van augustus), in september € 900 en in oktober € 1.200. Totaal is [appellant] tot met oktober 2015 dus € 3.000 aan boete verschuldigd. Vanaf november 2015 zal de boete worden gematigd tot het in artikel 18.2 van de algemene bepalingen vermelde percentage van 2% per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, te berekenen over het bedrag dat is verschuldigd uit hoofde van achterstallige huur. In zoverre slagen de
grieven 2 en 4 .

19. Partijen zijn het erover eens dat de door [appellant] betaalde waarborgsom van € 6.715,50 in mindering strekt op het door [appellant] verschuldigde bedrag. Zij verschillen echter van mening over de vraag per wanneer de waarborgsom in mindering moet worden gebracht. De stelling van [appellant] - aangevoerd in het kader van grief 4 - komt erop neer dat verrekening plaats had moeten vinden direct na afloop van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] betoogt daarentegen dat op hem geen enkele verplichting rustte om direct na het beëindigen van de huurovereenkomst de waarborgsom te verrekenen. In de algemene bepalingen zijn partijen overeengekomen dat er geen mogelijkheid is tot verrekening (artikel 18.1) en dat een bankgarantie geldig dient te blijven - en dat een waarborgsom dus ook niet terugbetaald/verrekend hoeft te worden - tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (artikel 12.1).

20. Vast staat dat de huurovereenkomst per 1 november 2015 is geëindigd en dat [appellant] het gehuurde toen heeft verlaten. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] gehouden zou zijn om de waarborgsom per die datum te verrekenen met datgene wat [appellant] op dat moment aan [geïntimeerde] verschuldigd was. Artikel 12.1 van de algemene bepalingen geeft de verhuurder de mogelijkheid om de waarborgsom langer onder zich te houden, en daarvoor was in dit geval ook aanleiding nu de deurwaarder kennelijk na 1 november 2015 nog bezig is geweest om te trachten in beslag genomen goederen te gelde te maken ( [geïntimeerde] heeft gesteld - en door [appellant] is vervolgens niet weersproken - dat (ook) in januari 2016 beslag is gelegd op de inventaris en voorraden van [appellant] en dat de resterende goederen op 28 januari 2016 door de deurwaarder zijn verkocht, zie antwoordconclusie in het incident, nr. 9). Nu [geïntimeerde] van zijn kant echter niet (onderbouwd) heeft gesteld dat er reden was om de waarborgsom ook na de in artikel 12.1 genoemde termijn van zes maanden niet te verrekenen, dient de waarborgsom per 1 mei 2016 in mindering te worden gebracht op het bedrag dat [appellant] toen verschuldigd was. In het voorgaande ligt besloten dat de stelling van [appellant] , aangevoerd als onderdeel van
grief 4 , faalt.

21. In antwoord op het bij memorie van grieven door [appellant] gevoerde verweer dat hij geen buitengerechtelijke incassokosten van € 1.000 verschuldigd is omdat [geïntimeerde] die kosten niet heeft gemaakt, heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord aangevoerd dat er diverse keren is gebeld en er diverse brieven zijn verzonden om betaling in der minne te realiseren en tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] bewijs aangeboden van de gezonden brieven. Het hof overweegt dat voor bewijslevering door schriftelijke stukken geen bewijsopdracht nodig is. Schriftelijke stukken had [geïntimeerde] uit eigen beweging dienen over te leggen indien hij wenst dat het hof die meeneemt bij de beoordeling van zijn vordering. Nu [geïntimeerde] slechts (concreet) bewijs aanbiedt door middel van het overleggen van nadere stukken, en niet door het horen van getuigen, is er geen aanleiding om [geïntimeerde] tot bewijslevering op dit punt toe te laten. De conclusie is dat [geïntimeerde] , na de betwisting door [appellant] , zijn stelling dat hij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat die stelling wordt verworpen.
Grief 5 slaagt dan ook.

22. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. Het hof zal, met inachtneming van het bovenstaande, vaststellen wat [appellant] verschuldigd is aan [geïntimeerde] .

23. Bij de berekening van het verschuldigde is het volgende van belang:

- Voor de berekening van de boete is van belang wat de omvang van de huurachterstand op enig moment is.

- Bij de vaststelling van de openstaande huurachterstand moet er rekening mee worden gehouden dat, in lijn met artikel 6:44 lid 1 BW, betaalde bedragen eerst in mindering worden gebracht op kosten en vervallen boetes, en pas daarna op de huurachterstand.

- De huurachterstand bedroeg per 1 november 2015 € 8.954.

- De boete bedraagt tot en met 31 oktober 2015 totaal € 3.000. Voor de periode daarna is de boete gesteld op 2% van de openstaande huurachterstand per kalendermaand, waarbij elke ingetreden kalendermaand als een volle maand geldt.

- [geïntimeerde] heeft kosten gemaakt om de huurachterstand te incasseren: € 717,16 proceskosten van het kort geding van 5 oktober 2015 en deurwaarderskosten van € 2.231,36.

- De waarborgsom van € 6.715,50 wordt per 1 mei 2016 in mindering gebracht op hetgeen [appellant] op dat moment verschuldigd is uit hoofde van kosten, boete en huurachterstand.

- [appellant] heeft op 7 december 2015 een bedrag van € 2.000 betaald, [geïntimeerde] heeft vervolgens op 28 januari 2016 een bedrag € 85 ontvangen uit de verkoopopbrengst van de in beslag genomen goederen ( [appellant] noemt een bedrag van € 80, maar volgens het proces-verbaal van de deurwaarder (prod. 3 bij de antwoordconclusie van [geïntimeerde] in het incident) en volgens [geïntimeerde] bedroeg de opbrengst € 85 zodat het hof van laatstgenoemd bedrag uit zal gaan), [appellant] heeft daarna op 8 juni 2017 een bedrag van € 7.500 betaald en op 23 november 2017 is uit de verkoopopbrengst van de woning een bedrag van € 36.064,89 overgemaakt naar de rekening van [geïntimeerde] .

24. Dit leidt tot het volgende. Op 7 december 2015 heeft [appellant] € 2.000 betaald en in januari 2016 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 85 ontvangen. Deze bedragen komen in mindering op het totale bedrag dat [appellant] op die momenten verschuldigd was, maar zij komen niet in mindering op de huurachterstand, omdat de boete toen al meer bedroeg dan deze door [geïntimeerde] ontvangen bedragen (de boete bedroeg per 31 oktober 2015 al

€ 3.000). Per 1 mei 2016 wordt de waarborgsom van € 6.715,50 in mindering gebracht op hetgeen [appellant] toen verschuldigd was, en dat leidt wel tot een vermindering van de huurachterstand. Gelet op het voorgaande kan tot zover worden volstaan met een berekening van wat [appellant] per 1 mei 2016 verschuldigd was. Per 1 mei 2016 was [appellant] aan boete verschuldigd een bedrag van € 3.000 vermeerderd met 2% per maand gedurende zes maanden (de periode van 1 november 2015 tot 1 mei 2016) over een huurachterstand van € 8.954. De totale boete bedraagt per 1 mei 2016 (€ 3.000 + € 1.074,48 =) € 4.074,48. Daarnaast was [appellant] verschuldigd de proceskosten van € 717,16, deurwaarderskosten van € 2.231,36 en de huurachterstand van € 8.954 . Daarop komen de bedragen van € 2.000, € 85 en € 6.715,50 in mindering. Per saldo was [appellant] per 1 mei 2016 dus nog verschuldigd (€ 8.954 + € 717,16 + € 2.231,36 + € 4.074,48 - € 2.000 - € 85 - € 6.715,50 =) € 7.176,50. Dit bedrag is de per 1 mei 2016 resterende (huur)achterstand. Op 8 juni 2017 heeft [appellant] een bedrag van € 7.500 betaald. Per die datum was aan boete verbeurd: 2% per kalendermaand over een periode van 14 maanden (elke ingetreden maand, dus juni 2017, geldt als een volle maand) berekend over een bedrag van € 7.176,50. De boete bedroeg per 8 juni 2017 derhalve € 2.009,42. Na de betaling van € 7.500 was [appellant] dus per 8 juni 2017 nog verschuldigd: € 7.176,50 + € 2.009,42 - € 7.500 = € 1.685,92. Dit was de toen nog resterende huurachterstand. Vast staat dat de notaris op 23 november 2017 uit de verkoopopbrengst van de woning van [appellant] een bedrag van € 36.064,89 heeft overgeboekt naar [geïntimeerde] . Per die datum was aan boete verschuldigd: 2% per kalendermaand over een periode van vijf maanden (juli tot en met november) berekend over een bedrag van € 1.685,92. De boete bedroeg per 23 november 2017 derhalve € 168,59. Dit betekent dat [appellant] , voordat het bedrag van € 36.064,89 aan [geïntimeerde] werd overgeboekt, een bedrag van (€ 1.685,92 + € 168,59 =) € 1.854,51 verschuldigd was uit hoofde van huurachterstand en boete. Dit bedrag is per 23 november 2017 voldaan, zodat [appellant] voor wat betreft het in dit geding gevorderde niets meer verschuldigd is aan [geïntimeerde] (en er in feite, rekening houdend met de beslissingen in dit arrest, een bedrag van € 34.210,38 teveel is betaald).

25. De slotsom is dat het vonnis moet worden vernietigd, voor zover [appellant] in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 22.355,62 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de contractuele boete. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. Bij vernietiging van het vonnis in conventie en een verklaring voor recht omtrent het bedrag dat [appellant] nog verschuldigd is, heeft [appellant] gezien de afwijzing van de vorderingen in reconventie geen belang.

26. Voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg is het hof van oordeel dat deze ten laste van [appellant] moeten blijven. De uitkomst van het hoger beroep is met name anders omdat het hof de door [geïntimeerde] gevorderde boete aanzienlijk heeft gematigd. Artikel 6:94 BW schrijft voor dat matiging van boete ‘op verlangen van de schuldenaar’ geschiedt. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [appellant] in eerste aanleg niet om matiging heeft verzocht; een verzoek tot matiging kan naar het oordeel van het hof ook niet in de stellingen van [appellant] in eerste aanleg worden gelezen. Gelet daarop is [appellant] terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld.

27. Bij de uitkomst van het hoger beroep past dat [geïntimeerde] in de kosten daarvan wordt veroordeeld.

Beslissing

Het hof

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 8 december 2016, verbeterd bij vonnis van 25 januari 2017, doch uitsluitend voor zover [appellant] in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 22.355,62 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de contractuele boete;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- wijst de vordering in reconventie af;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

• veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] bepaald op € 313 aan verschotten en op € 6.524 aan salaris voor de advocaat;
• verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.