ECLI:NL:GHDHA:2018:1086 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid bestuurder stichting derdengelden voor ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.199.679/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/507289/HAZA 16-307

arrest van 15 mei 2018

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. M. de Boorder te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 23 mei 2017 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen in r.o. 3.8 van het arrest aan de orde is gesteld.

Vervolgens heeft [appellant] een akte met producties genomen. Nadat [geïntimeerde] bezwaar had gemaakt, heeft het hof partijen laten weten dat het hof geen acht zal slaan op hetgeen in de akte en de producties naar voren is gebracht, voor zover daarmee buiten de door het hof aangegeven grenzen werd getreden.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.

Partijen hebben de zaak op 17 april 2018 doen bepleiten, [appellant] door mr. De Boorder en [geïntimeerde] door mr. M.J.G. Boender-Lamers, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Voorafgaand aan de pleidooien heeft [appellant] 24 producties en [geïntimeerde] één productie ingezonden, die thans tot de processtukken behoren.

Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. In deze zaak vordert [appellant] vergoeding van [geïntimeerde] voor schade die hij stelt te hebben geleden doordat zij onjuist zou hebben gehandeld als bestuurder van de Stichting Beheer Derdengelden […] Advocaten (hierna: de Stichting).

2. In het arrest van 23 mei 2017 heeft het hof overwogen dat de vordering van [appellant] niet kan worden toegewezen op de grondslag van art. 2:9 BW Pro, nu een vordering op grond van dat artikel in beginsel – bijzondere omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, wellicht daargelaten – slechts toekomt aan de rechtspersoon. Het hof heeft daarom
grief 1verworpen.

3. De vordering van [appellant] is ook erop gebaseerd dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat, nadat [naam] een bedrag van € 150.000 had overgemaakt aan de Stichting ten behoeve van [appellant] , [geïntimeerde] eraan heeft meegewerkt dat hiervan € 36.000 aan de rekening van de Stichting werd onttrokken zonder dat [appellant] hiervoor toestemming had gegeven. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering op deze grondslag reeds was verjaard toen [appellant] op 12 mei 2015 [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld, omdat de op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaren in elk geval was gaan lopen op 15 februari 2010. Op of omstreeks die datum heeft [appellant] namelijk de brief van 10 februari 2010 van [X] aan de Orde van Advocaten ontvangen, waarin [X] verklaarde het restantbedrag op de rekening van de Stichting te hebben gebruikt om openstaande declaraties te voldoen. Hierdoor was [appellant] toen bekend, aldus de rechtbank, met de door hem gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke personen, waaronder [geïntimeerde] als mede-bestuurder van de Stichting, nu zij aan de onttrekking moet hebben meegewerkt.

4. Het hof is in het arrest van 23 mei 2017 veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de betwisting door [appellant] dat hij toestemming heeft verleend voor “verrekening” van € 27.000 van het op de rekening van de Stichting gestorte bedrag met declaraties van [X] en dat de Stichting hem tweemaal een contante betaling van € 4.500 heeft gedaan. Het hof zal ook in het navolgende vooralsnog blijven uitgaan van deze veronderstelling.

5. In het arrest van 23 mei 2017 heeft het hof overwogen dat het in de grieven van [appellant] geen klacht leest – en ook [geïntimeerde] dat kennelijk niet heeft gelezen – tegen het oordeel dat [appellant] vanaf ongeveer 15 februari 2010 op de hoogte was van de medewerking door [geïntimeerde] aan de onttrekking van het aan hem verschuldigde bedrag aan de Stichting en het gebleken gebrek aan verhaal op de Stichting. Omdat op grond van de aldus vaststaande omstandigheden is voldaan aan de uit art. 3:310 lid 1 BW Pro voortvloeiende eisen voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van vijf jaren en [appellant] eerst meer dan vijf jaar later, op 12 mei 2015, [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld, moest het hof ervan uitgaan dat de vordering wegens door [geïntimeerde] als bestuurslid van de Stichting verleende medewerking aan de onttrekking van € 36.000 is verjaard.

6. Bij pleidooi heeft [appellant] aangevoerd dat het hof aldus heeft miskend dat hij wel degelijk had geklaagd over het door de rechtbank vastgestelde tijdstip waarop de verjaring was gaan lopen, in het bijzonder met
grief 6, volgens welke de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat op 15 februari 2010 een verjaringstermijn is gaan lopen. [appellant] verzoekt het hof om terug te komen op zijn overwegingen, ook als die zouden zijn te beschouwen als bindende eindbeslissingen.

Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. Op zichzelf is juist dat [appellant] in zijn appeldagvaarding heeft betoogd dat zijn vordering tegen [geïntimeerde] niet was verjaard en dat er op 15 februari 2010 geen verjaringstermijn was gaan lopen. [appellant] ziet er evenwel aan voorbij dat de door hem hiervoor aangevoerde argumenten slechts relevant zijn voor andere – hierna te bespreken – grondslagen voor de vordering tegen [geïntimeerde] , gebaseerd op de aard van de derdenrekening van de Stichting en de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder om zorg te dragen voor aanvulling van een tekort. Met betrekking tot het verwijt dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan onttrekking van het aan hem verschuldigde bedrag aan de Stichting, heeft [appellant] niet bestreden dat hij hiervan omstreeks 15 februari 2010 op de hoogte was, evenals van het gebleken gebrek aan verhaal op de Stichting. Evenmin heeft hij (naar aanleiding van r.o. 4.9 van het vonnis) betoogd dat hij op dat tijdstip niet daadwerkelijk in staat was zijn vordering in te stellen als gevolg van omstandigheden die aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend. [appellant] heeft ook niet gewezen op enige gebeurtenis binnen de verjaringstermijn die tot stuiting van de verjaring jegens [geïntimeerde] heeft kunnen leiden. Op de mogelijkheid van stuiting is [appellant] voor het eerst ingegaan bij pleidooi – hetgeen in verband met de twee-conclusieregel te laat is.

7. Het hof ziet geen grond om, zoals [appellant] betoogt, te oordelen dat een beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onvoldoende acht het hof daarvoor de bijzondere band die er volgens [appellant] zou bestaan tussen ‘de advocaten echtpaar en hun klanten’ en de vertrouwenspositie van advocaten jegens hun klanten (appeldagvaarding, onder 2). Bovendien heeft [geïntimeerde] er onbestreden op gewezen dat zij nooit als advocaat voor [appellant] is opgetreden.

Aansprakelijkheid wegens ontbinding Stichting dan wel verzaking aanvulverplichting?

8. In het arrest van 23 mei 2017 is nog niet beslist over de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden op grond van het feit dat zij de Stichting zeer kort nadat zij door [appellant] aansprakelijk was gesteld, heeft doen ontbinden zonder vervolgens te vereffenen omdat er geen baten zouden zijn (art. 2:19 lid 4 BW Pro) – daarover gaan de nog niet beoordeelde
grieven 7, 8 en 9. Ook is nog niets beslist over de vraag of [geïntimeerde] gehouden was zorg te dragen voor aanvulling van een tekort van de Stichting (zoals aan de orde komt bij de
grieven 6, 8, 9 en 10), waarna [appellant] door de Stichting zou kunnen worden voldaan.

9. Naar aanleiding van het betoog van [appellant] (in het kader van de
grieven 7, 8 en 9) dat op [geïntimeerde] op grond van de Boekhoudverordening 1998 en art. 6 van Pro de daarbij als bijlage b behorende modelovereenkomst een (doorlopende) verplichting tot aanvulling rustte, heeft het hof opgemerkt dat partijen miskenden dat de Boekhoudverordening 1998 en de modelovereenkomst met ingang van 1 september 2000 zijn gewijzigd en heeft het hof partijen gelegenheid geboden zich daarover uit te laten.

10. [appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat de in 2000 ingegane wijzigingen van de Boekhoudverordening 1998 in deze procedure niet van toepassing zijn, nu hij in zijn grieven had gesteld dat de oorspronkelijke bepalingen van de Boekhoudverordening 1998 golden en [geïntimeerde] dit bij memorie van antwoord niet heeft bestreden. Verder voert hij aan dat de statuten van de Stichting pas in 2012 zijn aangepast, zodat ook om die reden de oorspronkelijke bepalingen zijn blijven gelden.

11. Het hof verwerpt deze argumenten. Het stond het hof vrij partijen te attenderen op de door hen kennelijk over het hoofd geziene wijziging van de Boekhoudverordening 1998. Niet valt in te zien op grond waarvan [geïntimeerde] gebonden zou zijn aan enige onjuist gebleken veronderstelling omtrent de inhoud van de – door de Orde van Advocaten krachtens haar verordenende bevoegdheid vastgestelde – Boekhoudverordening 1998 en de daarbij behorende bijlagen. Dat de statuten van de Stichting pas in 2012 zijn aangepast, is niet van belang, omdat de aanvulverplichting waarover partijen strijden zijn grondslag niet vindt in de statuten maar in de bepalingen van de bij de Boekhoudverordening 1998 als bijlage b gevoegde modelovereenkomst. Voor zover [appellant] nog heeft betoogd dat ook uit de nieuwe tekst van art. 6 van Pro de modelovereenkomst bij de Boekhoudverordening 1998 een aanvulverplichting voor [geïntimeerde] voortvloeit, gaat het hof daaraan voorbij nu [appellant] deze stelling, waarvoor in de tekst van die bepaling geen steun is te vinden, desverzocht bij het pleidooi niet heeft onderbouwd.

12. Opmerking verdient voor alle duidelijkheid nog dat de bepalingen van de als bijlage b bij de Boekhoudverordening horende modelovereenkomst eerst gelding krijgen tussen de Stichting en (de advocaten van) het kantoor ( […] advocaten) vanaf het moment dat het kantoor en de Stichting daartoe een overeenkomst hebben gesloten, hetgeen op grond van art. XV van de verordening tot wijziging van de Boekhoudverordening (Staatscourant 14 juli 2000, nr. 134) diende te geschieden binnen drie maanden na inwerkingtreding van de verordening, derhalve uiterlijk op 1 december 2000 en waarvan vervolgens zou moeten blijken uit de jaarlijks aan de Orde van Advocaten over te leggen verklaring overeenkomstig de model eigen verklaring (bijlage c bij de Boekhoudverordening 1998). Hoewel geen der partijen over het sluiten van een overeenkomst overeenkomstig de modelovereenkomst bij de Boekhoudverordening 1998 iets heeft gesteld, gaat het hof ervan uit dat tussen de Stichting en het kantoor […] advocaten in 2000 en nadien steeds een overeenkomst van kracht is geweest overeenkomstig bijlage b van de toen geldende (gewijzigde versie van de) Boekhoudverordening 1998. Uit die overeenkomst vloeide dan voor [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting – ook als zij die overeenkomst (zoals voorgeschreven in de modelovereenkomst) mede voor zichzelf in privé is aangegaan – geen verplichting voort tot aanvulling van een tekort. In zoverre falen de
grieven 7 tot en met 9.

13. Thans zal het hof ingaan op de door [appellant] tegen het bestreden vonnis aangevoerde bezwaren in verband met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de aard van de kwaliteitsrekening voor advocaten. In zijn arrest van 13 juni 2003, ECLI:NL:HR2003:AF3413, NJ 2004/196 (Procall), heeft de Hoge Raad beslist dat overeenkomstige toepassing van de regeling van art. 25 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) op door advocaten aangehouden derdengeldrekeningen, waaronder de door een stichting aangehouden rekening als bedoeld in de Boekhoudverordening 1998, mogelijk is. In zijn arrest van 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1139, NJ 2017/436, heeft de Hoge Raad beslist dat in de aard van een dergelijke kwaliteitsrekening – waarop immers gelden worden gestort die de stichting (als rekeninghouder) ten behoeve van de rechthebbenden dient te beheren (vgl. art. 25 lid 2 Wna Pro) – ligt besloten dat de stichting zich tegenover een rechthebbende niet kan beroepen op verjaring van een vordering tot uitbetaling van diens aandeel en dat art. 25 lid 4 Wna Pro dan ook bepaalt, overeenkomstig art. 3:178 BW Pro, dat een rechthebbende te allen tijde recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening.

14. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om over de onmogelijkheid voor de stichting om zich tegenover een rechthebbende te beroepen op verjaring van de vordering tot uitbetaling van voor de rechthebbende ontvangen gelden anders te oordelen, indien op de rekening van de stichting slechts gelden voor één rechthebbende zijn gestort en het saldo derhalve toebehoort aan slechts één rechthebbende in plaats van aan ‘gezamenlijke rechthebbenden’. Waar het om gaat is immers vooral dat de regeling van art. 25 Wna Pro meebrengt dat de vordering ter zake van het saldo op de derdenrekening niet toebehoort aan de stichting als rekeninghouder maar aan de rechthebbende of rechthebbenden voor wie gelden zijn gestort. Art. 25 lid 4 Wna Pro, dat inhoudt dat de rechthebbende ‘te allen tijde’ – en dus niet slechts gedurende een bepaalde (verjarings)termijn – recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de rekening, maakt dan ook geen uitzondering voor het geval dat dit aandeel 100% bedraagt. Overigens heeft [appellant] in hoger beroep gesteld dat ook derden (Golden Cable West B.V. en Euro Maksim B.V.) nog een vergelijkbare vordering op de Stichting hadden en dat er ook andere gelden op de derdenrekening aanwezig waren, hetgeen [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

15. Voor de verjaring van de vordering tot uitbetaling maakt het evenmin verschil of het saldo op zeker moment als gevolg van ten onrechte verrichte onttrekkingen niet langer toereikend is om te voldoen aan de verplichtingen jegens de rechthebbende(n). Alsdan ontstaan immers ingevolge art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna een of meer verplichtingen tot aanvulling van het saldotekort, van welke verplichtingen – gelet op de aard van de derdenrekening – eveneens kan worden aangenomen dat zij toebehoren aan de rechthebbende(n).

16. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting in 2008 en nadien een derdengeldrekening aanhield voor [X] en [geïntimeerde] , die indertijd als advocaten samen werkzaam waren onder de naam […] advocaten. Op grond van de voornoemde jurisprudentie is art. 25 Wna Pro van overeenkomstige toepassing op de door de Stichting gehouden derdengeldrekening. Aangenomen moet worden dat de rekening van de Stichting te beschouwen is als een gezamenlijke rekening als bedoeld in art. 25 lid Pro 1, zesde volzin, Wna. Ingevolge (overeenkomstige toepassing van) art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna was [geïntimeerde] daarom als een van de advocaten voor wie de Stichting de derdenrekening hield, verplicht een tekort in het saldo van de rekening terstond aan te vullen, tenzij zij aannemelijk kon maken dat haar ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft.

17. Ook van de met deze verplichting corresponderende vordering tot aanvulling moet worden aangenomen dat zij te allen tijde kan worden uitgeoefend en derhalve niet verjaart. In elk geval kon [geïntimeerde] zich tegenover de Stichting (die de verplichting tot aanvulling ten behoeve van de rechthebbende(n) uitoefent) niet op verjaring beroepen, nu op grond van art. 3:321 lid 1 onder Pro d BW tussen rechtspersonen en haar bestuurders een grond voor verlenging van de verjaring bestaat.

18. De omstandigheid dat tussen [geïntimeerde] en [X] slechts een zogenoemde kostenmaatschap zou hebben bestaan, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd (memorie van antwoord, onder 9), acht het hof onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde] niet gehouden kon worden tot aanvulling op grond van art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna. Ook in een kostenmaatschap wordt immers samengewerkt, al vindt deze samenwerking niet volledig voor gezamenlijke rekening plaats. [geïntimeerde] stelt in dat verband zelf ook dat zij en [X] “een advocatenkantoor (…) [hebben] gedreven”. Gesteld noch gebleken is overigens dat [appellant] wist of behoorde te weten dat de samenwerking van [X] en [geïntimeerde] zich beperkte tot een kostenmaatschap, nog daargelaten dat [X] en [geïntimeerde] ook door hun huwelijk (mede in vermogensrechtelijke zin) aan elkaar verbonden waren. Het hof slaat in dit verband ten slotte nog acht op de als productie 15 door [appellant] voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep overgelegde verklaring van [geïntimeerde] , uit welke – door [geïntimeerde] niet betwiste – verklaring volgt dat [appellant] behalve met [X] ook veelvuldig contact had met [geïntimeerde] en dat er kennelijk ook sprake was van een nauwe samenwerking tussen [geïntimeerde] en [X] (die behalve haar echtgenoot ook haar patroon was).

19. Gelet op het voorgaande, is onjuist het met de
grieven 8 en 10bestreden oordeel van de rechtbank (r.o. 4.14 en 4.17) dat [geïntimeerde] vanaf 25 januari 2013 [appellant] niet meer hoefde te beschouwen als schuldeiser van de Stichting, omdat diens vordering tot uitbetaling op grond van art. 3:307 BW Pro toen was verjaard. Jegens de Stichting kon [appellant] ook na 25 januari 2013 nog aanspraak maken op uitbetaling van € 36.000 (met rente), indien ten minste – zoals het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen – de onttrekking van dat bedrag door [X] zonder zijn instemming had plaatsgevonden. In zoverre slagen de
grieven 8 en 10derhalve.

20. Toen [appellant] zich vanaf mei 2015 tot de Stichting wendde, had [geïntimeerde] dan ook moeten beseffen dat zij op grond van (overeenkomstige toepassing van) art. 25 lid 3 Wna Pro jegens de Stichting gehouden was tot aanvulling van het aan de onttrekking toe te schrijven tekort van de Stichting, tenzij zij aannemelijk kon maken dat haar geen verwijt treft. Zou de Boekhoudverordening 1998 nog in zijn oorspronkelijke vorm hebben gegolden – zoals [geïntimeerde] , blijkens haar stellingen tot het tussenarrest, kennelijk meende – dan zou op haar als advocaat en als bestuurder eenzelfde verplichting hebben gerust, met dien verstande dat aan de aanvullingsverplichting voor de advocaat niet kon worden ontkomen door aannemelijk te maken dat haar van het tekort geen verwijt treft (zie art. 6, eerste en vierde volzin, van de modelovereenkomst bij de Boekhoudverordening 1998, zoals die gold tot 1 september 2000).

21. Door de Stichting te ontbinden zonder vereffening omdat er geen baten zouden zijn, is [geïntimeerde] dan ook – nog steeds onder de hiervoor onder 4 vermelde veronderstelling – ten onrechte voorbijgegaan aan de omstandigheid dat zijzelf jegens de Stichting verplicht was tot aanvulling van het bedrag van € 36.000 (met rente). Zou zij daaraan niet zijn voorbijgegaan, dan zou [appellant] , behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, voldaan hebben kunnen worden nadat [geïntimeerde] , van wie gesteld noch gebleken is dat zij daartoe niet in staat zou zijn geweest, aan haar aanvulverplichting zou hebben voldaan. De handelwijze van [geïntimeerde] is jegens [appellant] in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig. Omdat aangenomen moet worden dat als [geïntimeerde] wel zou hebben voldaan aan de verplichting tot aanvullen, [appellant] zou zijn voldaan voor het bedrag van € 36.000 (met rente) dat zonder toestemming van [appellant] was onttrokken, vormt dit bedrag schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en dient zij dit bedrag derhalve aan [appellant] te vergoeden.

22. Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde] dat zij op goede gronden heeft kunnen menen dat de Stichting kon worden ontbonden omdat [appellant] nimmer een klacht heeft geuit als bedoeld in art. 6:89 BW Pro en dat een eventuele aanspraak op uitbetaling is vervallen doordat [appellant] niet tijdig bij de Stichting heeft geklaagd (conclusie van antwoord, onder 19 en 60 en volgende). [geïntimeerde] heeft evenwel niet aangevoerd dat het belang van de Stichting is geschaad als gevolg het gestelde niet tijdig klagen door [appellant] , zodat het beroep op art. 6:89 BW Pro reeds om die reden niet kan slagen. Bovendien staan de aard van de Stichting en de door haar gehouden derdenrekening, zoals deze hiervoor aan de orde is geweest, en de betekenis van de bepalingen van art. 25 Wna Pro voor de rechtsverhouding tussen [appellant] en de Stichting eraan in de weg om aan te nemen dat aan [appellant] kan worden tegengeworpen dat hij zijn aanspraken (die niet slechts verbintenisrechtelijk maar mede goederenrechtelijk van aard zijn) niet langer geldend kan maken omdat hij niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Nu [geïntimeerde] ten slotte zeer kort voordat zij overging tot het doen ontbinden van de Stichting door [appellant] was aangesproken, had zij in elk geval rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zijn aanspraken niet waren vervallen, zodat ook om die reden het ontbreken van een (eerdere) klacht geen goede grond opleverde om tot ontbinding over te gaan.

23. Aan de verplichting van [geïntimeerde] om de schade van [appellant] te vergoeden doet niet af dat [appellant] ook ervoor zou kunnen kiezen heropening van de vereffening van de Stichting te verzoeken op de voet van art. 2:23c BW, ten einde te bewerkstelligen dat een alsdan te benoemen vereffenaar [geïntimeerde] zal aanspraken tot voldoening aan haar aanvulverplichting, waarna [appellant] vervolgens uit de ontvangen gelden kan worden voldaan. Duidelijk is dat die mogelijkheid slechts een omweg vormt voor verhaal op [geïntimeerde] en dat daaraan extra kosten zijn verbonden die redelijkerwijs vermeden kunnen worden door te aanvaarden dat [appellant] [geïntimeerde] ook rechtstreeks kan aanspreken uit onrechtmatige daad.

Dat strookt ook met de omstandigheid dat uit (overeenkomstige toepassing van) art. 25 lid Pro 3, tweede volzin, Wna voor [geïntimeerde] niet alleen een verplichting tot aanvulling van het tekort van de Stichting voortvloeit, maar ook een aansprakelijkheid voor dat tekort. Deze aansprakelijkheid betreft een aansprakelijkheid tegenover de rechthebbende(n) op het saldo, zo vloeit voort uit de memorie van toelichting bij deze bepaling (“Verrekening van de vordering tot uitkering aan de cliënt op de notaris met een schuld van de cliënt van de notaris, is niet uitgesloten, ook niet als er een tekort is en de notaris daarvoor
jegens de cliënt aansprakelijkis”, Kamerstukken II, 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 33; cursivering toegevoegd, hof).

Bewijs

24. Zoals reeds overwogen, bestaat voor [geïntimeerde] geen verplichting tot aanvulling op grond van art. 25 lid 3 Wna Pro indien zij aannemelijk kan maken dat haar ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de omstandigheden waarmee dit aannemelijk kan worden gemaakt, rusten op [geïntimeerde] . Zij heeft in dit verband gesteld dat de onttrekking met instemming van [appellant] is geschied. Twee bedragen van € 4.500 zijn volgens [geïntimeerde] contant aan [appellant] uitbetaald, waarna hij voor ontvangst daarvan heeft getekend. [appellant] heeft dit betwist en stellig ontkend dat de handtekening onder de kwitanties van hem is. Van het resterende bedrag van € 27.000 heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] er (mondeling) mee heeft ingestemd dat dit werd verrekend met declaraties. [appellant] heeft dit gemotiveerd weersproken. Ook afgezien van het bepaalde in art. 25 lid 3 Wna Pro dient de vordering tegen [geïntimeerde] te worden afgewezen indien deze stellingen van [geïntimeerde] juist zijn; dan heeft [appellant] immers niets te vorderen van de Stichting. Het hof is vooralsnog veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de betwisting door [appellant] . [geïntimeerde] zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van de juistheid van haar voormelde stellingen over de instemming van [appellant] met de onttrekking, nu zij een daartoe strekkend bewijsaanbod heeft gedaan (memorie van antwoord, onder 94).

Hoogte van de vordering

25. Het hof ziet aanleiding om nog enkele opmerkingen te maken over de hoogte van de vordering van [appellant] voor het geval [geïntimeerde] niet slaagt in het haar opgedragen bewijs.

26. Voor de hoogte van de aan [appellant] toe te wijzen vergoeding acht het hof niet van belang of [appellant] jegens [X] gehouden was tot voldoening van enige declaratie. Indien [X] het bedrag van € 27.000 niet mocht verrekenen met declaraties, zal de verschuldigdheid van die declaraties – die in deze procedure niet vaststaat – zo nodig alsnog tussen [X] en [appellant] moeten worden vastgesteld. Dat zou ertoe kunnen leiden dat [appellant] alsnog een deel of het geheel van de declaraties moet voldoen aan [X] of diens curator. Daar staat [geïntimeerde] evenwel buiten.

27. [appellant] kan, indien zijn vordering wordt toegewezen op de hiervoor behandelde grond, geen aanspraak maken op de wettelijke handelsrente, omdat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet berust op een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW maar op art. 6:162 BW Pro. De aanspraak van [appellant] betreft dan het bedrag van € 36.000 dat ten onrechte zou zijn onttrokken aan het saldo van de Stichting, te vermeerderen met de rente waarop [appellant] tegenover de Stichting aanspraak zou hebben kunnen maken (artikel 4 van Pro de overeenkomstig modelovereenkomst bij de Boekhoudverordening 1998 door de Stichting met het kantoor gesloten overeenkomst) voor de periode tot 12 mei 2015 en vermeerderd met de wettelijke rente over de periode vanaf 12 mei 2015. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om nadere gegevens te verstrekken over de rente waarop [appellant] tegenover de Stichting aanspraak zou hebben kunnen maken op grond van artikel 4 van Pro de overeenkomst tussen het kantoor en de Stichting. Met het verstrekken van deze gegevens kan [geïntimeerde] wachten totdat het hof heeft geoordeeld over het door haar te leveren bewijs (zie hiervoor, onder 24). Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld bij memorie na enquête of bij nadere akte.

28. De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten van € 1.135 komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] ter verkrijging van voldoening van zijn vordering jegens [geïntimeerde] andere kosten heeft gemaakt dan die welke geacht worden te zijn begrepen in een proceskostenveroordeling.

29. Ten slotte wijst het hof erop dat indien [appellant] van [X] of de boedel van [X] reeds een gedeeltelijke vergoeding ontvangt voor het bedrag van € 36.000 en de rente die de Stichting aan [appellant] had moeten uitkeren, [appellant] jegens [geïntimeerde] slechts aanspraak heeft op vergoeding van het resterende deel.

Beslissing

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe te bewijzen als in rechtsoverweging 24 overwogen;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juli tot en met september van 2018, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
bepaalt dat de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier worden opgegeven.
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, A.D. Kiers-Becking en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.