ECLI:NL:GHDHA:2017:893

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers : 200.145.828/01 en 200.012.026/02

Zaaknummers rechtbank : 223578 / HA ZA 04-2014 en 284757 / HA ZA 07-998

arrest van 11 april 2017

inzake

zaak 200.145.828/01:

1.Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

4. Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

5. London Verzekeringen N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

nader te noemen: verzekeraars,

advocaat: mr. H.J. Arnold te Den Haag

tegen

[erfgenaam 1] ,

namens de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

geïntimeerde,

nader te noemen: [de erven] ,

advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen te Roermond,

en zaak 200.012.026/02:

1.[erfgenaam 2] ,

wonende te [woonplaats 2] , niet verschenen na verwijzing,

2. [erfgenaam 3] ,

wonende te [woonplaats 3] , niet verschenen na verwijzing,

3. [erfgenaam 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

in hun hoedanigheid van erfgenamen van [betrokkene] ,

appellanten,

hierna te noemen: [de erven] ,

advocaat mr. M.F.J.J.M. Tijssen te Roermond,

tegen

1.Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

4. Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

5. London Verzekeringen N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

nader te noemen: verzekeraars,

advocaat: mr. H.J. Arnold te Den Haag.

1.Het verloop van het geding na verwijzing in beide zaken

1.1

Het hof heeft in beide zaken op 28 april 2015 een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. Voor het verloop van het geding tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest. De comparitie heeft plaatsgevonden op 2 juni 2015. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Partijen zijn ter comparitie onder meer overeengekomen dat er in beide zaken een getuigenverhoor aan de zijde van [de erven] zal plaatsvinden.

1.2

Vervolgens hebben verzekeraars in beide zaken een akte met producties genomen, waarop [de erven] hebben gereageerd met een antwoordakte. [de erven] hebben hierna in beide zaken nog een akte overlegging productie genomen.

1.3

Op 1 oktober 2015 en op 4 april 2016 heeft een getuigenverhoor en een tegengetuigenverhoor plaatsgevonden. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden.

1.4

[de erven] hebben een memorie na enquête (met een productie) genomen. Hierop hebben verzekeraars een akte na enquête (met producties) genomen.

1.5

Vervolgens hebben partijen op 23 november 2016 de zaken doen bepleiten, aan de zijde van [de erven] door mr. H.J.W. Weekers, advocaat te Roermond, en aan de zijde van verzekeraars door mr. Arnold, voornoemd, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.6

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.7

Verzekeraars hebben bij brief van 22 december 2016 – overeenkomstig de ten pleidooie gemaakte afspraken – nog de producties 26 tot en met 31 in het geding gebracht. Deze brief is door mr. Tijssen voor akkoord getekend.

2.Verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

2.1

Beide procedures hebben betrekking op de volgende feiten:

i) [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) was directeur en enig aandeelhouder van de beheer- en beleggingsmaatschappij Haklo Holding B.V. (hierna: Haklo). Haklo had twee werkmaatschappijen: [betrokkene] Zwembad Techniek B.V. (hierna: KZT) en Leisure Engineering B.V. (hierna: LE).
ii) Op 25 augustus 1999 heeft een brand gewoed in het bedrijfspand van [betrokkene] te [plaats] . [betrokkene] , KZT en LE hadden het pand, de in het pand aanwezige inventaris en goederen, en de bedrijfsschade door brand verzekerd bij verzekeraars. Verzekeraars hebben vergoeding van de schade geweigerd omdat volgens hen sprake is van merkelijke schuld van [betrokkene] als bedoeld in artikel 294 (oud) WvK. Verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat [betrokkene] de brand zelf heeft aangestoken.
iii) [betrokkene] , KZT en LE hebben Haklo een last gegeven om op eigen naam, maar voor rekening en risico van KZT en LE, de rechten voortvloeiend uit de opstal-, inventaris- en goederenverzekering geldend te maken.
iv) Nadat Haklo, KZT en LE failliet zijn verklaard, heeft de curator alle vorderingen op verzekeraars uit hoofde van de inventaris- en goederenverzekering en uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering gecedeerd aan [betrokkene] .
v) [betrokkene] is op 19 juni 2010 overleden. Zijn erfgenamen, [erfgenaam 1] , [erfgenaam 2] en [erfgenaam 3] , hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.

2.2

Het pand waarin de brand heeft gewoed, bestaat uit een driehoekig kantoordeel met daarachter een rechthoekige loods. Er zijn vanuit het kantoor een aantal deuren die toegang geven tot de loods. Aan de ene kant van de loods bevindt zich een magazijn en aan de andere kant een werkplaats, van elkaar gescheiden door een ongeveer drie meter breed gangpad. Het hof zal hieronder steeds de verschillende zijdes van het pand aanduiden aan de hand van de windrichting. De kantoorzijde is de noordzijde, de magazijnzijde van de loods is de oostzijde en de werkplaatszijde van de loods is de westzijde. De loods heeft twee roldeuren, een aan de westzijde en een aan de zuidzijde (aan het eind van het gangpad). Daarnaast bevindt zich in de loods een vluchtdeur naar buiten. De indeling is in een door J.L.M. Imhoff (werkzaam bij de Technische Buitendienst van Nationale Nederlanden) opgesteld op 23 september 1999 uitgebracht rapport nader als volgt omschreven (p. 2):

“Het betrof een bedrijfsgebouw met daarin een kantoorruimte bestaande uit twee verdiepingen en een bedrijfshal. Kantoor en bedrijfsgedeelte waren van elkaar gescheiden door een gemetselde brandmuur.

Het kantoorpand, gesitueerd aan de voorzijde van het gebouw (…) .

De bedrijfshal was gesplitst (door stellingen) in een werkplaats en een magazijn. In het magazijn was een houten verdiepingsvloer aangebracht. Op de verdieping waren twee kamers voor opslag van de administratie en van de kantoorartikelen. Verder waren er stellingen met daarin voornamelijk opslag van kunststof leidingen en toebehoren zoals afsluiters en koppelstukken.

In een van de stellingen vond ook de opslag plaats van lijmen, oplosmiddelen, verf, en 2 componenten harsen die werden gebruikt bij de montage van leidingsystemen.”

J.A. Bolhuis (werkzaam bij Stekelenburg Schade Onderzoek Bureau B.V., welk bureau door Stad Rotterdam Verzekeringen was ingeschakeld) heeft in zijn rapport van 20 oktober 1999 over de indeling van de bedrijfshal het volgende genoteerd (p. 3):

“De bedrijfshal is een rechthoekige ruimte. Gezien vanuit het kantoor is rechts de hal ingericht als werkplaats(westzijde, hof)
. Het linkerdeel is in gebruik als magazijn(oostzijde, hof)
. Hier(dus boven het magazijn, hof)
is een houten verdiepingsvloer gelegd op houten vloerbalken. (…) De verdieping is eveneens in gebruik als opslagruimte en kan middels een trapopgang in het magazijn(gelegen bij de noordwand van het magazijn, hof)
worden betreden.

Werkplaats en magazijn worden gescheiden door een circa drie meter brede, vrije ruimte (gang), met aan weerszijden magazijnstellingen. De vloer van de begane grond bestaat uit klinkers, gebed in zand. In de bedrijfshal zijn twee overheaddeuren en een nooddeur. In het dak zijn lichtstraten boven de werkplaats en het magazijn.”

2.3

Omtrent de toedracht van de brand staat tussen partijen het volgende vast.

i) Op 25 augustus 1999 omstreeks 17.00 uur waren [betrokkene] en twee medewerkers ( [medewerker 1] en [medewerker 2] ) in het pand aanwezig. [medewerker 2] heeft om ongeveer 16.55 uur een afsluitronde gedaan; hij heeft daarbij niets bijzonders opgemerkt of geroken. Nadat [medewerker 1] en [medewerker 2] tussen 17.05 uur en 17.10 uur het pand hadden verlaten, is [betrokkene] alleen achtergebleven. [betrokkene] was toen op de vaste telefoon in gesprek met Ballast Nedam; dat gesprek duurde van 16.46 uur tot 17.10.54 uur.
ii) Om 17.15.32 heeft [betrokkene] met zijn mobiele telefoon naar huis gebeld. Dit gesprek is geregistreerd door de zendmast op de Maasheseweg 79 en vervolgens door de zendmast op Maasheseweg 89a.
iii) Om 17.19 uur is er bij de alarmcentrale een zogeheten “sabotagemelding” van de alarminstallatie van [betrokkene] binnengekomen.
iv) De brand is door een voorbijganger ( [voorbijganger] ) opgemerkt; hij heeft om 17.19.50 uur de alarmlijn 112 gebeld. Hij heeft op 30 augustus 1999 ten overstaan van de onderzoeker van verzekeraars (de heer Langeberg) verklaard:

“Schuin links van mij lag een bedrijfspand. (…) Ik zag op dat moment donkergrijze dikke rookwolken. Deze wolken verdunden echter vrij snel in de wind en in de richting van de A 73.

(…)

Die rook kwam vanuit het dak en naar mijn idee was de gehele loods al gevuld met rook. Ik ging daar vanuit omdat uit meerdere plaatsen rondom de dakrand van de loods, rook kwam. Die rook kwam er langzaam uit. Het kwam voornamelijk uit de achterste helft van de loods.

(…) Ik belde direct het alarmnummer 112. (…)

Ik legde mijn fiets op de grond en ben direct naar het kantorengedeelte gelopen. (…) Ik zocht het nummer van het gebouw.

Bij het kantorengedeelte zag ik geen nummer staan. Daarop ben ik naar de zijkant van de loods gelopen. Dat is de kant waar een grote roldeur zit.

(…) Op dat moment viel het mij op dat de rook een stuk minder was geworden. Het was inmiddels lichtgrijze rook geworden en de rookwolken waren een stuk minder dik. Dat was slechts enige seconden nadat ik de brand had ontdekt.

( v) Omstreeks 17.22 uur is bij de brandweer te Venlo de melding binnengekomen van de brand. De brandweer was rond 17.30 uur ter plaatse. Eén van de brandweerlieden ( [brandweerman] ) heeft ten overstaan van Langeberg op 3 september 1999 de volgende verklaring afgelegd:

“Ter plaatse gekomen werd een eerste verkenning uitgevoerd door de bevelvoerder (…). Alle deuren van het gebouw bleken op slot te zijn.

Zelf was ik als eerste aanwezig bij de voordeuren van het kantoor gebouw. Deze deur was afgesloten, zoals ik kon voelen. Ik heb daarop met een koevoet het grote raam van de deur ingeslagen. Via die weg heb ik vervolgens met mijn collega’s het pand met perslucht betreden. Ik heb helemaal niets horen piepen van een alarminstallatie of iets dergelijks. (…)

Het hele kantoorgedeelte was rookvrij (…).

Uiteindelijke kwam ik bij de begane grondverdieping bij de toegangsdeur van het magazijn uit. Deze deur zat wel dicht, maar was niet op het slot afgesloten. Dat weet ik 100% zeker. Deze deur heb ik niet hoeven forceren.

Vervolgens ben ik via die deur de loods ingelopen en heb ik geprobeerd de brandhaard te zoeken. Binnen was het helemaal zwart en ik hoorde het vuur knetteren. De vuurhaard kon ik niet ontdekken. Ik zag geen vuur, alles zat onder de rook.

Aan de hand van het gevoel waar de meeste hitte zat, ben ik die richting uitgelopen. Dat was vanaf de magazijndeur gezien aan de linkerkant, schuin links(de westzijde, hof)
.

In de loods stond een grote auto geparkeerd. Wij zijn daarop aan de voorkant van de auto langs gelopen. Op dat moment voelde ik een zeer grote hittestraling, maar zag nog steeds geen vlammen.

Het was vanwege die hitte onverantwoord om verder te gaan. Vervolgens ben ik via de magazijndeur weer teruggelopen.

(…)

Daarna zijn wij na geruime tijd naar boven gegaan via de trap in de hal en om te kijken of er een doorslag was naar het kantoorgedeelte. Die (…) vonden wij uiteindelijk in de kantine. De keukendeur naar het magazijngedeelte was dicht, maar niet op slot. Deze deur was warm.

Die deur heb ik geopend en op dat moment zag ik een redelijke vuurzee. Dat vuur bevond zich direct links om de hoek van de deur. Mogelijk was dat vuur aangestraald, althans dat idee heb ik ervan. Voor zover ik in korte tijd kon waarnemen, bevonden zich daar een kerstboom en allerlei kerstartikelen.

Er was inmiddels in de loods een ventilator ingezet om de rook uit de hal te verdrijven en om enig zicht op de loods te kunnen verkrijgen. Inmiddels was de lichtkoepel al uit de loods gebrand. Ik zag toen vanuit mijn richting en vanuit de deuropening, vlammen aan de zijde van de achterste wand(de zuidzijde, hof)
.”

( vi) Brandweercommandant [brandweercommandant] heeft het verloop van de brand, de inzet van de brandweer en zijn bevindingen geschetst in een bespreking op 1 november 1999 met [betrokkene] en diens brandtechnisch adviseur R. [naam 2] . Een en ander is neergelegd een verslag:

“De verkenning/waarnemingen

[brandweercommandant] was zelf als eerste ter plaatse. Bij aankomst nam hij heftige rookontwikkeling waar, er was nog geen sprake van een uitslaande brand.

De toegangen tot het pand waren alle gesloten.

De hitteaftekening in de verf van de buitengevel was voor het eerst zichtbaar boven de roldeur in de zijgevel van de loods(de zuidzijde van het pand, hof)
. Recht boven de roldeur en links boven de roldeur (van buitenaf gezien) verkleurde de verf duidelijk het eerste. Op grond hiervan werd vrij vroeg in de brand een brandhaard vermoed achter of links van de roldeur in de zijgevel. Tijdens de brand zijn foto’s gemaakt waarop die eerste verkleuring duidelijk zichtbaar is.

Tijdens de inzet is de lichtstraat in het dak van de hal bezweken waardoor rook en warmte konden ontwijken. Dit gebeurde niet direct in het begin van de inzet. Een nadere tijdsaanduiding kan hiervoor niet worden gegeven.

In een later stadium zijn in de achtergevel(de oostzijde, hof)
duidelijke verkleuringen waargenomen die wezen op de brand tegen de achtergevel. Deze verkleuringen zaten op de begane grond ter hoogte van gangpaden 2 (opslag elektriciteitskabel tegen de achtergevel) en 4 (opslag tyleenslang tegen de achtergevel). De gangpaden zijn genummerd vanuit de kantoren.

Ca. 60 minuten na het begin van de inzet heeft zich links achterin de hal een instorting voorgedaan. Dit betrof de verdiepingsvloer waarop projectopslag en kantooropslag waren gevestigd.

Inzet gericht op het behoud van de kantoren.

Na de eerste verkenning buitenom het pand heeft hij besloten om in eerste instantie een inzet te plegen op de scheiding tussen loods en de kantoren met als doel om in elk geval de kantoren te behouden. (…)

Inzet op de loods

In tweede instantie is de tweede tankautospuit ingezet met 2 stralen lage druk bij de roldeur aan de kopse kant (…) van de loods(de westzijde, hof)
. Na het openen van de roldeur werden, vanwege de dichte rook nog geen vlamverschijnselen waargenomen. Een vuurhaard werd vermoed verderop in de loods. Door inzet van de twee stralen lage druk is uitbreiding van de brand tegen gegaan danwel is de brand teruggedrongen in het achterste deel van de loods(de oostzijde, hof)
.

In derde instantie is een derde straal lage druk van de 2e tankautospuit ingezet bij de roldeur aan de zijkant van de loods(de zuidzijde, hof)
. Na het openen van de roldeur is deze straal ingezet ter aanvulling van de 2 eerder ingezette stralen en is daarmee het insluiten van de brandhaard voltooid. Het voertuig dat achter de roldeur stond geparkeerd is door de brandweer naar buiten getrokken.

In 4e instantie is een derde tankautospuit (…) ingezet aan de achterzijde van de loods(de oostzijde, hof)
waar bomen en struiken vlam dreigden te vatten. Deze tankautospuit is ingezet op het koelen van de achter- en zijkanten. In de nablusfase heeft deze autospuit het verwijderen van de achterwanden begeleid.

Plaats van ontstaan en mogelijke oorzaken.

Op grond van de waarnemingen van de brandweer bestaat het vermoeden dat de brand is ontstaan rechts in de hal bij de roldeur in de zijgevel(de zuidzijde)
.

Over een mogelijke oorzaak van de brand heeft de brandweer geen vermoedens.”

2.4

Er zijn sinds 1999 diverse procedures gevoerd over de vraag of verzekeraars gehouden zijn om de schade als gevolg van de brand te vergoeden. Het verloop van de procedures is – samengevat weergegeven – als volgt.

( i) Op verzoek van Haklo heeft de rechtbank Den Haag bij
beschikking van 2 mei 2001twee deskundigen benoemd teneinde te kunnen bepalen wat de oorzaak van de brand is geweest. Het gaat om de heer J.A. Fonk, branddeskundige, en de heer Y.E. Suurenbroek, brandweerofficier. Deze deskundigen hebben gezamenlijk de heer R.M. Wisse (adviseur bodemverontreiniging van ingenieursbedrijf Oranjewoud), aangezocht als derde deskundige. De deskundigen hebben ieder een eigen onderzoek uitgevoerd.

a. Fonk heeft geconcludeerd dat de brand waarschijnlijk is ontstaan op een laag niveau, dat een technische oorzaak van de brand niet mogelijk is en dat de oorzaak moet worden gezocht in het ter plaatse brengen van vuur.

b. Suurenbroek heeft geconcludeerd dat de oorzaak van de brand niet eenduidig is vast te stellen. Er zijn volgens hem vele mogelijkheden als brandoorzaak te bedenken. Het is volgens hem niet uit te sluiten dat de brand is ontstaan door een technische oorzaak, maar het is ook mogelijk dat de brand door een onbekend gebleven derde is gesticht.

c. Wisse heeft zich beperkt tot de beoordeling van de monsterneming, het laboratoriumonderzoek en de interpretatie daarvan door verzekeraars. Hij heeft geconcludeerd dat een en ander kwalitatief aanzienlijk beter hadden gekund. Wisse heeft de indruk dat de onderzoekers te gemakkelijk zijn uitgegaan van “dit is de brandhaard en het moet wel aangestoken zijn”, waardoor een slordige, niet sterke bewijsvoering is ontstaan inzake brandstichting, en in het bijzonder het daartoe gebruiken van benzine als brandversneller.

( ii) In een door Haklo tegen verzekeraars aangespannen kortgedingprocedure heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag bij
vonnis van 22 augustus 2002bepaald dat verzekeraars voorschotten op de verzekeringsuitkering aan [betrokkene] (€ 136.000,-), en aan KZT en LE (€ 225.000,-) dienen te betalen. Verzekeraars hebben aan dit vonnis voldaan. Bij
arrest van 29 november 2005is dit kortgedingvonnis vernietigd, zodat de rechtsgrond voor de betalingen is komen te vervallen.

( iii) In een door Haklo aangespannen bodemprocedure heeft de rechtbank Den Haag bij
tussenvonnis van 18 februari 2004geoordeeld dat verzekeraars voorshands zijn geslaagd in het bewijs dat sprake was van brandstichting door [betrokkene] . Haklo is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs dat brandstichting niet de oorzaak van de brand is en dat de [betrokkene] de brand niet zelf heeft gesticht. Haklo is tegen dit oordeel in hoger beroep gegaan, maar het hof heeft bij
arrest van 28 februari 2006het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank terugverwezen. Bij
vonnis van 13 september 2006heeft de rechtbank verzekeraars ontslag van instantie verleend in verband met het faillissement van Haklo.

( iv) In de procedure met (thans) zaaknummer 200.145.828/01 (vóór cassatie bij het hof bekend onder zaaknummer 105.005.453/01) hebben verzekeraars terugbetaling gevorderd van de door hen betaalde voorschotten aan [betrokkene] , KZT en LE. De rechtbank heeft bij
vonnis van 15 maart 2006de vordering van verzekeraars tot het terugbetalen van de door hen aan [betrokkene] betaalde voorschot van € 136.000,-, alsmede het aan LE en KZT betaalde voorschot van € 225.000,- toegewezen, omdat het kortgeding vonnis dat verzekeraars had verplicht tot het betalen van deze voorschotten inmiddels door het hof was vernietigd (zie hiervoor onder (ii)). De rechtbank zag geen aanleiding om (naast LE en KZT ook) [betrokkene] (uit hoofde van onrechtmatige daad) te veroordelen tot terugbetaling van het voorschot van € 225.000,- omdat naar het oordeel van de rechtbank “niet vast staat (…) dat sprake is van brandstichting door [betrokkene] .”

Verzekeraars zijn in hoger beroep gegaan en hebben gevorderd dat (ook) [betrokkene] is gehouden tot terugbetaling van het voorschot van € 225.000,-, stellende dat hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door brand te stichten. Het hof heeft bij
tussenarrest van 16 maart 2010geoordeeld dat aan het hiervoor onder (iii) genoemde tussenvonnis van 18 februari 2004 en het arrest 28 februari 2006 gezag van gewijsde toekwam en dat de in die procedure uitgesproken voorshands bewezenverklaring op grond van artikel 235 Rv bindende kracht heeft. Het hof heeft daarom geoordeeld dat voorshands is bewezen dat brandstichting de oorzaak van de brand is en dat [betrokkene] de brand zelf heeft gesticht. [betrokkene] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

( v) In de procedure met (thans) zaaknummer 200.012.026/02 (voor cassatie bij het hof bekend onder zaaknummer 200.012.026/01) heeft [betrokkene] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat verzekeraars zijn gehouden dekking te verlenen. De rechtbank heeft deze vordering bij
vonnis van 16 april 2008afgewezen, zonder [betrokkene] in de gelegenheid te stellen (tegen)bewijs te leveren.

[betrokkene] is in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij
tussenarrest van 16 maart 2010dit vonnis vernietigd. Oordelend dat aan het onder (iii) genoemde tussenvonnis van 18 februari 2004 en het arrest 28 februari 2006 bindende kracht toekomt, heeft het hof [betrokkene] ook in deze zaak toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van verzekeraars dat brandstichting de oorzaak is van de brand en dat [betrokkene] de brand zelf heeft gesticht.

( vi) Het hof heeft van de onder (iv) en (v) genoemde tussenarresten cassatieberoep opengesteld, waarna [betrokkene] in cassatie is gegaan. De Hoge Raad heeft op
21 juni 2013in beide zaken arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2013:BZ8317). Hij heeft geoordeeld dat het hof in beide zaken ten onrechte heeft geoordeeld dat gezag van gewijsde toekomt aan het (onder (iii) genoemde) tussenvonnis van 18 februari 2004 en het arrest van 28 februari 2006. Het arrest van het hof in zaak 105.005.453/01 is vernietigd. Het cassatieberoep tegen het arrest in zaak 200.012.026/01 is verworpen. Beide zaken zijn ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar het hof.

Procedure na cassatie

2.5

In zaak
200.145.828/01hebben verzekeraars na terugverwijzing een niet-ontvankelijkheidsverweer opgeworpen. In deze zaak heeft (uitsluitend) [erfgenaam 1] een oproepingsexploot na cassatie uitgebracht. Volgens verzekeraars had het exploot door de erfgenamen gezamenlijk moeten worden uitgebracht. [erfgenaam 1] heeft vervolgens, overeenkomstig de afspraken die tijdens de comparitie na aanbrengen zijn gemaakt, een verklaring van de beide andere erfgenamen, [erfgenaam 2] en [erfgenaam 3] , in het geding gebracht. Deze houdt in dat [erfgenaam 2] en [erfgenaam 3] verklaren dat [erfgenaam 1] bevoegd is namens hen beiden op te treden in zowel zaak 200.145.828/01 als in zaak 200.012.026/02. [erfgenaam 1] is dus als gevolmachtigde bevoegd om mede namens [erfgenaam 2] en [erfgenaam 3] in hun hoedanigheid van erfgenamen op te treden. Het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt daarom – voor zover al gehandhaafd – verworpen.

2.6

De na verwijzing voorliggende vraag in beide zaken is of verzekeraars hebben bewezen dat [betrokkene] de brand heeft gesticht. Tijdens de comparitie na verwijzing hebben partijen afgesproken dat alle processtukken en producties behorende tot de ene zaak zullen worden geacht ook te zijn overgelegd in de andere zaak en andersom, zodat de dossiers exact dezelfde stukken bevatten. Voorts zijn – als gezegd – [de erven] in de gelegenheid gesteld alle door hen noodzakelijk geachte getuigen voor te brengen in verband met het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van verzekeraars dat (kort gezegd) [betrokkene] de brand heeft gesticht. Daarna hebben verzekeraars de gelegenheid gekregen alle door hen relevant geachte getuigen te doen horen.

2.7

Het hof merkt op dat tot nu toe in geen van beide procedures een inhoudelijk oordeel is gegeven over de vraag of verzekeraars (voorshands) zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [betrokkene] de brand heeft gesticht. In beide procedures is tot nu toe immers – kort gezegd – uitgegaan van het voorshandse bewijsoordeel dat is gegeven in de procedure tussen Haklo en verzekeraars. Dit betekent dat de vraag of verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs thans ten volle op tafel ligt.

Stellingen van partijen ter zake van de oorzaak van de brand

2.8

Samengevat weergegeven hebben verzekeraars betoogd dat het volgende scenario zich heeft voltrokken. [betrokkene] was als laatste in het pand. Nadat hij het telefoongesprek met Ballast Nedam had beëindigd, was hij tussen 17.10 en 17.15 uur in de gelegenheid naar het magazijn te lopen en met behulp van daar aanwezige motorbenzine de brand te stichten. Er is een brandhaard aangetroffen tussen de tweede en derde stelling van het magazijn; hierna aangeduid als de brandhaard in sectie B3/B4. [betrokkene] heeft het pand vervolgens verlaten via het kantoorgedeelte, waarbij hij de voordeur heeft afgesloten, maar heeft nagelaten het alarm in te schakelen. Het is volgens verzekeraars uitgesloten dat de brand door een derde is gesticht, omdat alle buitendeuren en ramen aan de buitenzijde op slot zaten. Ook een technische oorzaak kan volgens verzekeraars worden uitgesloten.

2.9

Verzekeraars hebben zich beroepen op een aantal rapporten van door hen ingeschakelde deskundigen.

 Imhoff heeft een technisch sporenonderzoek uitgevoerd. Hij heeft op 23 september 1999 een eerste rapport uitgebracht. Imhoff schrijft onder meer het volgende (p. 5):

“De situatie aan de linkerzijde van de hal, het achterste gedeelte van het magazijn(het meest oostelijke deel van het pand, hof)
, was veranderd. Op verzoek van de brandweer was aan die zijde de gevel beplating verwijderd en was een deel van de opgeslagen goederen naar buiten getrokken. Dit om het nablussen te vergemakkelijken.

(…)

Tijdens het ingestelde onderzoek bleek ons dat het brandbeeld hierdoor niet was verstoord.

Aan de hand van het brandbeeld (brandverloop, de wijze van inbrandingen etc.) kon worden vastgesteld dat de brand was begonnen in het bedrijfsgedeelte van het pand. In het magazijn werd door ons tussen de stellingen een sterk afgetekend V-vormige inbranding aangetroffen.

Deze plaats is door ons nader onderzocht.

Aan de hand van de volgende inbrandingen en sporen kon worden vastgesteld dat de brand op deze plaats was begonnen:


In de stellingen rondom de brandhaard waren in stalen bakken meerdere kunststof producten opgeslagen. Zichtbaar was dat de producten in de V-vorm waren verbrand en dat naar buiten toe de verbranding overging in een versmelting.

(…)


In de houten stellingen grenzend aan de brandhaard was tevens een duidelijke V-vormige aftekening zichtbaar in inbrandingen van het hout.

(…)


Aan de hand van de inbrandingen in de andere delen van het magazijn kon worden vastgesteld dat de lage inbrandingen die aldaar werden aangetroffen secundair van aard waren en mogelijk veroorzaakt door vallende brandende delen van de houten verdiepingsvloer.

Aan de hand van het ontbreken van inbrandingen op vloerniveau, rondom de aangetroffen brandhaard, kon worden uitgesloten dat er op vloerniveau een horizontale uitbreiding was geweest van de brand.


Inbrengen van brandbare vluchtige stoffen via de lichtstraat op het dak van het pand bij deze brand is uitgesloten. Vanaf het dak kon de aangetroffen brandhaard niet worden bereikt middels het uitgieten van vloeistoffen. De verdiepingsvloer in het magazijn blokkeerde deze verbinding. Tevens kon op basis van het aangetroffen brandbeeld deze mogelijkheid worden uitgesloten.

(…)

Bekend was dat in dit gedeelte van het magazijn ook opslag plaatsvond van brandbare en vluchtige stoffen. Door verzekerde is hiervan afzonderlijk een lijst gemaakt. Door [betrokkene] en zijn personeel is verklaard dat in het magazijn, verwijderd van de brandhaard, in een stelling mogelijk een jerrycan zou hebben gestaan met daarin benzine voor het aggregaat. Zowel het aggregaat als de jerrycan met benzine zijn door ons niet aangetroffen in de brandresten.”

 Imhoff en Bolhuis hebben het laboratorium Oleotest ingeschakeld. Ph. Bastijns van dit laboratorium is ter plaatse geweest. Hij heeft in een rapport van 29 september 1999 onder meer het volgende geschreven:

“Feitelijke vaststellingen

Buitenzijde


(…)


De achtergevel vertoont centraal(de zuidzijde van het pand, hof)
, links van de rolpoort, een hoog gelegen hittepatroon. De blauwe verf is plaatselijk weggebrand zonder vervorming van het damwandprofiel. (…)


Rechts van de rolpoort zijn de damwandprofielen tot aan de linkergevel(de oostzijde van het pand, hof)
duidelijk meer beschadigd en dit over de ganse hoogte van het gebouw. Over een vrij groot oppervlak treedt roestvorming op wat wijst op de hogere temperaturen waaraan deze profielen van binnen naar buitenuit hebben blootgestaan.(…)


De linkergevel(de oostgevel, hof)
is bij de interventie van de brandweer neergetrokken. De staalprofielen die nog overeind staan vertonen eveneens de sporen van sterke verhitting.(…)


De temperatuurgradiënten welke zich aftekenen op het dak komen volledig overeen met de hittepatronen welke op de gevels worden waargenomen. Op het rechterdeel van het dak(het westelijke deel van het dak, hof)
is de bitumenbedekking wel vervormd doch niet opgebrand, de lichtkoepel aan deze zijde is vrijwel intact.(…)


Van het linkerdeel van het dak(het oostelijk deel van het dak)
is in de hoek achteraan(zuid-oostelijke hoek, hof)
het bitumen en het onderliggende isolatiemateriaal weggebrand. De linker lichtkoepel is volledig weggebrand. (…)

Binnenzijde


(…)


Het linkerdeel van de bedrijfshal(oostelijk deel, hof)
is volledig uitgebrand. Metalen opbergkorven liggen verspreid en verwrongen door elkaar. De kunststof inhoud van de korven is gesmolten en deels verbrand. De chaotische toestand alhier is mede veroorzaakt door de interventie van de brandweer. Het feit dat in het linkerdeel ook nog een verdieping aanwezig was kan nog nauwelijks worden vastgesteld. (…)


Centraal-links in de bedrijfshal is de opbouw van de verdieping nog herkenbaar. (…) De houten draagbalken zijn sterk ingekoold en dit in de richting van onder naar boven. De spaanderplaten zijn grotendeels door het vuur geconsumeerd of door hun afgenomen draagkracht neer gekomen. (…)


Een bordes op de verdieping kan via een trapje vanuit het magazijn worden bereikt. Dit bordes was eveneens bereikbaar via een doorgang vanuit het kantoorgedeelte. Onder het bordes was een wastafel en een voorraad chemicaliën dienstig voor de behandeling van zwembadwater. Deze zone werd niet ernstig door de brand beschadigd. Enig verband tussen de aldaar aanwezige chemicaliën en de brandoorzaak is onbestaande. (…)


(…)


Op de verdieping van het magazijn lag onder meer een archief, een voorraad kantoorbenodigdheden en geschenkmaterialen(noord-oosthoek, hof)
. Deze inboedel wordt thans op de begane grond teruggevonden.(…)


Ongeveer centraal in de zone links van de centrale doorgang (gezien vanuit de richting van het kantoorgedeelte) wordt op de begane grond een zone van laag gesitueerde brandpatronen waargenomen (…). Op de metalen stapelrekken is een duidelijk V-vormig brandpatroon afgetekend. Deze zone zal later selectief worden vrijgemaakt en onderzocht. (…)

Selectieve opruiming

De zone van de laag gesitueerde brandpatronen werd selectief ontruimd. Er werd alsdan tot de volgende vaststellingen gekomen:


In de doorgang tussen de tweede en de derde rij stellingen tekenen de brandpatronen zich af in een regelmatig V-vormig oplopend patroon, vertrekkend vanaf het vloerniveau. De aanwezigheid van eenbrandhaardalhier is zondermeer duidelijk. (…) De oxidatie van de metalen rekken en schappen gaven een goede indicatie van de hittegradiënten die zich in deze zone hebben ontwikkeld. (…)


In een volgende fase worden de vloerklinkers vrijgemaakt. Er worden geen beschadigingen of hitte-inwerkingen aan de klinkers vastgesteld. In dit verband dient te worden opgemerkt dat een klinkervloer weinig of geen spanningen opbouwt door hitte-inwerking als gevolg van de aanwezigheid van het grote aantal voegen.


Op de rand van de brandhaard, in de gang tussen de tweede en derde rij stellingen, worden een klinker evenals het onderliggende beddingszand bemonsterd voor verder laboratoriumonderzoek. (…) Het beddingszand gaf een zwak positieve indicatie op de gasdetector.


In de nabije omgeving van de voormelde zone stonden brandbare producten zoals Terpentine, lijmen op solvent basis, twee component kits, verven en een jerrycan met motorolie (…).


Tussen de achterwand en de laatste rij stapelrekken wordt eveneens een zone met laag gesitueerde brandschade opgemerkt(uiterste zuid-oosthoek, hof)
. Meer bepaald betreft het een houten krat waarin kunststof buizen en andere materialen opgeborgen lagen. Dit krat is vanaf de binnenzijde ingekoold. (…) De onderzijde is nauwelijks beschadigd. Met de gasdetector wordt in deze zone geen indicatie verkregen. Door het feit dat hier grote voorwerpen van de verdiepingsvloer zijn neergestort wordt ervan uitgegaan dat het hier om een secundaire brandhaard gaat.


Uiteindelijk werd de vloer volledig vrijgemaakt. Inbrandingspatronen worden nergens waargenomen. (…)


Nadat de vloer met water werd overspoeld werd in de zone van de brandhaard een bovendrijvende lichte olieachtige film waargenomen. Met behulp van absorberend papier werd deze film bemonsterd in het vooruitzicht van een laboratoriumonderzoek (…)”

(…)

Beschouwingen

(a)
De brandhaard

De brandhaard kon duidelijk worden gesitueerd, met name in de bedrijfshal, links van de centrale gang, in de gang tussen de tweede en derde rij stellingen op het vloerniveau. (…)

(b)
Aanwezigheid van vreemde stoffen.

Op de plaats van de brandhaard werden resten van een (vreemde), brandversnellende vloeistof aangetroffen, met namemotorbenzine. Het betrof resten vandeels verbrandemotorbenzine wat impliceert dat deze brandstof reeds op het ogenblik van de brand ter plaatse aanwezig was. (…) De brandstof van het aggregaat, in casu motorbenzine, zou in een kunststof jerrycan in het tweede rek gezien vanaf het kantoorgedeelte hebben gestaan. Deze aangegeven plaats situeert zich op ongeveer 5 meter verwijderd van de vastgestelde zone van de brandhaard zodat praktisch kan worden uitgesloten dat de teruggevonden benzineresten uit kwestieuze jerrycan zou gelekt hebben. Bovendien dient te worden opgemerkt dat op de aangegeven plaats niet de minste resten van een kunststof jerrycan werden teruggevonden, noch een secundaire brandhaard werd opgemerkt wat doet vermoeden dat de brandstofbehouder daar ten tijde van de brand niet aanwezig was.

(…)

(d)
De tijdslijn – Opbouw van het vuur

(…)

Uit (…)de tijdslijn kan worden uitgemaakt dat de brand moet zijn ontstaan tussen 17.10 en 17.15 uur. Om 17.19 uur is er een sabotagealarm, waarschijnlijk als gevolg van het vervormen van de kunststofbehuizing van de PIR-detector welke centraal tegen het plafond van de loods was opgehangen. De smeltpunten van de kunststoffen waaruit deze apparaten zijn vervaardigd situeren zich rond de 100 oC. Rekening houdend met het volume van de bedrijfshal en de situering van de PIR-detector kan ervan worden uitgegaan dat minstens 5 minuten nodig zijn opdat een op vloerniveau ontstane vuurhaard voldoende warmte zou produceren om tegen het plafond een temperatuur van ca. 100 oC te bereiken.

(…)

(e)
Technische oorzaken

Als enige potentiële warmtebron in de omgeving van de brandhaard komen TL-armaturen in aanmerking. Andere elektrische of warmteproducerende apparaten waren ter plaatse niet aanwezig.

Een opwarming veroorzaakt door de ballast van een TL-armatuur kan hier echter niet als brandoorzaak weerhouden worden om reden dat het hier duidelijk om een zich snel ontwikkelende brand ging.

Opwarming van brandbare materialen door een warmtebron gaat gepaard met een pyrolyseproces wat een langere tijd behoeft om tot een vol ontwikkelde brand te komen. In dit geval had het smeulproces reeds een hele tijd vóór het afsluiten van de bedrijfshal moeten geïnitieerd geweest zijn en dit zou bij afsluitcontrole van de bedrijfshal, onder meer door het waarnemen van een brandgeur, zeker zijn ontdekt.”

 Op 23 september 1999 heeft ing. P. Hoekstra ten behoeve van de Technische Buitendienst van Nationale Nederlanden een rapport uitgebracht over het door hem uitgevoerde onderzoek aan de elektrische installatie. Hieruit blijkt dat er geen bijzonderheden aan de meterkast waren en dat de brand niet kan zijn begonnen in de gasheater of de cv-ketel. Over het alarmsysteem schrijft Hoekstra het volgende:

“Door de VNV-Securicor is na de brand getracht het systeem uit te lezen. Het systeem bleek echter defect geraakt te zijn. De gegevens waren uit het geheugen verdwenen.

(…) [I]n de bijlagen zijn de meldingen opgenomen welke bij de meldkamer (PAC) zijn binnengekomen.

Uit deze meldingen valt het volgende op:

Op 25-8 (schadedatum) is het systeem om 8:29 uitgeschakeld.

Het systeem is daarna niet meer ingeschakeld.

Om 17:19 is een sabotagemelding binnengekomen. Meteen daarna is een tweede sabotagemelding binnengekomen.

(…)

Verzekerde verklaart om ongeveer 17:10 te zijn vertrokken en toen het alarmsysteem te hebben ingeschakeld. Verzekerde was hierover zeer stellig. Hij zou de juiste pieptonen hebben gehoord. Verz heeft ons (collega Langeberg en mijzelf) gedemonstreerd hoe hij heeft ingeschakeld en welke geluidsignalen hij heeft gehoord. Verzekerde wist de diverse signalen moeiteloos te herkennen. De geluidssignalen hebben wij gecontroleerd aan de hand van een demonstratie bij VNV. De diverse tonen zijn zo verschillend dat een vergissing, m.b.t. welk geluidssignaal verzekerde heeft gehoord, m.i. is uitgesloten.

De inschakeling van het alarm is echter niet bij de meldkamer geregistreerd. Dit kan de volgende oorzaken hebben:

a)
Verzekerde heeft het systeem niet ingeschakeld.

b)
Verzekerde heeft voor de sabotagemelding (17:19) geprobeerd het systeem in te schakelen (voor 17:19).

Indien het systeem tijdens de inschakelperiode (periode tussen het intoetsen van de code en het daadwerkelijk in werking komen van het systeem) iets detecteert, zal het systeem niet in werking treden en weer “uit” schakelen. Het systeem zal dit kenbaar maken door een serie afwijkende geluidssignalen.

(…)

Het niet inschakelen van het alarm kan in deze situatie alleen verklaart worden, indien een van de twee (of beide) detectoren in het magazijn de brand reeds waargenomen heeft.

Een PIR-detector reageert op warmteverschillen. Een brand van enige omvang zal dan ook opgemerkt worden door een dergelijke detector. Omdat het alarmsysteem echter niet ingeschakeld staat, zal de melding niet worden doorgegeven aan de PAC.

c)
Verzekerde heeft na de sabotage melding (17:19) geprobeerd het systeem in te schakelen.

Het systeem heeft om 17:19 twee sabotagemeldingen verzonden en daarna geen enkele melding meer. Volgens VNV betekent dit dat het systeem toen defect is geraakt (*). Inschakelen van het systeem was toen dus niet meer mogelijk.

Ook is het onmogelijk dat verzekerde toen de inschakeltonen gehoord zou hebben. Het systeem doet dan nl. niets meer.

* Tijdens een test bij VNV bleek dat dit inderdaad het geval geweest moet zijn. Toen een sluiting gemaakt werd in de bedrading (bv van een PIR) raakte het systeem defect.”

 Tot slot is er op 20 oktober 1999 een rapport uitgebracht door Bolhuis. De feitelijke bevindingen en de conclusies van dit rapport komen overeen met de hiervoor genoemde rapporten.

2.1

[de erven] hebben de bevindingen van verzekeraars weersproken, zich daarbij baserend op onder meer rapportages van T. Hagens (Centrilab), alsmede op brieven en verklaringen van [naam 2] en het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Suurenbroek (zie hiervoor onder 2.4, i). [de erven] voeren aan dat door de verwoestende kracht van de brand het brandbeeld zodanig is verstoord dat er niet meer met zekerheid valt te zeggen hoe de brand is ontstaan. Daar komt volgens hen bij dat de door verzekeraars ingeschakelde deskundigen hun onderzoek niet zorgvuldig hebben uitgevoerd. Volgens hen zitten in het scenario van verzekeraars diverse onzekerheden.

 Verzekeraars nemen aan dat de brand is ontstaan in sectie B3/B4 van het magazijn, maar het is volgens [de erven] ook goed denkbaar dat de brand op een andere plek is ontstaan. Zo hebben [de erven] erop gewezen dat het brandbeeld ter plaatse niet eenduidig is en dat er te veel gewicht wordt toegekend aan het feit dat de door verzekeraars ingeschakelde deskundigen in sectie B3/B4 een zogeheten V-patroon hebben aangetroffen. Verder heeft brandweerman [brandweerman] tijdens zijn verkenningsronde door het pand in het gangpad tussen de werkplaats en het magazijn, ongeveer ter hoogte van sectie B3/B4, weliswaar een veel grotere hitte gevoeld dan elders in de loods, maar hij heeft toen geen vlammen gezien. Tot slot is het lokaliseren van eventuele (andere) brandhaarden verder achterin het magazijn, tegen de oostgevel, bemoeilijkt doordat het brandbeeld daar ernstig is verstoord als gevolg van het slopen van de oostelijke muur en de overige blus- en beredderingswerkzaamheden, aldus [de erven] .

 Verzekeraars nemen aan dat de brand is gesticht met behulp van motorbenzine, maar [de erven] hebben betwist dat er sporen van motorbenzine zijn aangetroffen in sectie B3/B4. Zij hebben kritiek geuit op de onderzoeksmethode van verzekeraars en betwist de uitkomsten van het onderzoek. Daarbij hebben zij zich beroepen op de rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige Hagens, maar ook op het deskundigenrapport van de door de rechtbank benoemde Wisse. Ook hebben zij aangevoerd dat denkbaar is dat de brand door een smeulproces, kortsluiting of een andere technische oorzaak is ontstaan.

 Verzekeraars nemen aan dat de brand door [betrokkene] is gesticht, maar [de erven] voeren aan dat [betrokkene] niet in de gelegenheid was de brand te stichten. Als er al sprake was van brandstichting, kan de brand ook door een derde zijn aangestoken. [de erven] hebben in dit verband onder meer gesteld dat [betrokkene] tijdens het brandonderzoek diverse personen heeft genoemd die hem niet welgezind waren en dus mogelijk een motief konden hebben om de brand te stichten. Ook hebben zij gesteld dat het voor een derde mogelijk moet zijn geweest het pand binnen te dringen, de brand te stichten en het pand weer te verlaten.

2.11

Het hof overweegt als volgt. Uit de rapporten van de diverse deskundigen, alsmede uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat er sprake is geweest van een grote brand, waarbij – mede als gevolg van de blusactiviteiten - een deel van het magazijn volledig is verwoest en waarbij de houten verdiepingsvloer vrijwel volledig is verbrand en naar beneden is gekomen. De oostelijke gevel (ook wel aangeduid als de achterzijde van het magazijn) is in het kader van de bluswerkzaamheden door de brandweer volledig neergehaald en een deel van de inboedel is naar buiten gehaald. Zo spreekt Bastijns in zijn eerste rapportage van een “chaotische toestand”. Hagens heeft naar aanleiding hiervan in zijn rapport van 7 maart 2000 het volgende opgemerkt (pp. 6/7):

“Door verwijderen van de gevelbeplating en het met mechanisch geweld naar buiten en uiteen trekken van de inboedel treedt een zodanige verstoring op van de oorspronkelijke situatie en het daarmee samenhangende brandbeeld, dat een technisch onderzoek van de constructie en inventaris in de bedoelde secties niet meer mogelijk is en dus een eventueel begin van brand aldaar nimmer meer met zekerheid kon worden vastgesteld.”

Bolhuis heeft in reactie hierop in zijn rapport van 19 april 2000 bevestigd dat ruiming het brandbeeld zodanig heeft verstoord dat (p. 6):

“omtrent een eventueel begin van brand c.q. een (tweede) brandhaard aldaar geen uitspraak valt te doen. Echter, een klein deel van de verdiepingsvloer in sectie A2 was beoordeelbaar, het brandbeeld aan het plafond en het dak was niet verstoord en is dan ook in het onderzoek betrokken.”

2.12

Het hof neemt op grond van het vorenstaande aan dat de oorzaak van de brand voor onderzoekers moeilijk met zekerheid is vast te stellen. Het ligt (niettemin) op de weg van verzekeraars om te bewijzen dat het door hen geschetste (en hiervoor onder 2.8 weergegeven) scenario zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Voor het antwoord op de vraag of verzekeraars in dat bewijs zijn geslaagd is niet alleen van belang de mate van waarschijnlijkheid dat het door hen geschetste scenario heeft plaatsgevonden, maar ook de mate van onwaarschijnlijkheid dat de brand door een andere oorzaak is ontstaan. In dit verband is bovendien van belang dat het onderzoek naar de brand in de eerste dagen volledig is uitgevoerd door onderzoekers van verzekeraars. [betrokkene] is door verzekeraars niet geadviseerd om eigen onderzoekers in te schakelen. [naam 2] , een bekende van [betrokkene] en werkzaam bij de brandweer, heeft hem kort na de brand geadviseerd om ook zelf foto’s te maken. Bij wijze van vriendendienst heeft [naam 2] vervolgens het pand bezocht en foto’s gemaakt.

2.13

Het hof ziet aanleiding veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat sprake is van brandstichting door middel van motorbenzine. Het hof zal (dus) niet beoordelen (a) of de brand kan zijn ontstaan door een technische oorzaak; (b) of de brand is ontstaan in sectie B3/B4 en (c) of na de brand in sectie B3/B4 sporen van motorbenzine zijn aangetroffen.

Hieronder zal worden besproken of [betrokkene] in de gelegenheid was de brand te stichten (waarbij het hof veronderstellenderwijs ervan uit gaat dat [betrokkene] een financieel motief voor brandstichting had) en of een derde de mogelijkheid had de brand te stichten.

Brandstichting door [betrokkene] ?

2.14

[de erven] voeren aan dat niet aannemelijk is dat [betrokkene] voldoende tijd heeft gehad om de brand te stichten in de tijdspanne van (krap) vijf minuten. Bij een door Hagens uitgevoerde reconstructie is volgens hen gebleken dat [betrokkene] drie minuten en vijftien seconden nodig had om na het neerleggen van de telefoon met zijn auto uit zijn parkeerplek weg te rijden. Voor het stichten van een brand zou hij vermoedelijk nog twee à tweeëneenhalve minuut nodig hebben gehad, in totaal derhalve ongeveer vijfeneenhalve minuut.

2.15

Verzekeraars wijzen echter terecht erop dat de reconstructie ruim is bemeten, bijvoorbeeld omdat Hagens ervan is uitgegaan dat [betrokkene] rustig door het pand zou lopen. Naar het oordeel van het hof is het dan ook niet onmogelijk dat [betrokkene] na het beëindigen van het telefoongesprek met Ballast Nedam (om 17.10 uur) en voordat hij met zijn mobiele telefoon naar huis belde (om 17.15 uur) (net) voldoende tijd heeft gehad om de brand te stichten, zeker als in aanmerking wordt genomen dat hij in de weken of maanden voorafgaand aan de brand ruimschoots de tijd heeft gehad de brandstichting voor te bereiden en kon afwachten tot zich een geschikt moment voor deed om tot actie over te gaan.

2.16

Verzekeraars hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat [betrokkene] het alarm niet heeft ingeschakeld en daarover heeft gelogen toen hij werd ondervraagd door de onderzoekers van verzekeraars en door de politie. Verzekeraars leiden hieruit af dat [betrokkene] iets te verbergen had en dat het aannemelijk is dat hij de brandstichting heeft willen verhullen. [de erven] hebben dit betwist. Volgens hen kan niet meer worden vastgesteld wat er precies is gebeurd met het alarm, omdat verzekeraars na de brand verzuimd hebben het alarm tijdig uit te lezen. Verder hebben zij aangevoerd dat [betrokkene] enkel heeft verklaard dat hij het alarm heeft ingeschakeld en dat hij toen een akoestisch signaal heeft waargenomen. Het is volgens hen niet bekend of hij toen een ononderbroken signaal (gebruikelijk bij normale uitloop), dan wel pulserend signaal heeft gehoord. Het ononderbroken signaal klinkt overigens pas enige tijd nadat het alarm is ingeschakeld; als men snel wegloopt, hoort men dit signaal niet, aldus [de erven] . Verzekeraars hebben de door [de erven] geopperde scenario’s en verklaringen weersproken. Volgens hen is [betrokkene] tegenover de onderzoekers heel stellig geweest in zijn verklaring dat hij het alarm had ingeschakeld. Bovendien zijn de piepjes van het alarm bij een juiste dan wel foutieve inschakeling gemakkelijk uit elkaar te houden en waren deze piepjes bij [betrokkene] bekend, aldus verzekeraars.

2.17

Naar het oordeel van het hof is de kwestie van de alarminstallatie – uiteindelijk – niet direct relevant voor de vraag of bewezen is dat [betrokkene] de brand heeft gesticht. Aan verzekeraars kan worden toegegeven dat als vast zou komen te staan dat [betrokkene] heeft gelogen over het inschakelen van de installatie, dat wellicht een aanwijzing zou kunnen zijn dat hij de brand heeft gesticht. Echter, achteraf kan niet meer worden vastgesteld of [betrokkene] moedwillig een onjuiste verklaring heeft afgelegd of dat hij zich heeft vergist. Bovendien komt het voor risico van verzekeraars dat niet meer kan worden vastgesteld of [betrokkene] een (mislukte) poging heeft gedaan om het alarm in te schakelen, zeker als juist zou zijn de stelling van [erfgenaam 1] dat het aan verzekeraars is te wijten dat de alarminstallatie na de brand niet meer kon worden uitgelezen. Het is mogelijk dat als gevolg van het niet tijdig uitlezen bewijs verloren is gegaan, maar zelfs dat valt niet met zekerheid te zeggen.

2.18

De slotsom is dat [betrokkene] weliswaar in de gelegenheid is geweest de brand te stichten, maar dat niet vast staat dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan.

Brandstichting door een derde?

2.19

[de erven] hebben aangevoerd dat het mogelijk is dat de brand door een derde is gesticht. Zij hebben gesteld dat het mogelijk is dat een onbekende derde vóór sluitingstijd door de hoofdingang is binnengegaan. Het was op de dag van de brand warm weer en de deuren stonden open. Verzekeraars hebben dit niet bestreden, maar hebben aangevoerd dat deze derde het pand na de brandstichting niet meer heeft kunnen verlaten, omdat alle deuren naar buiten waren afgesloten. [de erven] hebben dit op hun beurt betwist. Zij voeren aan dat er twee mogelijkheden waren het pand te verlaten:

In de zuidelijke wand van de loods bevond zich een opening die volgens [de erven] groot genoeg was voor een persoon om het pand te betreden en te verlaten zonder gebruikmaking van de deuren. Volgens de getuigenverklaring van [naam 2] ten overstaan van het hof ging het om een spleet van op het breedste punt 80 cm. En met een hoogte van ruim anderhalve meter. Die spleet was volgens [de erven] reeds voorafgaand aan de brand aanwezig.

Een eventuele brandstichter heeft het pand kunnen verlaten via de vluchtdeur aan de linkerzijde (noordoostzijde) van de loods. Het is niet mogelijk deze deur van de buitenzijde te openen, maar de deur kon wel van de binnenzijde, zonder sleutel, worden geopend door middel van een rolslot, aldus [de erven] .

2.2

Ter zake van de eerste optie, de spleet, hebben verzekeraars onder meer betwist dat deze spleet reeds voorafgaand aan de brand aanwezig was. Verzekeraars stellen dat de spleet tijdens of vlak na de brand is ontstaan, bijvoorbeeld als gevolg van blus- of ruimingswerkzaamheden. Tussen partijen staat vast dat de locatie van de spleet ten tijde van de brand enigszins aan het zicht was onttrokken, zowel aan de binnenzijde (omdat er stellingen voor stonden), als aan de buitenzijde (waar een container stond). De omstandigheid dat de brandweer en de politie bij een eerste inspectie van het pand de spleet niet hebben opgemerkt, betekent daarom nog niet dat deze spleet pas tijdens of na de brand is ontstaan. Naar het hof begrijpt, zijn partijen het erover eens dat de stellingkasten aan de binnenzijde en de container aan de buitenzijde de doorgang wel bemoeilijkten maar niet onmogelijk maakten.

2.21

Zowel een deskundige van verzekeraars (Bolhuis, rapport 19 april 2000, p. 31) als een deskundige van [de erven] (Hagens, tweede rapport, p. 7) heeft zich uitgelaten over het tijdstip van het ontstaan van de spleet. Op basis van een aantal foto’s schrijft Bolhuis dat de direct bij de spleet aanwezige pvc regenpijp slechts aan één zijde enige hitteschade heeft opgelopen. Als de opening ten tijde van de brand al aanwezig was geweest, zou men verwachten dat de pijp meer zou zijn aangetast, omdat rook en vlammen dan door dat gat naar buiten konden ontsnappen, aldus Bolhuis. Hagens stelt daar tegenover dat het juist logisch is dat de wandplaten rondom de spleet vergelijkbare hittepatronen vertonen als de platen elders. De hitte-inwerking kwam van binnen uit en het is volgens Hagens waarschijnlijk dat de opening als trekgat voor de toevoer van verse lucht heeft gefungeerd, waardoor er nauwelijks rook naar buiten kwam zodat dus nauwelijks extra schade is opgetreden. Het hof kan zonder nadere deskundige voorlichting niet vaststellen of de theorie van Bolhuis, dan wel de theorie van Hagens juist is. Het hof zal deze kwestie echter verder in het midden laten, omdat – zoals hieronder uiteen gezet zal worden – er van moet worden uitgegaan dat een onbekende brandstichter het pand via de vluchtdeur heeft kunnen verlaten.

2.22

Ter zake van de vluchtdeur is in de dossiers het volgende te vinden.

a. Imhoff heeft in zijn rapport van 23 september 1999 (p. 4) opgemerkt:

“Deur 4

Betreft een vluchtdeur die alleen vanuit het magazijn normaal geopend kan worden. Ter hoogte van het slot heeft de brandweer geprobeerd de deur van buitenaf te forceren. Dit is niet gelukt. De deur is later van binnenuit geopend.”

Bolhuis heeft in zijn rapport van 20 oktober 1999 (p. 6) het volgende geschreven:

“Deuren bedrijfshal

In de hal zijn twee overheaddeuren waarvan één met een loopdeur en een nooddeur.

De nooddeur is voorzien van een insteekcilinderslot met panieksluiting (indien de nachtschoot in werking is, kan het slot worden geopend door de klink naar beneden te drukken). Aan de zijde van de hal is derhalve een klink. Aan de buitenzijde is enkel een cilinder.”

[medewerker 2] heeft in een (aanvullende) interview van 27 augustus 1999 ten overstaan van de politie de afsluitronde die hij op de dag van de brand heeft gedaan, nader toegelicht. Hij zegt hierover (voor zover relevant):

“[De beide roldeuren in de loods] zaten op slot, doch zijn van binnenuit eenvoudig te openen middels draaiknoppen. Hoe dat bij vluchtdeur (…) is, weet ik niet. Deze heb ik trouwens niet gecontroleerd, want daar stond een grote bak voor, die de hele vluchtdeur a.h.w. aan het zicht onttrok.”

Hagens heeft in zijn rapport van 7 maart 2000 (p. 19) gereageerd op de bevindingen van Imhoff en heeft naar voren gebracht dat de vluchtdeur van binnenuit eenvoudig met de hand kon worden geopend, zodat de dader deze als vluchtdeur heeft kunnen gebruiken.

Hierop heeft Bolhuis in zijn aanvullend rapport van 19 april 2000 van het volgende tegenin gebracht (p. 32):

“Op het moment van de brand was de deur aan halzijde met een kunststof bak gebarricadeerd. De brandweer heeft deze bak ter blussing verwijderd en buiten gezet. Over deze bak heeft getuige [medewerker 2] eveneens verklaard dat deze bak daar stond.”

2.23

[betrokkene] heeft op pagina 40 van de memorie van antwoord in de zaak die thans zaaknr. 200.145.828/01 heeft, de stelling ingenomen dat de omstandigheid dat de deuren op de dag van de brand gesloten zijn geweest, nog niet wil zeggen dat er niet toch ongemerkt een derde in het magazijn terecht komt op een onbewaakt ogenblik. Voor de vluchtdeur stond weliswaar een kunststof bak doch niet is gebleken dat met enige belemmering toch door de vluchtdeur naar buiten kon worden gegaan, aldus [betrokkene] . Verzekeraars hebben deze stelling niet weersproken. Het hof heeft in het dossier ook geen aanwijzingen (bijvoorbeeld in het fotomateriaal) aangetroffen op grond waarvan het aannemelijk is dat de vluchtdeur zodanig was gebarricadeerd, dat het voor een dader redelijkerwijs niet mogelijk was hierdoor te ontsnappen. Het moet er dus voor worden gehouden dat de brand gesticht kan zijn door een derde, die tijdens kantooruren het pand door de voordeur heeft betreden en na het stichten van de brand het pand door de vluchtdeur heeft verlaten.

Slotsom

2.24

Het hof komt tot de volgende slotsom. Hoewel op grond van het in dit arrest besproken feitenmateriaal niet kan worden uitgesloten dat [betrokkene] de brand heeft gesticht, is het ook niet uitgesloten dat de brand is aangestoken door een onbekend gebleven derde. Bij die stand van zaken zijn verzekeraars niet geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [betrokkene] de brand heeft gesticht.

2.25

Voor zaak 200.145.828/01 heeft dit de volgende gevolgen. In deze procedure hebben verzekeraars (voor zover relevant) gevorderd dat [betrokkene] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het door hen bij wijze van voorschot aan KZT en LE betaalde bedrag van € 225.000,-. Deze vordering is erop gegrond dat [betrokkene] onrechtmatig jegens verzekeraars heeft gehandeld door brand te stichten, waardoor verzekeraars (een voorschot op) de door KZT en LE geleden schade hebben moeten vergoeden (welke vennootschappen geen verhaal bieden voor de terugbetaling). Omdat verzekeraars niet zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [betrokkene] de brand heeft gesticht, komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Het door verzekeraars ingestelde hoger beroep heeft dus geen succes en het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2006 zal dus worden bekrachtigd. Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

2.26

Voor zaak 200.012.026/02 heeft het feit dat verzekeraars niet zijn geslaagd in het bewijs dat [betrokkene] de brand heeft gesticht, de volgende consequenties. In deze procedure heeft [betrokkene] gevorderd (samengevat weergegeven):

 Een verklaring voor recht dat verzekeraars conform de verzekeringsovereenkomst van 8 december 1997 met polisnummer [polisnummer 1] , de verzekeringsovereenkomst van 14 juni 1996 met polisnummer [polisnummer 2] en de verzekeringsovereenkomst van 14 juni 1996 met polisnummer [polisnummer 3] gehouden zijn tot dekking voor de schade die is veroorzaakt door de brand op 25 augustus 1999 aan het bedrijfspand aan het [adres] te [plaats] ;

 Verzekeraars te veroordelen tot het daadwerkelijk verlenen van dekking onder voornoemde verzekeringsovereenkomsten, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente over de desbetreffende bedragen, een en ander conform de polisvoorwaarden van de desbetreffende verzekeringsovereenkomsten, met ingang van 15 november 1999 voor wat betreft de inventaris- en goederenschade alsmede de bedrijfsschade en met ingang van 12 december 1999 wat betreft de opstalschade, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat verzekeraars in gebreke blijven hieraan te voldoen.

De door [betrokkene] opgeworpen grieven tegen het afwijzende vonnis slagen, zodat de vorderingen van [de erven] voor toewijzing in aanmerking komen, met uitzondering van de gevorderde verwijzing naar de schadestaat omdat een verwijzing naar de schadestaat slechts mogelijk is bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zoals die uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Evenmin komt voor toewijzing in aanmerking de vordering tot het “daadwerkelijk verlenen van dekking”, nu deze te onbepaald is om te worden toegewezen en tussen partijen nog niet vast staat hoe hoog de verzekeringsuitkeringen dienen te zijn. De (overige) verweren van verzekeraars zijn gedeeltelijk reeds in het arrest van 16 maart 2010 besproken en verworpen. Verzekeraars hebben voorts bestreden dat [de erven] aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente vanaf de door [betrokkene] genoemde data (conclusie van antwoord, nr. 20), omdat [betrokkene] onvoldoende medewerking zou hebben verleend bij het vaststellen van de omvang van de schade. Het hof verwerpt dit verweer als zijnde onvoldoende feitelijk onderbouwd. Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

3.Beslissing

Het hof:

in zaak 200.145.828/01

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2006, zaaknummer 223578 / HA ZA 04-2014;

- veroordeelt verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de erven] tot aan deze uitspraak bepaald op € 371,05 aan explootkosten, € 313,- aan griffierechten en € 13.052,- voor salaris van de advocaat;

in zaak 200.012.026/02

- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 april 2005, zaaknummer 284757 / HA ZA 07-998 en opnieuw rechtdoende:

 verklaart voor recht dat ASR Schadeverzekering N.V. (als rechtsopvolgster van Stad Rotterdam) gehouden is conform de verzekeringsovereenkomst van 8 december 1997 met polisnummer [polisnummer 1] dekking te verlenen voor de schade die als gevolg van de brand van 25 augustus 1999 is geleden aan het bedrijfspand gelegen aan het [adres] te [plaats] ;

 verklaart voor recht dat verzekeraars gehouden zijn conform de verzekeringsovereenkomst van 14 juni 1996 met polisnummer [polisnummer 2] dekking te verlenen voor de schade die als gevolg van de brand van 25 augustus 1999 is geleden aan de inventaris en de goederen die zich bevonden in het bedrijfspand aan het [adres] te [plaats] ;

 verklaart voor recht dat verzekeraars gehouden zijn conform de verzekeringsovereenkomst van 14 juni 1996 met polisnummer [polisnummer 3] dekking te verlenen voor de bedrijfsschade die is geleden als gevolg van de brand van 25 augustus 1999 in het bedrijfspand aan het [adres] te [plaats] ;

 veroordeelt verzekeraars in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [de erven] in eerste aanleg begroot op € 421,55 aan explootkosten, € 251,- aan griffierechten en € 904,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep op € 427,20 aan explootkosten, € 313,- aan griffierechten en € 3.576,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.M. Wattendorff en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Brandverzekering en bewijslastverdeling in geval van vermoedelijke brandstichting door de verzekerde

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

1.Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

2. Aegon Schadeverzekering N.V.,

3. ASR Schadeverzekering N.V.,

4. Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

5. London Verzekeringen N.V.,

1.[erfgenaam 2] ,

2. [erfgenaam 3] ,

3. [erfgenaam 1] ,

1.Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

2. Aegon Schadeverzekering N.V.,

3. ASR Schadeverzekering N.V.,

4. Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

5. London Verzekeringen N.V.,

1.Het verloop van het geding na verwijzing in beide zaken

2.Verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

3.Beslissing