ECLI:NL:GHDHA:2017:795 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over mededingingsrechtelijke beoordeling lee...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.193.393/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/487382 / HA ZA 15-499

arrest van 4 april 2017

inzake

Jumbo Groep Holding B.V.,

Jumbo Supermarkten B.V.,

Jumbo Food Groep B.V.,

alle gevestigd te Veghel,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: Jumbo,

advocaat: mr. C.E. Schillemans te Amsterdam,

tegen

Hollandsche Exploitatiemaatschappij B.V.,

gevestigd te Breda,

geïntimeerde,

hierna te noemen: HEM,

advocaat: mr. C.D. Nelemans te Amsterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 7 juni 2016, met één productie, heeft Jumbo hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 maart 2016, gewezen tussen HEM als eiseres en de vereniging het Centraal Bureau Levensmiddelenhandel (hierna: het CBL) en Jumbo als gedaagden. In het exploot heeft zij vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft HEM de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 2 februari 2017 doen bepleiten door hun advocaten, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. De zaak is tijdens het pleidooi gezamenlijk behandeld met het hoger beroep dat bij het hof onder nummer 200.193.392/01 aanhangig is tussen het CBL en HEM en dat is gericht tegen hetzelfde vonnis van de rechtbank. Jumbo en het CBL hebben bij gelegenheid van het pleidooi verwezen naar elkaars stellingen en die onderschreven. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt. Mr. De Vries heeft bij brief van 14 februari 2017 op het proces-verbaal gereageerd. Die brief is aan het dossier toegevoegd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. De rechtbank heeft achter 2.1-2.21 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht, zodat die feitenvaststelling ook in hoger beroep tot uitgangspunt dient. Het gaat in deze zaak om het volgende.

HEM stelt zich ten doel met innovaties en kennis een bijdrage te leveren aan het duurzaam en verantwoord oplossen van maatschappelijke kwesties.

Jumbo is onderdeel van de Jumbo-groep, die voornamelijk actief is op het gebied van inkoop van en de detailhandel in levensmiddelen. Daarnaast levert zij diensten aan franchiseondernemers die Jumbo-supermarkten exploiteren. In 2012 heeft Jumbo de supermarktketen C1000 overgenomen.

Het CBL is de branchevereniging van de supermarktbranche en foodservicebedrijven, waarvan vrijwel alle in Nederland actieve supermarkthoofdorganisaties, waaronder Jumbo, lid zijn. De CBL-leden controleren ongeveer 95% van de supermarkten in Nederland via eigen winkels/filialen en op basis van franchiseovereenkomsten.

Het CBL hanteert een Gedragscode Mededingingsrecht, waarin onder meer staat:

“deelname aan vergaderingen, bijeenkomsten of activiteiten die door het CBL worden georganiseerd geschiedt altijd op vrijwillige basis. Eventuele aanbevelingen of adviezen die hieruit voortkomen zijn nooit méér dan aanbevelingen of adviezen: ieder lid van het CBL behoudt te allen tijde de vrijheid om in alle opzichten zijn eigen beleid te bepalen of besluiten te nemen.”

In termen van volume en omzet wordt de meeste alcoholhoudende drank en tabak verkocht in supermarkten, die daarmee gelden als verstrekkers van deze waren in de zin van de Drank- en Horecawet (DHW) en de Tabakswet. Op grond van deze wetten is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank en tabak te verstrekken aan personen van wie niet is vastgesteld dat zij de leeftijd van achttien jaar (tot 1 januari 2014 de leeftijd van zestien jaar) hebben bereikt. Vaststelling van de leeftijd geschiedt aan de hand van een identiteitsdocument en blijft achterwege indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van achttien jaar (tot 1 januari 2014 de leeftijd van zestien jaar) heeft bereikt. Dit verbod wordt hierna ook aangeduid als ‘het verstrekkingsverbod’ en de voor naleving daarvan vereiste leeftijdscontrole als ‘de leeftijdscontrole’.

In 2007 heeft HEM het zogenoemde Ageviewers-systeem (hierna: het systeem) ontwikkeld, dat kan worden gebruikt voor de leeftijdscontrole. Bij gebruikmaking van het systeem treedt bij iedere potentiële aankoop van alcohol of tabak na het scannen van de producten automatisch een kassablokkade in werking, die niet door de kassamedewerker kan worden opgeheven. Deze blokkade kan alleen worden opgeheven nadat de leeftijdscontrole op afstand heeft plaatsgevonden door een controlemedewerker in het leeftijdcontrolecentrum van HEM in Breda (hierna: de controlemedewerker). Deze controle op afstand start als de aspirant-koper een communicatieterminal bij de kassa aanraakt, waardoor een digitaal beeld van deze koper wordt genomen. Dat beeld wordt weergegeven op het scherm van de controlemedewerker die aan de hand van het beeld vaststelt of de aspirant-koper onmiskenbaar de leeftijd van achttien jaar (tot 1 januari 2014: de leeftijd van zestien jaar) heeft bereikt. Als dat het geval is, wordt de kassablokkade opgeheven, wordt het beoordeelde beeld automatisch verwijderd en kunnen de producten worden afgerekend. Als de aspirant-koper niet onmiskenbaar de leeftijd van achttien jaar (tot 1 januari 2014: de leeftijd van zestien jaar) heeft bereikt, wordt hem gevraagd zijn identiteitsbewijs op de terminal te plaatsen. De controlemedewerker beoordeelt het identiteitsbewijs aan de hand van het beeld. Vervolgens wordt het verkopen van alcohol of tabak wel of niet toegestaan; verkoop kan alleen na autorisatie vanuit het leeftijdscentrum.

De marktintroductie van het systeem vond plaats in het najaar van 2007.

Na een pilot, waaraan franchisenemers van verschillende hoofdorganisaties hebben meegewerkt, kondigde C1000 de start van de implementatie van het systeem binnen haar formule aan met een persbericht op 11 april 2008 getiteld “
C1000 introduceert sluitende leeftijdscontrole bij alcohol- en tabaksverkoop”. Later is de implementatie van het systeem geannuleerd.

Het CBL heeft op 2 maart 2009 de campagne
Noggeen20(hierna: de Campagne) gelanceerd, nadat de CBL-leden tijdens de ledenvergadering van 12 juni 2008 hadden ingestemd met de inhoud van de Campagne. De website van het CBL vermeldt over de Campagne:

“Het is een brancheafspraak waaraan iedere supermarkt zich gecommitteerd heeft.”

Voor deze Campagne heeft het CBL de toen bestaande training voor kassamedewerkers,
“Soms moet je nee verkopen”,aangepast op de nieuwe vergewisleeftijd. In de training kunnen de medewerkers oefenen hoe ze de regels voor verkoop van alcohol en tabak goed kunnen naleven. Daarnaast verspreidde het CBL nieuwe CD-roms met informatie over de legitimatieverplichting tot twintig jaar en de wetgeving rond de verkoop van alcohol en tabak en stelde zij in het kader van de Campagne campagnematerialen ter beschikking, bijvoorbeeld kassastickers en brochures.

In een intern memo van 6 april 2011 van Jumbo is onder meer opgenomen:

“De proof of concept bij Ten Brink is negatief uitgevallen. In plaats dat het discussies bij de kassa weghaalt (`Het systeem’ zou dit immers voor de caissières moeten afhandelen), veroorzaakt men juist extreem veel discussies en irritatie bij consumenten waarvan het evident is dat ze 16 jaar of ouder zijn. Het is dus contra-productief. (…) Het advies van de afdeling Formule Ontwikkeling is dan ook om in zijn geheel af te zien van dit concept, hier dus geen pilot mee te gaan uitvoeren en deze interface geheel te verwijderen uit de broncode van de kassasoftware.”

In een e-mail van 16 maart 2012 van J. Drijver aan T. van Veen, beiden kennelijk verbonden aan Jumbo, is onder meer opgenomen:
“(…) Ageviewers zelf is (logischerwijs) enthousiast over het systeem. Navraag (Cl000) bevestigt ons idee dat klanten de controle vervelend kunnen gaan vinden: C1000 ondernemer Ten Brink, een vooruitstrevende ondernemer die ook volledig werkt met Safepay, heeft Ageview inmiddels weer verwijderd i.v.m. weerstand van klanten. (…) Ageviewers gaat nog gegevens aanleveren van het gebruik bij de 13 winkels. Wij zijn echter niet positief over deze systematiek.”

In 2012 is de CBL-Code “
Verantwoorde alcoholverkoop in de supermarkt” verschenen. Deze is in 2013 en 2014 aangepast. Deze drie versies van de codes worden hierna tezamen aangeduid als ‘de Code’.

De Code is gebaseerd op de handreiking die is geschreven in het kader van een in 2010 uitgevoerde pilot van het CBL samen met de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit, waarin is onderzocht of de inspectiemethodiek voor naleving van de hygiënevoorschriften ook bruikbaar was voor de naleving van de Drank- en Horecawet. De omvorming van de handreiking naar de Code kwam voort uit de wens om binnen de supermarktbranche concrete minimummaatregelen vast te leggen die zorgen voor een verdere verbetering van de naleving van de wettelijke eisen door de supermarkten.

De Code is opgesteld in de Projectgroep Alcohol en Jongeren van het CBL. De Code is door het CBL aan haar leden voorgelegd, met de vraag zich aan de Code te committeren om het belang van een verantwoorde alcoholverkoop in de branche te onderstrepen. Alle leden hebben kenbaar gemaakt de Code te ondersteunen en zich aan de inhoud daarvan te committeren.

In de inleiding van de Code staat:

“In (de code) wordt beschreven welke maatregelen de supermarkten in Nederland nemen om aan deze eisen te voldoen.

Alle leden van het CBL committeren zich aan deze Code en beschouwen de maatregelen in de Code als de minimale standaard die gehanteerd wordt om op verantwoorde wijze alcohol te verkopen.

Supermarktorganisaties kunnen bovenop de eisen in de Code ook ketenspecifieke maatregelen instellen.”

In deel 3 van de Code, getiteld “
Vertaling wettelijke eisen”staat, voor zover hier van belang:

“Om aan de wettelijke eisen te voldoen, treffen supermarkten maatregelen in hun werkprocessen met betrekking tot het verkooppunt en de verkoophandeling.

(…)

3.2

Verkoophandeling

3.2.1

Leeftijdgrenzen

Supermarkten verkopen geen alcohol aan jongeren die nog geen 16 jaar zijn. Om zeker te weten dat een koper oud genoeg is om alcohol aan te mogen verkopen, vraagt de kassamedewerker aan klanten onder de 20 jaar naar legitimatie wanneer zij alcohol kopen. (…)”

In de Code 2014 zijn deze leeftijden verhoogd naar achttien jaar (verkoop) respectievelijk 25 jaar (vergewisleeftijd).

De versies 2013 en 2014 van de Code vermelden in deel 3 ook:

“3.2.3 Hulpmiddelen

Het uitvoeren van de leeftijdscontrole bestaat uit vier stappen: leeftijd inschatten, (tot 25 jaar), om legitimatie vragen, op basis van geboortedatum op legitimatiebewijs leeftijd berekenen en tenslotte verkoop wel of niet toestaan.

De eerste twee stappen (gedrag) komen in trainingen en instructies uitgebreid aan de orde. Voor het foutloos bepalen van de leeftijd worden hulpmiddelen beschikbaar gesteld. Op die manier kan de laatste stap, correcte verkoop, altijd goed uitgevoerd worden.”

In deel 4 van de Code, getiteld “
Van de wet naar de werkvloer”staat, voor zover hier van belang:

“Om ervoor te zorgen dat de wet wordt nageleefd, worden medewerkers (…) toegerust op hun taak.

4.1

Instructie personeel

De instructie van het personeel is van groot belang voor het correct uitvoeren van de procedures. Hiermee wordt de basis gelegd voor de naleving van de leeftijdsgrenzen.

4.1.1

Training

Iedereen die kassawerkzaamheden verricht, wordt getraind. De CBL-training “Soms moet je nee verkopen” kan via de website www.supermarkt.nl gevolgd en geëxamineerd worden. Supermarktorganisaties kunnen in plaats van de CBL-training zelf een gelijkwaardige training en toetsmoment ontwikkelen.

4.1.2

Wat moet je kennen en kunnen?

Na training en instructie weet de kassamedewerker in ieder geval:

- dat klanten tot 25 jaar om legitimatie moeten worden gevraagd bij de aankoop van alcohol;

- op welke manier hij moet controleren of de koper de vereiste leeftijd heeft bereikt;

(…)”

Naast de hierboven genoemde training van kassamedewerkers en de daar genoemde voorlichting door het CBL, zijn verschillende middelen beschikbaar ter ondersteuning van de leeftijdscontrole door de kassamedewerker, zoals een door het CBL ontwikkeld rekenhulpmiddel, de zogenoemde ‘leeftijdsschijf’, ID-scanners, attentiesignalen in het kassasysteem, bijvoorbeeld een piepgeluid al dan niet gecombineerd met een blokkade van de kassa als alcohol of tabak wordt aangeboden aan de kassamedewerker.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft naar aanleiding van een melding over een mogelijke gestelde schending van artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) informatie en stukken opgevraagd bij het CBL, aan wie de ACM ook heeft gevraagd een standpunt te formuleren. Het standpunt van het CBL vermeldt onder meer:

“Supermarkten kunnen verschillende middelen gebruiken om te voorkomen dat alcohol wordt verkocht aan klanten jonger dan 18 jaar. Het Ageviewer systeem is één van die middelen. Andere middelen zijn bijvoorbeeld de rekenhulp, het kassablokkadesysteem, de Ageprint (een vingerafdruksysteem) en de ID-swiper. Aan alle thans bestaande methoden en systemen zijn zowel voor- en nadelen verbonden. Ten aanzien van de Ageviewer heeft CBL in het verleden met name gewezen op de omstandigheid dat (i) wederverkoop er niet mee voorkomen wordt (een medewerker kan op afstand niet oordelen of de alcohol daadwerkelijk wordt aangeschaft voor eigen consumptie en (ii) klanten het als onprettig ervaren om voor de camera te moeten staan.”

Op 6 oktober 2014 heeft het CBL een persbericht doen uitgaan waarin het volgende staat:

“(...) het de leden van het CBL volledig vrij staat om te bepalen op welke wijze zij invulling geven aan de leeftijdscontrole bij de verkoop van alcohol en tabak. Voorts geldt dat de Code niet moet worden gelezen en niet is bedoeld als een document dat bepaalde leeftijdscontrolesystemen voorschrijft of uitsluit.”

In een rapport van onderzoeksbureau OmniCLES van 10 april 2015 is als conclusie onder meer opgenomen:
“De beweerdelijke handelswijze verhindert, beperkt en vervalst de concurrentie tussen (systemen van) maatregelen gericht op de naleving van de wettelijke leeftijdsgrens bij de verkoop van leeftijdsgebonden producten.”In een aanvullend rapport, dat is gedateerd 4 januari 2015 is als conclusie onder meer opgenomen:
“De afspraak tussen CBL en de CBL-supermarkten zoals deze wordt geduid door HEM in de dagvaarding strekt ertoe de mededinging te beperken op in ieder geval de relevante markten (i) voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen via de detailhandel waarop de CBL-supermarkten actief zijn en (ii) voor leeftijdscontrolesystemen waarop CBL en HEM actief zijn. Uit deze aanvullende economische analyse blijkt dat het kartelverbod merkbaar is geschonden.”

In een schriftelijke verklaring van A. Groenewegen van 5 januari 2016 is onder meer opgenomen:
“De eerste reden die Reugebrink gaf was dat Plus het (toch) te duur vond, althans te weinig budget kon vrijmaken. Omdat deze reden sterk afweek van de uitspraken die Reugebrink in het eerste gesprek had gedaan, gevoegd bij de reeds door Benschop toegezegde reclamevergoedingen, heb ik indringend doorgevraagd. Reugebrink vertelde toen dat er druk was uitgeoefend op Plus vanuit de brancheorganisatie CBL, om in te zetten op leeftijdscontrole via de kassamedewerker. Hierin werd geïnvesteerd door de branche en dat was dan ook de wijze waarop leeftijdscontrole moest worden uitgevoerd. Plus zou Ageviewers daarom zeker niet gaan gebruiken.”

Het systeem is afgenomen door een aantal supermarkten en slijterijen die geen lid van het CBL zijn. Geen van de CBL-leden of hun franchisenemers heeft het systeem afgenomen. HEM heeft de exploitatie van het systeem intussen gestaakt.

3. HEM vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de Campagne en de Code van rechtswege nietig zijn. Zij vordert voorts een verklaring voor recht dat Jumbo onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld vanaf 12 juni 2008 doordat zij in strijd met artikel 6 lid 1 Mw Pro heeft gehandeld, alsmede een verklaring voor recht dat Jumbo schadeplichtig is. HEM vordert voorts de veroordeling van Jumbo tot vergoeding van de door HEM geleden schade, nader op te maken bij staat, en de veroordeling van Jumbo in de kosten van het geding.

4. De rechtbank heeft de gevorderde verklaringen voor recht uitgesproken en Jumbo hoofdelijk met het CBL veroordeeld tot betaling van de door HEM geleden schade, op te maken bij staat, en te vermeerderen met wettelijke rente. Zij heeft het CBL en Jumbo voorts veroordeeld in de kosten van het geding.

5. Jumbo vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van HEM en veroordeling van HEM in de kosten van het geding.
Grief 1is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code overeenkomsten in de zin van artikel 6 lid 1 Mw Pro zijn. Met
grief 2komt Jumbo op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben.
Grief 3is gericht tegen de overweging dat de Campagne en de Code naar hun aard en los van het concrete gevolg een merkbare beperking van de mededinging vormen in de zin van artikel 6 lid 1 Mw Pro.
Grief 4is gericht tegen de uitgesproken verklaring voor recht dat het CBL schadeplichtig is en de veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, terwijl
grief 5is gericht tegen de veroordeling als zodanig.

6. Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 6 lid 1 Mw Pro en artikel 101 VWEU Pro zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Deze verboden overeenkomsten en besluiten zijn, aldus artikel 6 lid 2 Mw Pro respectievelijk artikel 101 lid 2 VWEU Pro, van rechtswege nietig.

7. In zijn arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0345) heeft de Hoge Raad onder het kopje “Algemene vooropstellingen mededingingsrecht” overwogen:

“3.6.1

In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van Pro de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en Pro 82 EG (art. 101 en Pro 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.”

Voor deze procedure betekent dit dat HEM de nodige feiten naar voren dient te brengen waaruit met een voldoende mate van zekerheid haar stellingen volgen dat Jumbo een of meer door artikel 6 Mw Pro verboden overeenkomsten heeft gesloten.

8. In het hoger beroep dat het CBL tegen het vonnis van de rechtbank heeft aangespannen, heeft het hof in het arrest dat eveneens vandaag wordt gewezen, geoordeeld dat de Campagne en de Code besluiten van een ondernemersvereniging zijn. Daartoe heeft het hof in dat arrest als volgt overwogen:

“Van een besluit van een ondernemersvereniging is sprake als het gaat om juridisch bindende beslissingen, beslissingen die niet-bindend zijn, maar wel door de betrokken leden worden gevolgd en niet-bindende beslissingen die een getrouwe weergave zijn van de wil van de vereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren. Het feit dat er in het arrest van het Hof van Justitie-EG van 27 januari 1987 (zaak 45/85) ook andere feiten zijn aan te wijzen die in dat geval leidden tot de conclusie dat er sprake was van een besluit van een ondernemersvereniging, doet aan de algemene regel die uit dat arrest moet worden afgeleid, niet af.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Campagne en de Code bedoeld zijn om een (minimum-)norm te introduceren voor de aangesloten supermarkten ten aanzien van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de wettelijke verplichting om geen alcohol of tabak te verkopen aan klanten jonger dan de door de wet bepaalde leeftijd. Uit de Campagne en de Code blijkt voorts dat het de bedoeling is dat de leden van het CBL zich daaraan committeren. Daaruit blijkt dat het de bedoeling van de Campagne en de Code is om het gedrag van de leden van het CBL door middel van het vaststellen van een minimum-standaard, te coördineren. In zoverre vormen de Campagne en de Code besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw Pro. Dat de Campagne en de Code aansluiten bij de wettelijke verplichting om geen alcohol en tabak aan mensen onder een bepaalde leeftijd te verkopen, doet hier niet aan af omdat de Campagne en de Code juist invulling geven aan de wijze waarop de wettelijke verplichting door de leden van het CBL zal worden nageleefd. Ook het feit dat de enige mogelijkheid om in een supermarkt te voorkomen dat alcohol aan minderjarigen wordt verkocht, bij de kassa is raakt niet het karakter van de Campagne en de Code en de wil van het CBL die daarmee tot uitdrukking wordt gebracht. Die wil wordt ook niet ondergraven door het feit dat het CBL volgens haar Gedragscode Mededingingsrecht aan haar leden geen besluiten dwingend kan opleggen aangezien in dit geval juist een commitment van de leden is gevraagd en verkregen.”

9. Jumbo voert ter onderbouwing van grief 1 aan dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van een besluit van een ondernemersvereniging en een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw Pro. Het hof verwerpt dat betoog omdat de bij het CBL aangesloten leden zich hebben gecommitteerd aan de Campagne en de Code. Daarmee hebben zij zich ook jegens elkaar verbonden om de Campagne en de Code na te leven en daarmee afspraken gemaakt over hun gedrag. Een dergelijke afspraak heeft te gelden als een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw Pro.
Grief 1stuit daarop af.

10. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de Campagne en de Code ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De grieven 2 en 3 hebben daarop betrekking. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204Groupement des cartes bancaires) volgt in de eerste plaats dat het begrip “mededingingsbeperkende strekking” restrictief moet worden uitgelegd. Voorts moet, om te beoordelen of een overeenkomst de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Daarbij behoeven de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen, maar met die bedoelingen mag de nationale rechter wel rekening houden. Van een mededingingsbeperkende strekking is tot slot sprake indien de betrokken vorm van collusie tussen ondernemingen naar zijn aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (HvJ EU 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795).

11. Binnen dit kader is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. De Campagne en de Code introduceren een minimumnorm voor de wijze waarop de bij het CBL aangesloten supermarkten uitvoering geven aan de wettelijke leeftijdscontrole, maar zij laten die leden vrij om op een verdergaande manier aan die verplichting invulling te geven. Met zoveel woorden is in de Code opgenomen dat bovenop de eisen in de Code ketenspecifieke maatregelen kunnen worden genomen. HEM heeft er terecht op gewezen dat het zwaartepunt van de volgens de Campagne en de Code uit te voeren werkzaamheden bij de kassamedewerker ligt. Ook de door de Campagne en de Code genoemde cursussen zijn op de kassamedewerker gericht. In zoverre is juist dat de Campagne en de Code uitgaan van een andere manier van leeftijdscontrole dan het systeem, dat immers uitgaat van een controle op afstand. Maar dat laat onverlet dat een individuele supermarkt of een groep van supermarkten ervoor kan kiezen ook (aanvullend) met het systeem te werken. Jumbo heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het systeem de betrokkenheid van de kassamedewerker niet overbodig maakt, maar dat het systeem slechts een deel van de taken van de kassamedewerker overneemt. Jumbo heeft er voorts terecht op gewezen dat, nadat de Campagne is aangenomen, door C1000 nog geruime tijd met het systeem is geëxperimenteerd, hetgeen onderschrijft dat de Campagne (en de Code) enerzijds en het systeem anderzijds naast elkaar kunnen bestaan. Noch de bewoordingen van de Campagne en de Code, noch de doelstelling daarvan leiden daarom tot de conclusie dat het systeem wordt uitgesloten. Zodoende kan reeds hierom niet worden geoordeeld dat de Campagne en de Code naar hun aard geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de mededinging.

12. Met betrekking tot de economische context heeft HEM verwezen naar het rapport van OmniCLES. Daaraan ontleent zij de stelling dat er geen logische verklaring is voor het feit dat geen enkel CBL-lid de invoering van het systeem wilde overwegen. Voorts is daarin opgenomen dat er een economisch motief is voor de collectieve uitsluiting van het systeem, namelijk het voorkomen van een “race to the top” op het terrein van leeftijdscontrole. Jumbo heeft een en ander gemotiveerd betwist en onder meer verwezen naar het feit dat ook na 12 juni 2008 in ieder geval door C1000 het systeem is getest en dat door Jumbo de invoering is overwogen. Voorts heeft zij verwezen naar een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 september 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:9474), waaruit is af te leiden dat Albert Heijn op grond van inhoudelijke bezwaren tegen het systeem haar franchisenemer mocht verbieden dit in te voeren. Het hof is van oordeel dat uit deze feiten in ieder geval moet worden afgeleid dat er na 2008 nog door verschillende supermarkten is overwogen het systeem in te voeren. Uit het memo van C1000 van 6 april 2011 en de interne e-mail van Jumbo van 16 maart 2012 moet worden afgeleid dat er in ieder geval binnen de (C1000- en latere) Jumbo-organisatie praktische bezwaren tegen de invoering van het systeem waren. Het komt het hof ook niet onaannemelijk voor dat dergelijke praktische overwegingen van individuele supermarkten of hoofdorganisaties een belangrijke belemmering zijn geweest voor het slagen van het systeem op de markt omdat voorzienbaar is dat bepaalde groepen klanten het onaantrekkelijk of onnodig zullen vinden om gefotografeerd te moeten worden. Het hof deelt niet het standpunt van HEM dat deze interne stukken buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat zij jonger zijn dat de Campagne en de Code. Niet alleen is dat standpunt ten aanzien van de Code niet juist, maar bovendien is de stelling dat de Campagne en de Code het systeem (dwingend) uitsluiten, niet te verenigen met dat feitelijke gedrag van enkele leden van het CBL en de op een inhoudelijke afweging gebaseerde keuze die daaruit blijkt. Bij die stand van zaken kan daarom ook op grond van de door HEM aangevoerde economische context niet worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. Haar opmerkingen over de juridische context maken dit niet anders. Dat betekent dat de
grieven 2 en 3slagen.

13. Voor het geval zou worden geoordeeld dat van een strekkingsbeperking geen sprake is, heeft HEM aangevoerd dat de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Bij de beoordeling van de vraag of de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben, heeft te gelden dat HEM dient te stellen en te bewijzen dat hiervan sprake is. Daartoe dient zij met een zekere mate van waarschijnlijkheid aan te tonen dat de Campagne of de Code een merkbare invloed hebben op de mededinging op de betreffende markt. Daarbij moet de actuele context worden onderzocht waarbinnen de mededinging zonder de Campagne of de Code zou bestaan. Daarvoor is een analyse van de relevante markt noodzakelijk, met een analyse van de positie die de Campagne en de Code daarop innemen.

14. Voor zover de stellingen van HEM in dit verband tot uitgangspunt nemen dat de Campagne en de Code het gebruik van het systeem uitsluiten verwijst het hof naar hetgeen daarover hierboven is overwogen en waaruit blijkt dat dat uitgangspunt onjuist is.

15. HEM heeft in dit verband verder verwezen naar de conclusies van OmniCLES, die ook in dit verband door Jumbo zijn weersproken. Het hof is van oordeel dat binnen het hierboven gegeven kader onvoldoende aannemelijk is geworden dat het feit dat het systeem geen positie op de markt heeft kunnen veroveren, het gevolg is van de Campagne en de Code. De gegevens uit het rapport van OmniCLES worden, zoals Jumbo terecht heeft aangevoerd, weersproken door het feit dat er ook na 2008 feitelijk door CBL-leden is overwogen tot invoering van het systeem over te gaan, maar dat die daadwerkelijke invoering is afgestuit op bezwaren tegen het systeem als zodanig. Dat de keuze van de supermarkten is ingegeven door de Campagne en de Code kan dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen. Naar het hof hiervoor heeft overwogen is niet onaannemelijk dat de minder klantvriendelijke elementen van het systeem bij de keuze om daarvoor niet te kiezen een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Dat geldt ook voor het geval van C1000, waarop HEM haar stellingen mede baseert, omdat uit het enkele feit dat C1000 de invoering van het systeem heeft afgebroken, niet kan worden afgeleid dat dit door de Campagne en de Code komt.

16. HEM heeft in dit verband verwezen naar een uitlating van een voormalig president-commissaris van C1000, waarin hij aangeeft te hebben begrepen dat de “lijn van het CBL” zal worden gevolgd. Die uitlating leidt, wat daar verder ook van zij gelet op het verweer dat Jumbo in dit verband heeft gevoerd, niet tot een ander oordeel omdat het feit dat de CBL-lijn wordt gevolgd niet afdoet aan de individuele afweging die op grond van feitelijke bezwaren tegen het systeem kan zijn gemaakt. Datzelfde geldt voor het feit dat franchisenemers geen toestemming van hun hoofdorganisaties hebben gekregen om het systeem in te voeren.

17. HEM heeft zich voorts beroepen op de hierboven weergegeven schriftelijke verklaring van A. Groenewegen van 5 januari 2016. Het hof acht ook die verklaring onvoldoende concreet om daarop de conclusie te kunnen baseren dat de Campagne en de Code tot gevolg hebben gehad dat de mededinging is beperkt. Niet alleen is in die verklaring immers ook opgenomen dat de supermarktketen Plus het systeem te duur vond, hetgeen duidt op een zelfstandige afweging van Plus, maar ook is in die verklaring niet geconcretiseerd welke druk er vanuit het CBL op Plus is uitgeoefend om niet met het systeem te werken.

18. Bij deze stand van zaken is het onvoldoende aannemelijk dat als gevolg van de Campagne en de Code de mededinging is verstoord. Een bewijsaanbod dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld, ontbreekt, zodat de stellingen van HEM falen.

19. Het bovenstaande betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een handelen in strijd met artikel 6 Mw Pro. De vordering van HEM stuit daarop af en de overige grieven kunnen onbesproken blijven. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en HEM zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 maart 2016,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van HEM af;
veroordeelt HEM in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Jumbo tot op 9 maart 2016 begroot op € 613,- aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat;
veroordeelt HEM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Jumbo tot op heden begroot op € 77,75 explootkosten, € 718,- griffierecht, en € 2.682,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart de kostenveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, S.A. Boele en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.