ECLI:NL:GHDHA:2017:3651 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging loonbetaling tijdens ziekte ondanks re-integr...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.188.614/02

Zaaknummer rechtbank : 4338208 CV EXPL 15-33719

arrest van 10 oktober 2017

inzake

Stichting Antes,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

nader te noemen: Antes,

advocaat: mr. G.F. van den Ende te Rotterdam,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. B.M. Voogt te Rotterdam.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 19 april 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. In dit tussenarrest is als datum van het appelexploot abusievelijk vermeld 28 juli 2015; de juiste datum is 23 maart 2016. De bij dit tussenarrest bevolen comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden op 23 mei 2016. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Antes een memorie van grieven (met producties) genomen, waarin zij twee grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met één productie) heeft bestreden. [geïntimeerde] heeft vervolgens nog een akte overlegging verklaring (met één productie) genomen, waarop Antes bij antwoordakte heeft gereageerd. Ter rolle van 14 maart 2017 is de zaak ambtshalve geroyeerd, waarna de zaak opnieuw is opgebracht op de rol van 23 mei 2017. Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.23 van haar vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.

2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

2.1

[geïntimeerde] is sinds 2007 in dienst van Antes. Op 11 september 2014 heeft hij zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op dat moment geoordeeld dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt was, maar dat er sprake was van een arbeidsconflict. Op 12 november 2014 heeft het UWV geoordeeld dat [geïntimeerde] op de dag van zijn ziekmelding niet in staat was om te werken. Gesprekken tussen [geïntimeerde] en Antes verliepen moeizaam, onder meer doordat Antes weigerde om in gesprek te gaan met [geïntimeerde] in het bijzijn van de door hem aangewezen zaakwaarnemer, [de zaakwaarnemer], met wie Antes een conflict had.

2.2

Op 12 maart 2015 heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] in het kader van zijn re-integratie inzetbaar geacht voor 2 dagen van 2 uur per week voor een periode van twee weken, waarna wekelijks met twee uur verder kon worden uitgebreid. [geïntimeerde] heeft Antes vervolgens bij e-mail van 16 maart 2015 bericht dat hij geen vertrouwen heeft in de bedrijfsarts en dat hij het UWV nogmaals om een deskundigenoordeel zal vragen. [geïntimeerde] heeft het UWV echter niet meer om een deskundigenoordeel gevraagd. Een door Antes ingeschakelde verzekeringsarts van Lechner Consult heeft het oordeel van de bedrijfsarts onderschreven. Antes heeft vervolgens [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek over zijn re-integratie. Dit gesprek heeft geen doorgang kunnen vinden, omdat Antes bleef weigeren om dit gesprek te voeren in het bijzijn van [de zaakwaarnemer] terwijl [geïntimeerde] geen andere zaakwaarnemer wenste, en Antes evenmin bereid was om de kosten van de eventuele bijstand van de advocaat van [geïntimeerde] tijdens een gesprek te betalen.

2.3

Bij brief van 16 juli 2015 heeft Antes aan [geïntimeerde] geschreven dat zij met ingang van die dag de betaling van het loon van [geïntimeerde] zou stopzetten, bij gebrek aan medewerking door [geïntimeerde] aan het maken van afspraken over zijn re-integratie. In diezelfde brief deelt Antes mee dat zij een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. Antes heeft [geïntimeerde] vervolgens wederom uitgenodigd voor een gesprek, zij het met de eis dat dit gesprek zou plaatsvinden buiten de aanwezigheid van [de zaakwaarnemer], waarop [geïntimeerde] niet is ingegaan. Op 5 augustus 2015 heeft een arbeidsdeskundige van het UWV onder meer overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft willen meewerken aan het deskundigenoordeel, en geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] niet voldoende waren. Naar aanleiding van een door [de zaakwaarnemer] namens [geïntimeerde] ingediende klacht tegen dit deskundigenoordeel, heeft de klachtenambassadeur van het UWV geoordeeld dat er geen wederhoor had plaatsgevonden, zodat het UWV in redelijkheid niet tot haar oordeel heeft kunnen komen.

3. [geïntimeerde] heeft Antes op 28 juli 2015 gedagvaard en gevorderd, kort en zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter de loonstop zou vernietigen dan wel Antes zou opdragen de loonstopzetting terug te draaien, en subsidiair Antes zou veroordelen tot betaling van het ten onrechte ingehouden loon, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Antes in de rente en kosten. [geïntimeerde] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het verwijt van Antes dat hij onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, onterecht is en dat Antes derhalve niet gerechtigd was om de doorbetaling van het loon tijdens zijn ziekte stop te zetten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen en Antes veroordeeld tot betaling van het vanaf 16 juli 2015 ingehouden loon, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Antes in de proceskosten. Antes is hiervan in hoger beroep gekomen.

4. Antes heeft in het kader van grief I allereerst aangevoerd dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte in zijn vordering heeft ontvangen en die vordering heeft toegewezen, aangezien [geïntimeerde] bij zijn eis geen verklaring heeft gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV, als bedoeld in artikel 7:629a BW.

5. Deze grief wordt verworpen. Ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon bij ziekte af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV, omtrent (onder meer) de nakoming door de werknemer van zijn re-integratieverplichtingen als vermeld in artikel 7:660a BW. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het overleggen van een deskundigenverklaring van het UWV in dit geval in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW). Dit verweer slaagt. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat Antes in juli 2015, derhalve kort voor het uitbrengen van de dagvaarding, aan hem had meegedeeld dat zij een deskundigenoordeel bij het UWV had aangevraagd over de vraag of [geïntimeerde] aan zijn re-integratieverplichtingen voldeed. Gelet op dit verzoek van Antes aan het UWV, en rekening houdend met de omstandigheid dat met het aanvragen van een dergelijk deskundigenoordeel kosten zijn gemoeid terwijl het loon van [geïntimeerde] door Antes was stopgezet, kon in redelijkheid niet van [geïntimeerde] worden gevergd dat hij ook van zijn kant nog eenzelfde verzoek aan het UWV zou doen. Het stond [geïntimeerde] derhalve vrij om, zonder een eigen aanvraag bij het UWV, zijn loonvordering aan de rechter voor te leggen. Nu de door Antes aangevraagde deskundigenverklaring bij conclusie van antwoord, en derhalve nog voor de comparitie van partijen bij de kantonrechter, is overgelegd, is Antes door de gang van zaken redelijkerwijs niet in haar verdedigingsbelang geschaad.

6. Grief II richt zich tegen r.o. 4.3 van het vonnis van de kantonrechter, welke overweging luidt:
“4.3 De vraag is dan, aan wie het te wijten is dat er geen gesprek over concrete afspraken over de re-integratie van eiser heeft kunnen plaatsvinden. De kantonrechter is van oordeel dat hierbij de verantwoordelijkheid primair bij gedaagde ligt. In de eerste plaats gaat het hier om het, door gedaagde als zodanig erkende, recht van de werknemer om zich bij gesprekken als de onderhavige te laten bijstaan door een derde. Dit biedt de werknemer in kwestie in beginsel, binnen de grenzen van het betamelijke, een vrije keus voor wat de persoon van zijn begeleider betreft, welk recht de werkgever niet zonder redelijke grond mag inperken. Het hebben van een conflict met de beoogd begeleider levert op zichtzelf onvoldoende grond op voor de werkgever om de aanwezigheid van die begeleider bij een gesprek met de werknemer te weigeren, zeker als, zoals hier, dat conflict geheel los staat van het onderwerp van het gesprek. Dat hier sprake is van een zodanig ernstig conflict tussen gedaagde en [de zaakwaarnemer], dat van gedaagde in redelijkheid niet gevergd kan worden ermee in te stemmen dat hij bij gesprekken met eiser aanwezig is, is onvoldoende gebleken. Van een organisatie als die van gedaagde, met meer dan tweeduizend medewerkers, mag verwacht worden dat zij op een professionele manier met een kwestie als deze omgaat en geen belemmeringen opwerpt voor een soepel re-integratietraject. Dat had zij kunnen doen door personen af te vaardigen voor het gesprek die niet persoonlijk of direct zijn betrokken bij het conflict met [de zaakwaarnemer] of door aan zijn deelname aan het gesprekvoorwaarden te stellen, bijvoorbeeld ten aanzien van de in acht te nemen discretie en geheimhouding, en de daarover te maken afspraken in een schriftelijke overeenkomst vast te leggen en deze te bekrachtigen door op overtreding daarvan een substantiële boete te stellen.”

7. Antes klaagt erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat hier sprake is van een zodanig ernstig conflict tussen Antes en [de zaakwaarnemer], dat van Antes in redelijkheid niet gevergd kon worden ermee in te stemmen dat [de zaakwaarnemer] bij gesprekken met [geïntimeerde] aanwezig is. Antes wijst er in haar memorie van grieven (nogmaals) op dat [de zaakwaarnemer] op alle mogelijke manieren tracht medewerkers van Antes te beschadigen door berichten en afbeeldingen in de sociale media, welke berichten zelfs tot enkele aangiftes wegens smaad hebben geleid, dat [de zaakwaarnemer] afspraken schendt die met hem zijn gemaakt, dat hij op internet persoonsgegevens van (gewezen) patiënten publiceert, en dat hij zowel uit eigen hoofde als in zijn hoedanigheid van gemachtigde van [geïntimeerde] vele gerechtelijke procedures bij de kantonrechter entameert. Antes stelt zich op het standpunt dat zij van haar medewerkers niet mag verlangen dat zij met [de zaakwaarnemer] in gesprek moeten en daarbij de aanmerkelijke kans lopen ook in de sociale media onderwerp van spot en smaad te worden. Bovendien vereist het voeren van re-integratiegesprekken naar het inzicht van Antes een klimaat van welwillendheid en wederzijds begrip, aan welk klimaat [de zaakwaarnemer] geen enkele bijdrage zal kunnen leveren. Antes wijst er voorts nog op dat zij zich na het vonnis van de kantonrechter bereid heeft getoond tot een re-integratiegesprek met [geïntimeerde] in het bijzijn van [de zaakwaarnemer], maar dat het niet tot een inhoudelijk gesprek is gekomen doordat [de zaakwaarnemer] namens [geïntimeerde] het standpunt innam dat het gesprek geen doorgang kon vinden omdat er van tevoren op initiatief van Antes geen agenda was opgesteld en er naast de re-integratiedeskundige en maatschappelijk werker een tweetal directieleden niet aanwezig waren. Voorts wijst Antes op enkele nieuwe, door [de zaakwaarnemer] namens zichzelf en/of [geïntimeerde] geëntameerde, juridische procedures.

8. Het hof verwerpt ook deze grief. Indien Antes op grond van haar ervaringen met [de zaakwaarnemer], zoals zij die in deze procedure heeft aangevoerd (die overigens door [geïntimeerde] zijn betwist), niet in gesprek wilde met [geïntimeerde] over zijn re-integratie in het bijzijn van [de zaakwaarnemer], lag het primair op de weg van Antes als goed werkgever om hiervoor een oplossing te zoeken en te vinden. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat hij slechts vertrouwen had in [de zaakwaarnemer] en in zijn advocaat, en dat hij verder geen familie of vrienden had die hem bij zijn re-integratiegesprek konden vergezellen. Het belang van [geïntimeerde] bij zijn re-integratie was zodanig groot dat van Antes in redelijkheid mocht worden verwacht dat zij de aanwezigheid bij het gesprek van [de zaakwaarnemer] – ondanks alles – accepteerde, eventueel met nadere afspraken omtrent geheimhouding, dan wel dat zij [geïntimeerde] (bijvoorbeeld) financieel in staat zou stellen zich te laten bijstaan door zijn advocaat. [geïntimeerde] behoorde niet het slachtoffer te worden van het conflict tussen Antes en [de zaakwaarnemer]. Antes is op dit punt tekort geschoten. Hetgeen Antes nog heeft opgemerkt over het door [de zaakwaarnemer] afgezegde gesprek na het vonnis van de kantonrechter en over nieuwe juridische procedures die [de zaakwaarnemer] tegen Antes heeft aangespannen, doet aan het voorgaande niet af. Ter beoordeling ligt immers de vraag voor of Antes in juli 2015 gerechtigd was het loon van [geïntimeerde] stop te zetten wegens onvoldoende re-integratie inspanningen. Hetgeen (veel) later tussen Antes en [de zaakwaarnemer] is voorgevallen kan daarbij geen rol spelen.

9. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Antes zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het salaris van de advocaat in hoger beroep heeft het hof begroot op 2 punten op de voet van tarief II van het liquidatietarief; de akte overlegging verklaring van [geïntimeerde] heeft het hof gelet op de summiere inhoud ervan niet meegerekend.

10. Het hof passeert het bewijsaanbod van Antes nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 30 december 2015;

- veroordeelt Antes in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, H.J. van Kooten en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.