Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.158.779/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/415035/ HA ZA 12-345
arrest van 5 december 2017
inzake
OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V.,
gevestigd te Maarssen,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Hotel Zeestraat,
advocaat: mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland te Den Haag,
tegen
Lirema B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Lirema,
advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot aan 2 december 2014 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 27 januari 2015. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Bij memorie van grieven met producties heeft Hotel Zeestraat vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Lirema de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Hotel Zeestraat heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met productie).
Vervolgens hebben partijen op 10 oktober 2017 de zaak doen bepleiten, Hotel Zeestraat door mr. Beelaerts van Blokland, voornoemd, en Lirema door mr. P. Koeslag, advocaat te Schijndel, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 10 april 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Hotel Zeestraat drijft een onderneming die zich richt op het ontwikkelen van een
vastgoedproject aan de Zeestraat te Den Haag. De ontwikkeling betrof een hotel (onder de
naam Hilton), met een daaronder gelegen parkeergarage, op het perceel dat plaatselijk
bekend is als Zeestraat 35 (hierna: perceel Zeestraat 35) en gelegen is op de hoek van de
Zeestraat en de Mauritskade. In het verleden was op dit perceel een PTT-kantoor gevestigd.
Hotel Zeestraat heette destijds MBB Project 40 BV en is een dochtervennootschap van de
vennootschappen Hillgate Properties NV (hierna: Hillgate) en [...-Groep] BV (hierna: [...-Groep]
). In het navolgende omvat de aanduiding Hotel Zeestraat mede MBB Project 40 BV.
1.2
Achter het perceel Zeestraat 35, vanuit de Zeestraat gezien, ligt een perceel waarop
destijds een sportclub met zwembad ("Zwembad Mauritskade") was gevestigd. Dit perceel
is plaatselijk bekend als Mauritskade 4-6. Lirema drijft een onderneming die zich
bezighoudt met onder meer de ontwikkeling en exploitatie van parkeergarages. Voor dit
doel heeft zij op 12 januari 2007 het perceel Mauritskade 4-6 verworven. Zij ontwikkelde
daar een parkeergarage met een capaciteit van ongeveer 200 auto's, met daarboven
een health club. Het perceel was in 2005 eigendom van David Lloyd Sports & Health Club
(hierna: David Lloyd). De toen op dat perceel aanwezige sportclub c.a. werd geëxploiteerd
door Cleopatra's Mauritskade BV (hierna: Cleopatra). David Lloyd had het plan opgevat om
op dit perceel onder haar eigen merk een health club met zwembad tot stand te brengen.
Haar plan voorzag ook in de bouw van een ondergrondse parkeergarage. Voor de
bouwplannen zijn twee aannemers ingeschakeld, te weten [aannemer 1] BV
(hierna: [aannemer 1]) voor de health club (de bovenbouw) en voor de aanleg van de hierna te noemen in- en uitrit (hierna: de inrit), en BAM Civiel BV (hierna: BAM) voor de
parkeergarage.
1.3
Sinds jaar en dag bestaat ten gunste van het perceel Mauritskade 4-6 en ten laste
van het perceel Zeestraat 35 (in dit verband soms aangeduid als Zeestraat 5-7 of als
Zeestraat 5-11) een erfdienstbaarheid van "weg van- en naar de Zeestraat". Deze
erfdienstbaarheid wordt hierna ook aangeduid als "het recht van overpad". De plannen van
David Lloyd voorzagen mede in een inrit over het perceel Zeestraat 35 naar de beoogde
parkeergarage op het perceel Mauritskade 4-6. Tussen David Lloyd en Hotel Zeestraat is in
2005 in algemene zin afgesproken dat er een nieuwe erfdienstbaarheid, ter vervanging van
de bestaande, zou worden gevestigd om deze inrit mogelijk te maken.
1.4
In een brief van Hillgate aan [aannemer 1] van 24 april 2005 is het volgende opgenomen:
“Zoals met u afgesproken tijdens ons overleg op vrijdag 14 april jl. bevestigen wij u hierbij dat wij in goed overleg overeengekomen zijn dat de bouwaanvraag voor de inrit naar de ondergrondse parkeergarage onder het toekomstige gebouw van David Lloyd, met een aftakking naar de bestaande parkeerkelder onder het toekomstige hotel, door [aannemer 1] verzorgd zal worden nadat door ons goedkeuring gegeven is op de tekeningen. De inrit wordt gerealiseerd op grond van MBB Project 40 BV.
Gezien het feit dat de realisatie van de inrit naar beide kelders voor beiden van groot belang is en essentieel voor het verkrijgen van een bouwvergunning, zijn wij in geval van realisatie van het hotel bereid een deel van de kosten van de gezamenlijke inrit voor onze rekening te nemen. (…)”
1.5
Op 23 maart 2006 heeft Hotel Zeestraat een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend. B & W hebben de vergunning verleend op 3 november 2006. In de desbetreffende vrijstelling van bepalingen van het geldende bestemmingsplan hebben B & W de voorwaarde gesteld dat Hotel Zeestraat ten behoeve van het hotel 54 parkeerplaatsen zou realiseren onder het hotel en voorts zou kunnen beschikken over 72 parkeerplaatsen elders. Na enkele aanpassingen in het bouwplan heeft Hotel Zeestraat op 8 maart 2007 een nieuwe bouwvergunning aangevraagd, die op 19 april 2007 is verleend. B & W hebben aan deze vergunning de voorwaarde verbonden dat ten behoeve van het hotel 100 parkeerplaatsen zouden worden gehuurd in de (nog tot stand te brengen) parkeergarage op het perceel Mauritskade 4-6.
1.6
Op 19 december 2005 heeft [...-Groep] aan Lirema het volgende bericht:
“Wij hebben aangegeven bereid te zijn mee te werken aan vestiging van een recht van overpad naar -en van- de toekomstige parkeergarage via ons terrein, echter slechts onder gelijktijdige intrekking van de bestaande erfdienstbaarheden m.b.t. het voormalige zwembad. (…)" .
1.7
Bij brief van 3 juli 2006 heeft Hotel Zeestraat aan [aannemer 1] onder meer het volgende bericht:
“(….) U heeft ons het voorstel gedaan om de kosten voor de open inrit gezamenlijk te dragen met een gelijke verdeling, terwijl u de kosten voor het dak op de inrit en de kosten ten gevolge van de verschuiving van één travee geheel bij ons in rekening wil brengen. Daarbij zouden de kosten voor de doorbraak naar de bestaande kelder onder het hotel geheel voor onze rekening zijn.
U zult begrijpen dat wij met een dergelijke verdeling van de kosten absoluut niet in kunnen stemmen. Eerder hebben wij aangegeven te denken aan een verdeling van de kosten naar rato van het aantal te ontsluiten parkeerplaatsen in het geval een aansluiting op de kelder onder het hotel wordt gerealiseerd.
(….)
Graag maken wij op korte termijn concrete afspraken over de kostenverdeling met u en David Lloyd, evenals afspraken over grondgebruik en erfdienstbaarheden. Gelijktijdig willen wij daarbij concrete afspraken maken over het gebruik van parkeerplaatsen onder het gebouw van David Lloyd door gasten van het hotel, zodat er in één keer een totaalakkoord gesloten kan worden. (…)”
1.8
David Lloyd heeft op 22 februari 2006 een bouwvergunning aangevraagd
voor de beoogde bouw op het perceel Mauritskade 4-6. Hierin is voorzien in een inrit onder
het toekomstige hotel op het perceel Zeestraat 35 naar de respectieve parkeerkelders. Korte
tijd later heeft David Lloyd afgezien van het tot stand brengen van haar plannen voor het
perceel Mauritskade 4-6. B&W hebben de door David Lloyd gevraagde bouwvergunning
op 30 juni 2006 verleend. De brief waarin de bouwvergunning is opgenomen, vermeldt
onder meer het volgende:
"Voorts maakt onderhavige locatie onderdeel uit van een deel van het centrum, dat al geruime tijd gekenmerkt wordt door een stokkende ontwikkeling. Dit deel van de
binnenstad, gelegen aan een belangrijke route van het historisch centrum naar het
Vredespaleis én Scheveningen, moet een belangrijker rol spelen in het economisch
functioneren van de stad. Met de definitieve komst van het Hilton-hotel op het
aangrenzende perceel aan de Zeestraat ontstaat een unieke en naar onze mening eenmalige gelegenheid om de gehele hoek in één keer en als één geheel te herontwikkelen en van de gelegenheid gebruik te maken om aan deze zijde van de binnenstad een fors aantal openbare parkeerplaatsen te realiseren, welke zijn gesitueerd onder het nieuwe complex (…)"
1.9
Op 14 juli 2006 heeft David Lloyd het perceel Mauritskade 4-6 in eigendom
overgedragen aan Cleopatra. Op 20 november 2006 is de zojuist genoemde bouwvergunning
overgeschreven op naam van Cleopatra. Kort tevoren, op 13 oktober 2006, had Hotel
Zeestraat aan Cleopatra (ter attentie van [naam 1]) onder meer het volgende bericht:
"In het recente verleden zijn verschillende gesprekken gevoerd tussen jou / David Lloyd en [...-Groep] / HILLGATE over wederzijds gebruik van de inrit en parkeerplaatsen in de voorgestane nieuwbouwsituatie, waarbij aan de Mauritskade een ondergrondse parkeergarage zou worden gerealiseerd met daarop een sportclub met zwembad van David Lloyd en aan de Zeestraat een Hilton hotel. Onderdeel van de afspraak in verband met het gebruik van de inrit over ons terrein zou zijn de verdeling van de bouwkundige kosten van de inrit naar rato van het aantal parkeerplaatsen tussen de beide eigenaren van de garages. Verder is gesproken over een gereduceerd parkeertarief voor de hotelgasten en de mogelijkheid bij bepaalde evenementen in het hotel van te voren parkeerplaatsen te reserveren."
1.1
Nadat Cleopatra het perceel Mauritskade 4-6 op 12 januari 2007 had overgedragen
aan Lirema, is de desbetreffende bouwvergunning op 26 januari 2007 op naam van Lirema
gesteld. Lirema en Cleopatra hebben afgesproken dat de tot stand te brengen health club na
de bouw zou worden geëxploiteerd door Cleopatra. Lirema had de bedoeling dat de tot stand
te brengen parkeergarage zou worden geëxploiteerd door ParkKing Exploitatie BV (hierna;
ParkKing). Lirema houdt alle aandelen in ParkKing.
1.11
Met een brief van 14 februari 2007 heeft ParkKing aan Hillgate (ten behoeve van
Hotel Zeestraat) het volgende voorstel gedaan voor een gereduceerd parkeertarief:
"In aansluiting op (…) doen wij u bij dezen een voorstel toekomen betreffende het huren van 25 parkeerplaatsen ten behoeve van het Hilton hotel. Tevens doen we u een voorstel voor het afnemen van dagkaarten ten behoeven van de bezoekers en personeel van het Hilton hotel.
(…)
Wij kunnen u verder mededelen dat onze planning voor de bouw van de parkeergarage erop gebaseerd is dat garage op 1 augustus 2008 gebruiksklaar.
Ten aanzien van de bijdrage in aanlegkosten van de inrit zijn wij bereid dit te doen naar rato van het aantal te gebruiken parkeerplaatsen. Wij zullen u hierover nog nader informeren.
De genoemde bedragen zijn prijspeil 01-08-'08 en worden jaarlijks geïndexeerd."
1.12
Met een brief van 14 mei 2007 heeft ParkKing aan Hillgate gevraagd nogmaals te
bevestigen dat ten behoeve van de inrit naar de parkeergarage een nieuw recht van
erfdienstbaarheid zou worden gevestigd. Hierop heeft Hillgate met een brief van 24 mei
2007 bevestigd dat zij haar volledige medewerking zou verlenen aan het vestigen van een
nieuw recht van overpad.
1.13
Gelet op de aan haar gestelde eis van B&W met betrekking tot de parkeerplaatsen
in de garage op het perceel Mauritskade 4-6, heeft Hotel Zeestraat met een brief van 28 juni
2007 aan ParkKing een voorstel voorgelegd dat inhoudt dat zij, Hotel Zeestraat: (i) van
ParkKing tegen nader te bepalen voorwaarden 100 parkeerplaatsen in de toekomstige
ondergrondse parkeergarage aan de Mauritskade zou huren en (ii) volledige medewerking
zou geven aan de vestiging van een nieuw recht van overpad met betrekking tot de
voorgenomen in- en uitrit van de parkeergarage, ter vervanging van het bestaande recht van
overpad, en wel eveneens onder nader te bepalen voorwaarden. ParkKing heeft deze brief
voor akkoord ondertekend en aan Hotel Zeestraat teruggestuurd.
1.14
Naast de percelen Zeestraat 35 en Mauritskade 4-6 ligt, op de Zeestraat, een
perceel met het monumentale gebouw van het Panorama Mesdag. Dit perceel is eigendom
van B.V. Panorama Mesdag. In de tweede helft van 2007 zijn, als gevolg van de
bouwwerkzaamheden voor de parkeergarage, verzakkingen ontstaan aan dat gebouw. Dit
heeft geleid tot stillegging van de bouw en ontruiming van de bouwplaats door BAM in
mei/juni 2008. Tussen Lirema en BAM is een geschil ontstaan, dat heeft geleid tot een
procedure in twee instanties voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De uitkomst
hiervan was, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat de Raad van Arbitrage bij
appelvonnis van 31 mei 2011 BAM heeft veroordeeld het werk overeenkomstig de
gemaakte afspraken in volle omvang voort te zetten en uiterlijk op 1 mei 2012 op te leveren.
1.15
Met een brief van 9 januari 2008 heeft ParkKing aan Hotel Zeestraat bericht dat
van die datum af de zaken van juridische of financiële aard (recht van overpad, kosten
hellingbaan, enz.) zullen worden behandeld door Lirema en dat de behandeling van alles
wat samenhangt met de exploitatie van de parkeergarage (kosten parkeerplaatsen,
abonnementen, enz.), bij haar, ParkKing, berust.
1.16
Op deze brief heeft Hotel Zeestraat gereageerd met een brief van 11 februari 2008,
waarin zij aan ParkKing meedeelt dat alle door ParkKing genoemde onderwerpen met
elkaar samenhangen. Volgens Hotel Zeestraat zal overeenstemming moeten worden bereikt
over "een totaalpakket". Hotel Zeestraat heeft een zelfde brief aan Lirema gezonden. Zij
heeft hierin tevens te kennen gegeven dat voor haar essentieel is dat de inrit én de
parkeergarage gereed zijn voor gebruik op het moment van oplevering van het hotel, naar
verwachting medio 2009.
1.17
In 2008 heeft Hotel Zeestraat aan Lirema gevraagd of het mogelijk was de voorziene bouwvolgorde te wijzigen, in deze zin dat eerst de inrit zou worden aangelegd en
vervolgens de rest van de parkeergarage op perceel Mauritskade 4-6. Blijkens een e-mailbericht van 15 juli 2008 van BAM aan Lirema heeft BAM zich op het standpunt gesteld
dat een dergelijke wijziging mogelijk was, maar dat dit extra maatregelen vergde, waarvan
de kosten bij een eerste schatting op € 50.000 zijn begroot. Tussen partijen staat vast dat
voor deze wijziging ook de instemming van B&W nodig was en dat die niet is verkregen.
1.18
Met een brief van 21 november 2008 hebben B&W gereageerd op een brief van
21 november 2008 van Hotel Zeestraat. B&W hebben hierin melding gemaakt van (i) de
bouwaanvraag betreffende het perceel Zeestraat 35, (ii) de vergunning van 3 november 2006
(met de instemming van B&W met de oplossing om de kelder van dit perceel geschikt te
maken voor het parkeren van 54 auto's en om in de nieuw te maken parkeergarage
Mauritskade 4-6 72 parkeerplaatsen onder te brengen) en (iii) het gegeven dat tijdens de
bouw bleek dat de bestaande kelder op het perceel Zeestraat 35 geschikt was voor het stallen
van maximaal 27 auto's. B&W hebben hieraan toegevoegd:
"Om deze reden heeft u aangegeven dat er (…) 99 parkeerplaatsen in de naast gelegen
parkeergarage gehuurd gaan worden. Hiermee konden we instemmen.
In uw brief geeft u aan dat u, na oplevering van uw bouwinitiatief, niet direct kan
beschikken over de hiervoor genoemde (…) 99 parkeerplaatsen omdat de naast gelegen
parkeergarage Mauritskade 4-6 hoogstwaarschijnlijk niet tijdig zal worden opgeleverd.
Om er voor te zorgen dat dit geen beletsel vormt voor de opening van het hotel stelt u voor
om tijdelijk het parkeren op een andere manier op te lossen. Deze oplossing houdt in het
tijdelijk huren van (…) 99 parkeerplaatsen in de parkeergarage onder het Malieveld.
Hoewel deze oplossing niet voldoet aan het gestelde in de bouwverordening gemeente Den
Haag kunnen we, onder de volgende voorwaarden, alstijdelijkeoplossing, instemmen. (…)"
1.19
Met een brief van 24 november 2008 heeft Hotel Zeestraat Lirema aangespoord om
in het tweede kwartaal van 2009 met de bouw te beginnen, opdat de bouw voltooid kan zijn tegelijk met de verwachte opening van het hotel Hilton, eind 2009. In deze brief is onder
meer het volgende vermeld:
"In het Zeestraat overleg van 28 oktober jl, waarbij Lirema helaas niet vertegenwoordigd
kon zijn, is opnieuw de bouwvolgorde van de onderdelen "inrit met hellingbaan" versus
"garage" aan de orde geweest.
In dit overleg hebben wij reeds gemeld dat [Hotel Zeestraat] aan het maken van definitieve
afspraken over de bouw van de inrit hoge prioriteit geeft.
(…)
Indien er voor ons op korte termijn onvoldoende waarborgen zijn dat de inrit ten tijde van de oplevering van het hotel gereed is zullen wij genoodzaakt zijn naar een alternatieve oplossing te zoeken.
Hierbij denken wij aan het creëren van een toegang naar onze garage via een autolift.
(…)"
1.2
Deze brief van Hotel Zeestraat heeft geleid tot nader overleg van haar (in de
personen van haar directeuren [directeur 1] en [directeur 2]) met Lirema (de heren [naam 2] en [naam 3])
op 13 januari 2009. In het daarvan door Lirema opgemaakte gespreksverslag is Hotel
Zeestraat aangeduid als HZ. Het verslag houdt onder meer het volgende in:
"Aanwezigen zijn het er over eens dat er vier onderwerpen aan de orde moeten komen waar
partijen harde afspraken over moeten maken.
1) Het formeel regelen van het recht van overpad c.q. een opstalrecht of dergelijke om
de entree via het perceel van HZ naar de garage, die door Lirema wordt ontwikkeld,
mogelijk te maken.
2) Het in kaart brengen van de aantallen gewenste parkeerplaatsen door HZ, het regiem
waar deze onder vallen en de financiële consequenties voor HZ.
3) De kostenverdeling voor de aanleg van de inrit tussen HZ en Lirema.
4) De realisatievolgorde van de bouwdelen van de parkeergarage van Lirema c.q. de
datum waarop HZ gebruik kan maken van de door Lirema te realiseren inrit.
De heer [naam 2] geeft aan de onderwerpen graag afzonderlijk te willen bespreken. De heer
[directeur 2] kan zich hier in vinden maar is wel van mening dat het een integraal verhaal moet
worden, zodat recht wordt gedaan aan alle belangen van HZ en Lirema.
Aanwezigen spreken af dat de onderwerpen afzonderlijk zullen worden behandeld en per
onderdeel, waar nodig, Lirema een voorstel zal doen aan HZ. Uiteindelijk wenst HZ een
integrale afweging te maken.
(…)
Lirema geeft aan alle vertrouwen te hebben in een bouwstart medio maart/april van dit jaar.
Conform de planning van de BAM zou oplevering dan tegen het eind van dit jaar mogelijk
moeten zijn. Voor HZ is er dan geen probleem. Mocht er een uitloop zijn van enkele maanden dan zou dit nog niet tot substantiële problemen hoeven te leiden. (…)"
1.21
Hotel Zeestraat en Lirema hebben in het overleg op 13 januari 2009 afgesproken
dat Lirema aan ParkKing zal verzoeken een aangepast voorstel aan Hotel Zeestraat voor te
leggen. Dit heeft geleid tot een brief van 21 januari 2009 van ParkKing aan Hotel Zeestraat,
waarin onder meer het volgende is vermeld:
"Uw verzoek is om 34 parkeerplaatsen permanent af te nemen en 72 plaatsen flexibel. (…)
De 34 permanente plaatsen kunnen op diverse manieren aan u geleverd worden:
- Op basis van 7-daags abonnementen. Hiermee heeft u 7 dagen per week 24 uur per
dag toegang tot de parkeergarage. U ontvangt hiervoor 34 abonnementspassen. De
kosten voor dit abonnement bedragen € 2.100,-. Dit bedrag geeft u 20% korting op
het standaard tarief vóór een 7-daags abonnement. U heeft dan geen fysiek vaste
plaatsen, maar zwerfplaatsen in de parkeergarage.
- U kunt fysiek vaste plaatsen afnemen. Hierbij zullen er 34 plaatsen van een bordje
"gereserveerd voor gasten Hilton" worden voorzien. De kosten hiervoor zijn
jaarlijks € 5.000,- of eenmalig € 60.000,-, waarbij de plaatsen voor een periode van
20 jaar zijn afgekocht.
Voor de 72 flexibele plaatsen bieden wij u 10% korting op het geldende kortparkeertarief.
U betaalt uitsluitend de werkelijk geparkeerde uren van uw bezoekers. Dit kan op 2
manieren:
- De toegang voor geregistreerd klanten wordt via kentekenherkenning geregeld. U
krijgt een toegang tot een internetpagina, waar u de kentekens van uw gasten kunt
invoeren. Zij kunnen weer gewoon uitrijden en u ontvangt de werkelijk geparkeerde
uren maal het geldende uurtarief minus 10% aan u in rekening gebracht.
- De bezoekers, die niet van te voren bekend zijn, kunnen gewoon een parkeerticket
trekken. Bij de receptie komt een barcode-terminal te staan, waarmee u zelf de
parkeerkaart kunt afrekenen. De bezoeker kan weer gewoon uitrijden en u ontvangt
de werkelijk geparkeerde uren maal het geldende uurtarief minus 10% in rekening
gebracht.”
Hotel Zeestraat heeft dit voorstel niet aanvaard.
1.22
Met een brief van 20 april 2010 heeft Lirema aan Hotel Zeestraat meegedeeld dat
zij binnen vier weken nadien de vestiging van een nieuw recht van overpad wenste en dat
daarna - en afhankelijk van enkele nadere voorwaarden, waaronder het akkoord van BAM -
de instemming van haar, Lirema, met het tijdelijk gebruik van het bouwterrein kon volgen.
Hotel Zeestraat heeft hierop gereageerd met een brief van 26 april 2010, waarin zij meedeelt
te zullen meewerken aan het verlenen van een recht van overpad in het kader van de
vastlegging van "
alle afspraken tussen Lirema en [haar]". In deze brief heeft Hotel Zeestraat
alle afspraken tussen Lirema en [haar]". In deze brief heeft Hotel Zeestraat
verder onder meer vermeld dat zij zich niet kon verenigen met de parkeertarieven die
ParkKing had opgenomen in de brief van 21 januari 2009. Hotel Zeestraat
wenste, "
in het kader van de totale afspraken met de exploitanten van de parkeergarage",
in het kader van de totale afspraken met de exploitanten van de parkeergarage",
een aanvullende korting van 20%. Lirema heeft vervolgens, met een e-mail van 27 april
2010, aan Hotel Zeestraat bericht dat zij de brief van 20 april 2010 voor akkoord getekend
terug wenste te ontvangen, dat het recht van overpad vóór 20 mei 2010 geformaliseerd
diende te zijn bij de notaris en dat de discussie over de parkeertarieven niets met die andere
kwesties te maken heeft en te zijner tijd met ParkKing gevoerd moet worden. Hotel
Zeestraat heeft de brief van 20 april 2010 niet voor akkoord getekend. Overeenstemming
hierover is uitgebleven.
1.23
Hotel Zeestraat heeft aan een externe deskundige, E. Bos (hierna: Bos), verbonden
aan Spark BV, advies gevraagd over de vraag welke tarieven redelijk zijn. In een e-mail van
16 juli 2010 heeft Bos aan Hotel Zeestraat onder meer als volgt geantwoord op dit verzoek:
"Met 20% korting voor zwerfplaatsen bedraagt het abonnemententarief €2.100. Dat is
redelijk.
Dat in genoemde € 5.000 voor de vaste plaatsen al 20% korting zit staat niet in de brief en
is ook niet logisch. Dat zou immers betekenen dat het regulier tarief voor vaste plaatsen
ruim 90% hoger is dan voor zwerfplekken. In de markt gelden toeslagen van 30 tot
maximaal 50%. En dus is een korting van 20% wel redelijk, hetgeen leidt tot een tarief van
€ 4.000 voor een vaste plaats."
1.24
Lirema heeft op dit - aan haar voorgelegde - bericht van Bos gereageerd met een
e-mail van 21 juli 2010, waarin zij aan de heer [directeur 1] van Hotel Zeestraat het volgende heeft
vermeld:
"In onze optiek kan de heer Bos onmogelijk becijferen wat het kostenplaatje van onze
parkeergarage is. Zoals je weet worden de kosten van een vaste plek gerelateerd aan de
totale kosten van de parkeergarage.
Bij het tot stand komen van de tarieven zoals vermeld in het schrijven van ParkKing van 21
januari '09 zijn zij uitgegaan van het kostenplaatje zoals bij aanvang van de bouw bekend
minus 20%. Het tarief voor een vaste parkeerplaats zonder korting zou als dan € 6.250,-
exclusief btw bedragen.
Indien wij deze exercitie opnieuw zouden uitvoeren, komt het tarief voor een vast
parkeerplaats aanzienlijk hoger uit als gevolg van alle vertragingskosten die wij inmiddels
hebben opgelopen als gevolg van het handelen van met name BAM. Wij hebben gemeend
door het voorstel van ParkKing van 21 januari '09 nog steeds gestand te doen ons meer dan
coulant op te stellen en houden dientengevolge vast aan het tarief van € 5.000,- exclusief
btw voor een vaste parkeerplaats."
1.25
In latere contacten met Hotel Zeestraat heeft Lirema een bedrag van € 4.000 per
jaar voor een vaste parkeerplaats het maximaal acceptabele genoemd. Zij heeft voorts te
kennen gegeven dat zij over het tarief tot overeenstemming wil komen mits tegelijk een
overeenkomst met betrekking tot de erfdienstbaarheid kan worden gesloten. Partijen zijn
hierna niet nader tot elkaar gekomen.
1.26
Daartoe veroordeeld bij het in 1.14 genoemde arbitrale appelvonnis van 31 mei
2011, heeft BAM vervolgens de bouwwerkzaamheden ten behoeve van de parkeergarage op
het perceel Mauritskade 4-6 hervat.
1.27
Het hotel Hilton (hierna: het hotel) is op 2 juli 2010 opgeleverd en in gebruik
genomen.
1.28
Sinds enige tijd (november 2012 volgens Hotel Zeestraat, sinds de zomer van dat
jaar volgens Lirema) is de parkeergarage onder het hotel toegankelijk voor auto's. In deze
parkeergarage zijn 27 parkeerplaatsen beschikbaar ten behoeve van het hotel.
1.29
Hotel Zeestraat heeft, in overeenstemming met de onder 1.18 aangehaalde instemming van B&W, elders in Den Haag, onder het Malieveld, parkeerplaatsen gehuurd om te voorzien in de parkeerbehoefte van de hotelgasten. Zij maakte hiertoe gebruik van een zogeheten valet service. Lirema heeft het perceel Mauritskade 4-6 intussen - onder zekere voorwaarden - aan een derde verkocht.
1.3
Een parallelle zaak tussen partijen betrof de parkeertarieven
voor de parkeergarage op het perceel Mauritskade 4-6. Daarover hebben partijen (en ParkKing) een minnelijke regeling bereikt die is vastgelegd in het proces-verbaal van de comparitie van 26 februari 2013.
2. Hotel Zeestraat heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd een verklaring voor recht dat Lirema is tekortgeschoten in haar verplichtingen om de parkeergarage binnen een redelijke termijn gebruiksklaar te hebben opgeleverd en dat Lirema onrechtmatig heeft gehandeld door medewerking te weigeren aan schadebeperkende maatregelen. Voorts heeft zij gevorderd Lirema te veroordelen tot betaling van de door Hotel Zeestraat als gevolg van de vertraging geleden schade, te weten een bedrag van € 185.774,74 en een bedrag van € 241.552,38, subsidiair nader op te maken bij staat.
Deze vorderingen zijn door de rechtbank bij eindvonnis van 16 april 2014 afgewezen, waarbij Hotel Zeestraat is veroordeeld in de proceskosten. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat Lirema wel tekort geschoten is maar dat Hotel Zeestraat geen schade heeft geleden.
3. In hoger beroep heeft Hotel Zeestraat gevorderd (na eiswijziging):
- een verklaring voor recht dat Lirema toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Hotel Zeestraat door de over het perceel Zeestraat 35 lopende in- en uitrit naar de parkeergarage van Lirema en de parkeerkelder van Hotel Zeestraat niet binnen een redelijke termijn, te weten niet op de datum van oplevering van het hotel d.d. 2 juli 2010, althans een door het Gerechtshof te bepalen datum, gebruiksklaar te hebben opgeleverd;
- een verklaring voor recht dat Lirema toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens Hotel Zeestraat door de parkeergarage niet binnen een redelijke termijn, te weten niet op de datum van oplevering van het hotel d.d. 2 juli 2010, althans een door het Gerechtshof te bepalen datum, gebruiksklaar te hebben opgeleverd;
- Lirema te veroordelen tot betaling aan Hotel Zeestraat van een schadevergoeding van € 255.057,52, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 februari 2012;
- een verklaring voor recht dat Lirema onrechtmatig jegens Hotel Zeestraat heeft gehandeld, althans dat Lirema tekortgeschoten is, door haar tijdige medewerking te onthouden aan te treffen schadebeperkende maatregelen, te weten het niet terstond ter beschikking stellen van de in- en uitrit naar de parkeerkelder van Hotel Zeestraat na de oplevering van de in- en uitrit door de aanneemster van Lirema op 1 juni 2012;
- Lirema te veroordelen tot betaling aan Hotel Zeestraat van een schadevergoeding wegens de hiervoor bedoelde onrechtmatige daad ad € 100.650,-, althans € 82.350,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012
- Lirema te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4. Hotel Zeestraat heeft in
principaal appelvier grieven aangevoerd. De eerste grief betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat Lirema met haar aannemer als opleveringsdatum 1 september 2008 is overeengekomen en dat er dus geen ruimte is voor een redelijkheidscorrectie van drie maanden nu de vertraging al ruim twee jaar heeft geduurd. Bovendien heeft Lirema nagelaten de inrit op 1 juni 2012 ter beschikking te stellen. Met grief 2 betwist Hotel Zeestraat dat zij enige schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Grief 3 is gericht tegen de afwijzing van de vordering in eerste aanleg voor zover die zag op kosten voor de valet service. Grief 4 richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
principaal appelvier grieven aangevoerd. De eerste grief betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat Lirema met haar aannemer als opleveringsdatum 1 september 2008 is overeengekomen en dat er dus geen ruimte is voor een redelijkheidscorrectie van drie maanden nu de vertraging al ruim twee jaar heeft geduurd. Bovendien heeft Lirema nagelaten de inrit op 1 juni 2012 ter beschikking te stellen. Met grief 2 betwist Hotel Zeestraat dat zij enige schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Grief 3 is gericht tegen de afwijzing van de vordering in eerste aanleg voor zover die zag op kosten voor de valet service. Grief 4 richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
5. In
voorwaardelijk incidenteel appelheeft Lirema haar eerste grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen haar en Hotel Zeestraat een samenwerkingsovereenkomst zou (hebben) bestaan. Volgens Lirema was er hoogstens sprake van een inspanningsverbintenis. De derde grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kosten van de parkeervoorziening aan de Kortenaerkade op zichzelf bezien als reële schadepost zou kunnen worden beschouwd. De tweede grief is ter gelegenheid van het pleidooi ingetrokken.
voorwaardelijk incidenteel appelheeft Lirema haar eerste grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen haar en Hotel Zeestraat een samenwerkingsovereenkomst zou (hebben) bestaan. Volgens Lirema was er hoogstens sprake van een inspanningsverbintenis. De derde grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de kosten van de parkeervoorziening aan de Kortenaerkade op zichzelf bezien als reële schadepost zou kunnen worden beschouwd. De tweede grief is ter gelegenheid van het pleidooi ingetrokken.
6. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst heeft bestaan en of hieruit (en zo ja, welke) verplichtingen voor Lirema voortvloeiden. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, ontvalt daarmee de grondslag aan de vorderingen van Hotel Zeestraat. Hotel Zeestraat heeft zich op het standpunt gesteld dat met de brieven van 24 april 2005, 3 juli 2006 en 13 oktober 2006 alsmede de respectieve aanvragen om een bouwvergunning vast staat dat (mede in het licht van de door de Gemeente geuite eisen, waardoor partijen in feite tot elkaar veroordeeld waren) dat er een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen bestond. Gezien de onderlinge afhankelijkheid van de plannen was het essentieel dat de plannen gelijktijdig zouden oplopen en gereed zouden komen. Mede gelet op latere mededelingen van Lirema mocht Hotel Zeestraat erop vertrouwen dat de (inrit naar de) parkeergarage gereed zou zijn tegelijk met het hotel of zelfs eerder. Er was dus volgens Hotel Zeestraat sprake van een resultaatsverbintenis.
7. Het hof is van oordeel dat uit de door Hotel Zeestraat aangevoerde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat tussen partijen een rechtens afdwingbare verplichting van Lirema tot het tijdig realiseren van een inrit naar de parkeergarage tot stand is gekomen en evenmin een verplichting tot het tijdig ontwikkelen van de parkeergarage. De brief van 24 april 2005 geeft slechts eenzijdig weer dat er een gezamenlijke inrit zal worden gerealiseerd en dat Hillgate bereid is een deel van de kosten voor haar rekening te nemen. Ook de brief van 3 juli 2006 betreft de kwestie van de kostenverdeling met betrekking tot de inrit, waarbij aan het eind van deze bief duidelijk is aangegeven dat er nog concrete afspraken moeten worden gemaakt. De brief van 13 oktober 2006 van Hotel Zeestraat aan Cleopatra’s Mauritskade spreekt wederom slechts over een gezamenlijke inrit en kostenverdeling in verband met het gebruik van de inrit over het terrein van Hotel Zeestraat. Uit de genoemde brieven en de aan partijen verleende bouwvergunningen kan weliswaar een zeker samenwerkingsverband tussen partijen worden afgeleid, omdat is gesproken over het gebruik van de ondergrond van Hotel Zeestraat en het vestigen van een erfdienstbaarheid daarop ten behoeve van de inrit naar de parkeergarage, een mogelijke kostenverdeling van de inrit en over het huren van parkeerplaatsen maar hieruit volgt niet een concrete en afdwingbare verplichting voor Lirema om de (inrit van de) parkeergarage binnen een bepaalde of redelijke termijn gerealiseerd te hebben. De stelling dat Hotel Zeestraat heeft mogen vertrouwen op latere mededelingen van Lirema kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Weliswaar heeft Hotel Zeestraat vanaf 2008 zelf steeds aangedrongen op tijdige oplevering en heeft Lirema zich in dit verband de belangen van Hotel Zeestraat ook aangetrokken (temeer daar zijzelf daarbij ook belang had omdat de inrit ook onderdeel vormde van haar bouwplan) maar Hotel Zeestraat heeft onvoldoende onderbouwd dat Lirema mededelingen heeft gedaan waaruit Hotel Zeestraat mocht afleiden dat Lirema zich jegens Hotel Zeestraat had verplicht tot het (tijdig) realiseren van (een inrit naar) de parkeergarage. Uit de mededelingen van ParkKing/Lirema in de brief van 14 februari 2007 (weergegeven onder 1.11) en in het gespreksverslag van 13 januari 2009 (zie 1.20) kan dit in elk geval niet worden afgeleid omdat hier enkel de voortgang en planning wordt aangegeven. Voor wat betreft de parkeergarage geldt voorts nog dat Hotel Zeestraat lange tijd in onderhandeling is geweest met ParkKing over het aantal te huren parkeerplaatsen en de daarvoor geldende parkeertarieven. Daarover hebben zij in 2010 geen overeenstemming kunnen bereiken. Eerst bij de vaststellingsovereenkomst van 26 februari 2013 is daarover tussen partijen (en ParkKing) overeenstemming bereikt zodat niet gezegd kan worden dat Lirema voordien reeds in enige verplichting met betrekking tot het beschikbaar stellen van de parkeerplaatsen is tekortgeschoten.
8. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Hotel Zeestraat niet toewijsbaar zijn. Bij afzonderlijke bespreking van alle overige grieven hebben partijen geen belang. Het bewijsaanbod van Hotel Zeestraat dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Hotel Zeestraat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel blijft achterwege nu dit louter is ingesteld ter voorkoming van onzekerheid of de daarin opgenomen verweren in hoger beroep opnieuw of alsnog aan de orde komen (HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, NJ 1989, 30).
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 24 juli 2013 en 16 april 2014;
- veroordeelt Hotel Zeestraat in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van Lirema tot op heden begroot op € 5.114 aan verschotten en € 13.052,- aan salaris advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.