ECLI:NL:GHDHA:2017:3237

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.217.226/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5644649/ VZ VERZ 17-622

beschikking van 21 november 2017

inzake

[verzoeker],

verblijvende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. S. Arakelyan te Schiedam,

tegen

Arbeidsbemiddelingscentrum B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: ABC,

advocaat: mr. C. Schimmel te Veenendaal.

Het geding

Bij beroepschrift, met producties, ter griffie ingekomen op 12 juni 2017, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, van 16 maart 2017. In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] één grief tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd. ABC heeft een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties, ingediend dat op 7 juli 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Daarop heeft [verzoeker] een verweerschrift na zelfstandig tegenverzoek, met een productie, ingediend. Op 1 augustus 2017 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Zijdens [verzoeker] is ter zitting van 1 augustus 2017 nog een akte overgelegd. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat – als in hoger beroep niet bestreden – uit van de volgende, door de kantonrechter in de beschikking van 16 maart 2017 onder 2.1 tot en met 2.23 vastgestelde feiten. Het heeft daarbij meegenomen de opmerkingen van [verzoeker] ter zake de feiten weergegeven in het vonnis onder 2.3 (brief aan [verzoeker] ), 2.5 (geen afspraak, wel oproep voor 8 juni 2016) en 2.11 (e-mail van [verzoeker] ). Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum], is op […] 2011 voor een periode van een maand werkzaam geweest bij ABC. Vervolgens is [verzoeker] weer in dienst getreden op basis van een 0-urencontract voor de duur van 12 maanden. Per 4 mei 2015 is de arbeidsovereenkomst voortgezet voor bepaalde tijd tot en met 3 mei 2016. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst verlengd met een jaar tot 3 mei 2017. Op de arbeidsovereenkomst is de cao verhurende bedrijven bulksector Rotterdams havengebied 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 van toepassing (hierna: de cao).

1.2

Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 1.963,41 bruto per vier weken, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en met een schematoeslag van € 589,02 bruto per vier weken.

1.3

Op 27 mei 2016 heeft ABC een brief aan [verzoeker] gestuurd waarin – voor zover van belang – staat:

“
Vorige week (week 20) hebben wij ( [hoofd planning/P&O] en Jij) in de aanwezigheid van [... 1] en jouw vriendin een gesprek op kantoor gehad over het loonbeslag. Jij bent – in tegenstelling tot ons – van mening dat wij niet verplicht zijn om het loonbeslag uit te voeren. Wij hebben jou dan ook gevraagd om een onderbouwing van jouw standpunt, omdat wij van mening zijn dat als wij het loonbeslag niet uitvoeren wij hiervoor aansprakelijk kunnen worden gesteld. Verder hebben wij jou 4 dagen verlof gegeven om de zaken thuis op orde te stellen. En hebben afgesproken, dat jij in week 21 jouw dienst weer zou hervatten in de middagdienst. Hierna heb je samen met jouw vriendin ons kantoor verlaten.

Vanochtend zijn wij door jou gebeld met de mededeling dat je gelet op de rompslomp van het loonbeslag je niet meer helder kunt denken en je je daarom ziek meldt. Deze ziekmelding hebben wij niet geaccepteerd, omdat jouw ziekmelding enkel is ingegeven door het loonbeslag. Wij roepen je hierbij dan ook op om op maandag 30 mei a.s. om 14:30 uur in de middagdienst bij onze klant EECV te verschijnen en jouw werkzaamheden te hervatten. De dagen die je nu niet werkzaam bent, zullen op jouw vakantiedagensaldo worden ingehouden dan wel niet worden uitbetaald. Indien je maandag niet op het werk verschijnt, zullen wij dit aanmerken als werkweigering en jouw loon stopzetten. Wij wijzen jou erop dat indien je blijft weigeren weer aan het werk te gaan wij ons het recht voorbehouden om jouw dienstverband te beëindigen.”

1.4

Op 3 juni 2016 is [verzoeker] bij de bedrijfsarts [naam 1] (hierna: [de bedrijfsarts] ) in Hoofddorp geweest. Deze heeft geconstateerd dat [verzoeker] ongeschikt was voor het eigen werk, omdat sprake was van beperkingen in concentreren en aandacht verdelen en bovendien van een afgenomen spanningsboog, maar dat hij wel geschikt was voor licht fysiek eenvoudig werk zonder eindverantwoordelijkheid en zonder tijds- en werkdruk.

1.5

ABC heeft [verzoeker] voor maandag 6 juni 2016 opgeroepen. Op verzoek van [verzoeker] is de werkhervatting verplaatst naar 7 juni 2016. Op 7 juni 2016 is [verzoeker] niet verschenen. Na contact is [verzoeker] opgeroepen om op 8 juni 2016 zijn werkzaamheden te hervatten. [verzoeker] is toen wel verschenen en is op kantoor onwel geworden.

1.6

Bij het tweede consult op 18 juni 2016 heeft [de bedrijfsarts] ABC geadviseerd [verzoeker] niet te belasten met werkzaamheden, nu er tijdelijk marginale arbeidsmogelijkheden voor hem waren. Vervolgens is een nieuwe afspraak ingepland voor 30 juni 2016.

1.7

De vervolgafspraak is, op verzoek van [verzoeker] , verplaatst naar 1 juli 2016. Naar aanleiding van dat contact heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verzoeker] vanaf 15 juli 2016 belastbaar was voor aangepast eigen werk. In verband met een door [verzoeker] geplande verlofperiode is de datum van werkhervatting verplaatst naar 1 augustus 2016.

1.8

Op 3 juli 2016 heeft [verzoeker] aan re-integratieverpleegkundige [naam 2] (hierna: [de re-integratieverpleegkundige] ) gemaild dat hij opnieuw een beoordeling door de bedrijfsarts wenst. Hierop is een afspraak bij de bedrijfsarts ingepland op 3 augustus 2016. Op 2 augustus 2016 heeft [verzoeker] ABC bericht dat hij niet in staat was om naar Hoofddorp af te reizen. Vervolgens is een nieuwe afspraak ingepland.

1.9

Op 11 augustus 2016 heeft bedrijfsarts [naam 3] geconcludeerd dat [verzoeker] vanaf de week van 15 augustus 2016 kon starten in drie halve dagen aangepast werk. ABC heeft besloten dat [verzoeker] in de week van 22 augustus 2016 zijn werkzaamheden zou hervatten.

1.1

Op 24 augustus 2016 heeft [verzoeker] ABC bericht dat hij een dag eerder weer uitvalverschijnselen heeft gehad en dat hij niet in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten. Voorts heeft hij bericht dat hij door de huisarts was doorverwezen voor verder onderzoek (MRI, neuroloog en psycholoog).

1.11

Per e-mail van 24 augustus 2016 van [hoofd planning/P&O] (hierna: [hoofd planning/P&O] ), hoofd planning/P&O van ABC, is daarop door ABC als volgt gereageerd:

“
Ik ben gisteren inderdaad door [... 2] gebeld met de mededeling dat jij in elkaar bent gezakt bij een vriend en dat jij naar het ziekenhuis moest. Er zijn een aantal dingen waar ik nog geen antwoord op heb en niet begrijp. Jij bent in staat om te reizen naar een vriend maar niet naar kantoor? Verder heb ik geen bewijs dat jij in het ziekenhuis bent geweest. Ook heb ik geen bewijs dat jouw ziektebeeld enigszins is veranderd. Ik kan dan ook niet anders dan jou houden aan de afspraken van onze bedrijfsarts en de afspraken tussen ons. Ik verwacht jou dan ook morgenochtend om 0730 uur op Abc kantoor. Mocht jij niet verschijnen zullen wij het loon stopzetten. Mocht er een ander advies van UWV komen dat zien we [dat] graag tegemoet.”

1.12

[de re-integratieverpleegkundige] heeft [verzoeker] bij brief van 25 augustus 2016 uitgenodigd voor haar spreekuur op 2 september 2016 in het kader van vermeend verzuim. Op verzoek van [verzoeker] van 1 september 2016 is een nieuwe afspraak gemaakt.

1.13

[hoofd planning/P&O] heeft [verzoeker] per e-mail van 26 augustus 2016 het volgende bericht:

“
Jij kan jouw medisch dossier opvragen bij jouw huisarts en dan zelf doorsturen naar mij. Jij bent dit uiteraard niet verplicht, maar het zou een hoop onduidelijkheid wegnemen. Wij blijven bij ons standpunt, dat jij niet meewerkt aan jouw re-integratietraject. Wij hebben daarom jouw loon stopgezet.”

1.14

ABC heeft bij brief van 2 september 2016 aan [verzoeker] bevestigd dat het loon met ingang van 25 augustus 2016 is stopgezet en aan hem een beëindigingsovereenkomst toegezonden. [verzoeker] heeft hier niet mee ingestemd.

1.15

Op 15 september 2016 heeft de Arbodienst de medische machtiging van [verzoeker] ontvangen. Hierop is bij de behandelaars van [verzoeker] medische informatie opgevraagd en is [verzoeker] opgeroepen om 22 september 2016 bij de bedrijfsarts te verschijnen. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat het advies van 11 augustus 2016 in stand blijft.

1.16

Op 16 september 2016 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel bij UWV gevraagd.

1.17

[verzoeker] is opgeroepen voor werk op 27 september 2016. Op 26 september 2016 bericht [verzoeker] dat hij niet in staat is het werk te hervatten.

1.18

De arbeidsdeskundige van het UWV, [naam 4] (hierna: de arbeidsdeskundige) heeft in zijn deskundigenoordeel van 14 oktober 2016, mede op basis van de verzekeringsgeneeskundige rapportage van verzekeringsarts [naam 5] van 13 oktober 2016, geoordeeld dat de door ABC uitgevoerde re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn geweest en heeft daartoe – onder meer – het volgende overwogen:

“
In aansluiting op het advies van de bedrijfsarts verlangt werkgever van werknemer dat deze gedurende drie dagdelen per week licht administratieve werkzaamheden verricht. De verzekeringsarts komt na eigen onderzoek, waaronder een spreekuurcontact met werknemer, evenwel tot de conclusie dat deze om medische redenen vooralsnog niet in staat mag worden geacht om op het eigen bedrijf werkzaamheden te hervatten. De conclusie kan dan ook niet anders zijn dan dat van werknemer een niet passende re-integratieactiviteit wordt verlangd. Hiermee zijn de re-integratie-inspanningen van werkgever onvoldoende.”

1.19

[verzoeker] is vervolgens opgeroepen om op 28 oktober 2016 bij de bedrijfsarts te verschijnen. De bedrijfsarts volgde het oordeel van de arbeidsdeskundige. ABC heeft [verzoeker] op 1 november opgeroepen tot werkhervatting bij een opdrachtgever van ABC met ingang van 3 november 2016.

1.2

De gemachtigde van [verzoeker] heeft op 2 november 2016 de werkzaamheden opgeschort met de stelling dat hij eerst concreet wil horen wat zijn werkzaamheden zullen zijn.

1.21

Op 4 november 2016 heeft ABC [verzoeker] nogmaals opgeroepen om werkzaamheden te verrichten op 7 november 2016 en bericht dat de bedrijfsarts niet gehouden is om concrete werkzaamheden te vermelden. [verzoeker] heeft daarop geweigerd die werkzaamheden te verrichten.

1.22

Op 30 november 2016 heeft [verzoeker] aan ABC een verklaring van zijn huisarts verstrekt. Deze verklaring luidt als volgt:

“Bovengenoemde patiënt is naar mijn mening volledig arbeidsongeschikt. Door zijn medische toestand en medicijngebruik is het onverantwoord om hem te laten werken en naar zijn werk te laten reizen. Patiënt heeft allereerst psychische hulpverlening nodig waarna de revalidatie van zijn hersenschudding kan aanvangen”.

1.23

Op 2 december 2016 is de bedrijfsarts tot het oordeel gekomen dat het advies van 28 oktober 2016 gehandhaafd bleef.

1.24

ABC heeft [verzoeker] op 5 december 2016 om circa 15:00 uur telefonisch opgeroepen voor werk bij een opdrachtgever van ABC op 6 december 2016. Later die middag heeft ABC het oordeel van de bedrijfsarts van 2 december 2016 aan de gemachtigde van [verzoeker] gezonden. [verzoeker] is op 6 december 2016 niet verschenen.

1.25

Bij brief van 6 december 2016 heeft ABC [verzoeker] op staande voet ontslagen en daartoe aangevoerd:

“
U heeft herhaaldelijk werk geweigerd en u heeft redelijkerwijs niet mogen aannemen dat u volledig arbeidsongeschikt was op de momenten dat u weigerde de door ons aangeboden, aangepaste werkzaamheden uit te voeren. De bedrijfsarts was telkens van oordeel dat u gedurende drie dagdelen per week in staat bent (geweest) de aangeboden werkzaamheden te verrichten, terwijl bovendien de arbeidsdeskundige het oordeel van de bedrijfsarts heeft bevestigd. U heeft derhalve niet gehandeld als een goed werknemer en wij kunnen niet anders concluderen dat u door uw werkweigering om door u aangevoerde (onterechte) redenen bovendien niet aan de op u rustende re-integratieverplichtingen heeft voldaan en van ons niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

1.26

Bij vonnis van 8 december 2016 in kort geding is – kort gezegd – geoordeeld dat (gelet op het deskundigenrapport van het UWV van 14 oktober 2016) tot 3 november 2016 geen passende werkzaamheden zijn aangeboden en het loon tot die datum derhalve onterecht was opgeschort. Vanaf 3 november 2016 is wel passende arbeid aangeboden, zodat ABC terecht het loon vanaf die datum heeft opgeschort.

2 [verzoeker] heeft in eerste aanleg primair verzocht, kort samengevat, om het door ABC gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, ABC te veroordelen tot doorbetaling van het salaris vanaf 6 december 2016, vermeerderd met de schematoeslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede om ABC te veroordelen tot afgifte van de salarisspecificaties over de periode van 1 oktober 2016 tot en met 6 december 2016 en tot het verstrekken van een eindafrekening, zulks op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om ABC te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en, zowel primair als subsidiair, om een veroordeling van ABC in de proceskosten. ABC heeft zich daartegen verweerd en bij voorwaardelijk tegenverzoek, voor het geval het verzoek tot vernietiging wordt toegewezen en het dienstverband tussen partijen nog bestaat, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen) en subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie). Hiertegen heeft [verzoeker] op zijn beurt weer verweer gevoerd. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking beide verzoeken van [verzoeker] afgewezen met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

3.1

In hoger beroep verzoekt [verzoeker] het hof primair de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair hem een billijke vergoeding toe te kennen en daarnaast ABC te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris vanaf 6 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en met veroordeling van ABC in de proceskosten. Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] mondeling en bij akte verduidelijkt dat met ‘herstel’ wordt bedoeld ABC te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen.

3.2

ABC heeft in hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken en voor het geval het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, deze nieuwe overeenkomst dadelijk te ontbinden (primair op grond van verwijtbaar handelen en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding), met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep. ABC heeft zich verder beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] ten aanzien van zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft zich in zijn verweerschrift na zelfstandig tegenverzoek op het standpunt gesteld dat het (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding moet worden afgewezen, met veroordeling van ABC in de proceskosten en voorwaardelijk, voor zover het hof mocht besluiten de arbeidsovereenkomst te ontbinden, om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.3

Het hof zal allereerst oordelen ten aanzien van het door ABC opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer. Dit verweer faalt. Dat [verzoeker] heeft bedoeld te verzoeken dat ABC wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen volgt voldoende duidelijk uit het petitum van het beroepschrift, gelet op de bewoordingen en gelezen in het licht van het door [verzoeker] ingeroepen artikel 7:683 lid 3 BW en blijkt voorts met zoveel woorden uit de tweede alinea van pagina 2 van het beroepschrift (“
verzoekt u edelachtbare om geïntimeerde te veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst”) in welk licht het petitum mede moet worden uitgelegd. Zo bezien is dus geen sprake van een eiswijziging (mondeling of bij akte ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep) en faalt ook het beroep op de twee-conclusie-regel. Van een andere grond voor niet-ontvankelijkheid is evenmin gebleken.

3.4.

[verzoeker] heeft één grief geformuleerd die erop neer komt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het ontslag op staande voet terecht is verleend. Het hof zal daarom allereerst de vraag beantwoorden of aan het door ABC gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt. Ter beantwoording van die vraag stelt het hof het volgende voorop. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, zijn privésituatie en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is (Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643).

3.5

Blijkens de brief van 6 december 2016 van ABC aan [verzoeker] is de herhaalde werkweigering en het daardoor niet voldoen aan de op [verzoeker] rustende re-integratieverplichtingen genoemd als dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. ABC lijkt daarmee te duiden op overtreding door [verzoeker] van de verplichting tot het verrichten van passende arbeid, zonder deugdelijke grond, ex artikel 7:629 lid 3 sub c BW. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet uitbereiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (TK 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 60) is de sanctie op overtreding van de voorschriften van art. 7:629 lid 3 BW dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest, en is deze sanctie voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder wordt niet toegelaten dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Poortwachter (EK 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 31) ligt het, gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), niet voor de hand dat een werkgever het dienstverband met een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen.

3.6

Tegen voormelde achtergrond overweegt het hof als volgt. [verzoeker] heeft zich op 27 mei 2016 ziek gemeld. Hoewel deze ziekmelding door ABC aanvankelijk niet werd geaccepteerd (omdat deze volgens ABC te maken zou hebben met het ten laste van [verzoeker] gelegde loonbeslag) heeft de bedrijfsarts op 3 juni 2016 geoordeeld dat [verzoeker] ongeschikt was voor het eigen werk. Per 15 juli 2016 heeft de bedrijfsarts [verzoeker] geschikt geacht voor eigen werk maar in verband met de reeds geplande vakantie is de datum van werkhervatting naar 1 augustus 2016 geschoven. [verzoeker] heeft vervolgens om een herbeoordeling door de bedrijfsarts gevraagd. Deze heeft [verzoeker] in staat bevonden om per 15 augustus 2016 te starten in drie halve dagen aangepast werk. ABC heeft daarop besloten dat [verzoeker] in de week van 22 augustus 2016 met die werkzaamheden moest aanvangen. [verzoeker] was echter van oordeel dat hij daar niet toe in staat was en heeft ABC bericht dat hij opnieuw uitvalsverschijnselen had. Daarop heeft ABC het loon per 25 augustus 2016 stopgezet. Ten onrechte, naar achteraf bleek uit het deskundigenoordeel van het UWV van 14 oktober 2016. Daarin werd geconcludeerd dat [verzoeker] om medische redenen vooralsnog niet in staat was om op het eigen bedrijf werkzaamheden te hervatten en dat van [verzoeker] een niet-passende re-integratieactiviteit werd verlangd. Het oordeel luidde dat ABC onvoldoende meewerkte aan de re-integratie.

3.7

Ondanks de duidelijke conclusie van het deskundigenoordeel van het UWV en ondanks sommaties van de advocaat van [verzoeker] , is ABC blijven weigeren het achterstallig loon aan [verzoeker] te betalen en heeft zij nagelaten de loonbetaling te hervatten. Het hof is van oordeel dat ABC na verkrijging van het deskundigenoordeel niet langer heeft kunnen afgaan op het andersluidende oordeel van haar bedrijfsarts. ABC heeft dan ook in strijd met het goed werkgeverschap gehandeld door niet per omgaand tot loonbetaling over te gaan. Dit klemt te meer nu ABC op de hoogte was van de penibele financiële situatie waarin [verzoeker] , door reeds bestaande schulden en door het gelegde loonbeslag, terecht was gekomen, terwijl zijn financiële situatie alleen maar verslechterde doordat ABC over een periode van bijna twee maanden – ten onrechte – het loon niet had betaald. Bovendien werd [verzoeker] door de weigering van ABC gedwongen een kortgedingprocedure tegen ABC aanhangig te maken, waardoor de verhouding tussen ABC en [verzoeker] verder onder druk kwam te staan. Het hof is bovendien van oordeel dat het deskundigenoordeel een ander licht werpt op de weigerachtige opstelling waar ABC [verzoeker] van aanvang af van heeft beschuldigd. ABC heeft de initiële ziekmelding niet willen accepteren (blijkens de e-mail van 27 mei 2016) terwijl [verzoeker] naar het oordeel van de bedrijfsarts op 3 juni 2016 wel ziek was. ABC heeft het onwel worden van [verzoeker] op kantoor op 8 juni 2016 in twijfel getrokken terwijl de bedrijfsarts hem op 18 juni 2016 wel degelijk ziek achtte. Ten slotte heeft ABC de melding van [verzoeker] dat hij in de week van 22 augustus 2016 zijn werkzaamheden niet kon hervatten, niet geaccepteerd en – ten onrechte – het loon stopgezet. Dat ABC in dit traject bereid is geweest geduld en coulance te betrachten en data te wijzigen indien die niet goed uitkwamen voor [verzoeker] , maakt dit niet anders terwijl ook uit de eigen stellingen van ABC volgt dat [verzoeker] , anders dan de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft overwogen, uiteindelijk op iedere afspraak bij de bedrijfsarts is verschenen. Alhoewel [verzoeker] op 7 juni 2016 zonder kennisgeving niet op het werk is verschenen, is het hof van oordeel dat hem voor het overige over deze periode geen verwijt kan worden gemaakt wat betreft het nakomen van zijn re-integratieverplichtingen. Ook verwerpt het hof het verwijt van ABC dat [verzoeker] de loonstop (deels) aan zichzelf te wijten heeft door de medische machtiging niet snel genoeg te versturen, pas drie weken na de loonstopzetting om een deskundigenoordeel heeft verzocht en niet duidelijk heeft aangegeven tegenover ABC of de bedrijfsarts dat hij niet bij ABC zelf kon werken. Tot het versturen van die machtiging bestaat immers geen wettelijke verplichting, de periode van drie weken kan niet als onredelijk lang worden aangemerkt en gesteld noch gebleken is dat het deskundigenoordeel (uitsluitend) gebaseerd is op het eigen standpunt van [verzoeker] dat hij niet bij ABC kon werken. Het is goed voorstelbaar dat de deskundige van UWV zelfstandig tot dat oordeel is gekomen.

3.8

Hoewel ABC zelf niet aan haar loonbetalingsverplichting voldeed, heeft zij [verzoeker] wel aan zijn verplichting tot het verrichten van passende arbeid in het kader van re-integratie gehouden. Zij heeft [verzoeker] op 28 oktober 2016 opgeroepen bij de bedrijfsarts – waar [verzoeker] ook is verschenen – en vervolgens, op 1 november 2016, opgeroepen tot werkhervatting bij een opdrachtgever van ABC per 3 november 2016. [verzoeker] heeft zich toen – bij brief van zijn gemachtigde van 2 november 2016 – op het standpunt gesteld dat hij eerst concreet wil horen wat zijn werkzaamheden zullen zijn en zolang zijn werkzaamheden opgeschort. Op 4 november 2016 heeft ABC [verzoeker] nogmaals opgeroepen om werkzaamheden te verrichten op 7 november 2016 en hem bericht dat de bedrijfsarts niet gehouden is om concrete werkzaamheden te vermelden. [verzoeker] heeft daarop geweigerd de aangepaste werkzaamheden te hervatten. Ter gelegenheid van de zitting in kort geding op 22 november 2016 hebben partijen – zo blijkt uit hun stellingen – gesproken over de vraag of de concreet door [verzoeker] bij opdrachtgevers van ABC te verrichten werkzaamheden passend zouden zijn. Hoewel zij het niet eens zijn over de wijze van uitvoering (volgens [verzoeker] zou eerst de bedrijfsarts worden gevraagd en daarna de huisarts, terwijl ABC stelt dat eerst de huisarts door [verzoeker] zou worden geraadpleegd en dat diens oordeel vervolgens aan de bedrijfsarts zou worden voorgelegd) heeft [verzoeker] de verklaring van zijn huisarts waarin stond dat het onverantwoord was om hem te laten werken, op 30 november 2016 aan ABC gestuurd. Op basis hiervan en van het ter zitting in het kort geding afgesprokene mocht [verzoeker] verwachten dat de bedrijfsarts diens oordeel, waarin het advies van de huisarts zou zijn betrokken, zelf aan hem zou communiceren dan wel op schrift zou stellen zodat ABC dat oordeel aan hem zou kunnen communiceren. Op het moment dat ABC [verzoeker] op 5 december 2016 opriep voor werk op 6 december 2016 was geen van beide gebeurd en werd [verzoeker] in de positie gebracht dat hij maar moest afgaan op wat hem telefonisch door ABC werd verteld. Daarmee bleef voor [verzoeker] onvoldoende duidelijk of de bedrijfsarts het oordeel van de huisarts had meegewogen. Op 6 december 2016 is [verzoeker] niet verschenen. Daarop heeft ABC [verzoeker] op staande voet ontslagen.

3.9

Weliswaar had [verzoeker] ten aanzien van de oproepen tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van de re-integratie geen absoluut recht om vooraf (al dan niet schriftelijk) te vernemen welke werkzaamheden hij bij een opdrachtgever van ABC zou moeten verrichten. Echter, niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke opgave in redelijkheid niet van ABC verlangd kon worden. Ten aanzien van de oproep van 5 december 2016 moet worden vastgesteld dat deze pas om 15:00 uur ’s middags is gedaan waarbij het ging om werkzaamheden die de volgende ochtend om 7:00 uur zouden aanvangen. Dat een en ander ingevolge de cao ten aanzien van werknemers die in de dagdienst werken niet ongebruikelijk is mag zo zijn, maar [verzoeker] was ziek en kampte met psychische klachten en moest ander werk dan zijn gebruikelijke werkzaamheden gaan doen op een voor hem niet gebruikelijke werkplek. [verzoeker] heeft zich blijkens de door hem overgelegde transcriptie van het telefoongesprek op het standpunt gesteld dat hij nog geen terugkoppeling (van de bedrijfsarts) had gehad, en dat hij die zwart op wit wilde hebben. Weliswaar heeft ABC later die middag een mail van de bedrijfsarts aan de gemachtigde van [verzoeker] gemaild, maar daaruit bleek wederom niet of de bedrijfsarts de informatie van de huisarts bij zijn oordeel had meegewogen, zoals wel tussen partijen was afgesproken tijdens de zitting in het kort geding. Volgens ABC zou de gemachtigde vervolgens hebben gevraagd of er vervoer was geregeld en of het advies van de neuroloog in de verklaring van de bedrijfsarts was betrokken, en heeft zij dit aangemerkt als het opwerpen van drempels/strubbelingen/eisen. Ook hier geldt weer dat [verzoeker] geen absoluut recht heeft op vervoer naar de opdrachtgever of op een antwoord op de vraag of het advies van de neuroloog verwerkt was in het oordeel van de bedrijfsarts, nu daarover tussen partijen, anders dan met betrekking tot het advies van de huisarts, geen afspraken waren gemaakt. Ook het nog niet gewezen zijn van een kortgedingvonnis van de kantonrechter acht het hof geen reden voor het niet-verrichten van de werkzaamheden. Evenwel is het hof van oordeel dat ABC de druk op [verzoeker] wel bijzonder sterk heeft opgevoerd door hem pas op een extreem laat tijdstip op te roepen terwijl de gemachtigde vanwege een zitting en vanwege pakjesavond beperkt beschikbaar was en ook geen overleg met de bedrijfsarts meer kon plaatsvinden over de vraag of het oordeel van de huisarts in het oordeel verwerkt was. Dit maakt dat het hof de aard en de ernst van hetgeen ABC als dringende reden aanmerkt – te weten de weigering om op 6 december 2016 de aangeboden werkzaamheden in het kader van de re-integratie uit te voeren – daarvoor onvoldoende zwaarwegend acht.

3.1

Tegen de achtergrond van de hierboven aangehaalde passages uit de memories van toelichting waaruit blijkt dat ontslag op staande voet niet de geëigende maatregel is bij het niet verrichten van de re-integratiewerkzaamheden en gelet op het feit dat ABC in elk geval gedurende de periode van 25 augustus 2016 tot 14 oktober 2016 niet op toereikende wijze aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan en bleef weigeren – ook ten tijde van de oproepen in november 2016 – om tot betaling van het (achterstallig) loon over te gaan, alsmede gelet op de uiterst korte termijn van de oproep aan een werknemer met psychische klachten en de bestaande onduidelijkheid of de bedrijfsarts bij zijn meest recente oordeel acht had geslagen op het recente advies van de huisarts zoals tussen partijen was afgesproken, acht het hof de oproep van 5 december 2016 niet passend in het op goede wijze bewerkstelligen van de re-integratie van [verzoeker] en kon in redelijkheid niet van [verzoeker] worden gevergd dat hij aan die oproep gehoor gaf. Het hof is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat van herhaalde werkweigering en van het daardoor niet voldoen aan de op [verzoeker] rustende re-integratieverplichtingen op 6 december 2016 geen sprake was en het ontslag op staande voet als een te zware maatregel moet worden aangemerkt, mede gezien de ernstige gevolgen daarvan voor [verzoeker] , te weten geen loon en geen aanspraak op enige sociale zekerheidsuitkering. Bovendien was [verzoeker] arbeidsongeschikt en was hij ook niet zonder meer in staat elders een dienstbetrekking te aanvaarden. Van een ‘simpelweg’ weigeren van de opgedragen werkzaamheden is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake, noch van het miskennen van de gezagsverhouding die tussen werkgever en werknemer bestaat. Het gegeven dat [verzoeker] eisen stelde aan de communicatie (in beginsel alle contacten via zijn advocaat dan wel per e-mail en niet rechtstreeks met [hoofd planning/P&O] ) en dat verschillende keren ondanks eventuele toezeggingen om verschillende redenen van uiteenlopende aard (zoals geen vervoer, gebrek aan informatie over de werkzaamheden, geen terugkoppeling van de bedrijfsarts) niet met de re-integratie is aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel. Indien ABC meende dat [verzoeker] onvoldoende meewerkte aan zijn re-integratie en de aangeboden werkzaamheden op 6 december 2016 wel passend achtte, had zij daartoe een deskundigenoordeel kunnen vragen en eventueel (in aansluiting daarop) ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken.

3.11

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en er op 6 december 2016 geen dringende reden voor ontslag op staande voet voorhanden was. Dit betekent dat de grief van [verzoeker] slaagt. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] in eerste aanleg om vernietiging van de opzegging, ten onrechte afgewezen. Het hof kan in hoger beroep ingevolge het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of (in plaats daarvan) aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gelet op hetgeen tussen partijen is voorgevallen sinds mei 2016, acht het hof herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede liggen. ABC heeft zich van meet af aan wantrouwend jegens [verzoeker] opgesteld, in het bijzonder ten aanzien van de aard van zijn ziekte. Het hof verwijst onder andere naar de brief van 27 mei 2016 waarin ABC de ziekmelding niet accepteert omdat deze enkel zou zijn ingegeven door het loonbeslag, naar het onwel worden van [verzoeker] op 8 juni 2016 ten kantore van ABC door het zelf opwekken van hyperventilatie volgens ABC en naar de brief van 24 augustus 2016 waar ABC er aan twijfelt dat [verzoeker] bij een vriend onwel is geworden en schrijft dat er geen bewijs voorhanden is dat [verzoeker] in het ziekenhuis is geweest of zijn ziektebeeld enigszins is veranderd. De opstelling van [verzoeker] heeft dit wantrouwen niet kunnen wegnemen. Ook slaat het hof acht op de wijze waarop [verzoeker] blijkens het door hem overgelegde transcript van zijn gesprek met de bedrijfsarts d.d. 28 oktober 2016 (productie 30) reageert op het handelen van de bij ABC werkzame [hoofd planning/P&O] . [verzoeker] zegt in dat gesprek dat hij gaat hyperventileren, en hartkloppingen en een paniekaanval krijgt als [hoofd planning/P&O] belt, hij zich heel erg moet inhouden als hij [hoofd planning/P&O] op straat zou zien lopen, en hij niet voor zichzelf in staat als [hoofd planning/P&O] voor hem zou staan. Gelet op het voorgaande vindt het hof de stelling van [verzoeker] dat de arbeidsverhouding niet zo erg is verstoord en dat de lucht geklaard kan worden door bijvoorbeeld een korte mediation, niet realistisch. Het hof is dan ook van oordeel dat het vertrouwen dat ten grondslag zou moeten liggen aan een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, geheel ontbreekt en acht herstel van de arbeidsovereenkomst dan ook niet in de rede liggen. Het hof zal daarom overgaan tot het toekennen van een billijke vergoeding. Het hof moet die billijke vergoeding bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de omstandigheden van het geval en moet in de motivering van zijn oordeel inzicht geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. In de hoogte van de billijke vergoeding dient tot uitdrukking te komen dat zij een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie. Met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt. Het hof verwijst in dit verband naar de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 en acht het aangewezen dat deze maatstaf voor de billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW ook gehanteerd wordt bij het bepalen van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.

3.12

Het hof houdt er rekening mee dat indien de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet wel zou hebben gehonoreerd, vervolgens het voorwaardelijk tegenverzoek van ABC tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de orde zou zijn gekomen. ABC had haar tegenverzoek gegrond op artikel 7:669 lid 3 BW, primair wegens verwijtbaar handelen (onderdeel e) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (onderdeel g), zodanig dat van ABC in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof is van oordeel dat het feitencomplex dat aan deze zaak ten grondslag ligt, niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen zijdens [verzoeker] kan leiden. Het hof verwijst hiervoor naar de overwegingen 3.6 tot en met 3.10. Voor zover aan [verzoeker] in het kader van de re-integratie al enig verwijt valt te maken, is dit niet een dusdanig ernstig verwijt (mede gelet op het eigen handelen van ABC) dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigt. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.11 over het afwijzen van de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst is overwogen, is het hof wel van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van partijen had moeten worden ontbonden wegens een verstoorde verhouding, indien deze nog zou bestaan. Noch van [verzoeker] , noch van ABC kan in redelijkheid gevergd worden dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Ook herplaatsing binnen het bedrijf van ABC acht het hof om deze reden niet reëel. Het hof is verder van oordeel dat het opzegverbod gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van arbeid wegens ziekte niet van toepassing is nu het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte zelf, maar met het verstoorde vertrouwen dat tijdens de ziekteperiode is ontstaan (artikel 7:671b lid 6 onder a. BW). Ten slotte is het hof van oordeel dat beide partijen enig aandeel hebben in het ontstaan van de verstoorde verhouding. Voor beide partijen geldt dat het hierbij niet gaat om een ernstig verwijt, daarvoor gelden immers zware eisen waaraan hier niet is voldaan.

3.13

Het hof is van oordeel dat het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond toewijsbaar zou zijn geweest, echter wel met inachtneming van de voor [verzoeker] geldende opzegtermijn van een maand te rekenen vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter d.d. 16 maart 2017. Hieruit volgt dat ervan kan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden per 1 mei 2017. [verzoeker] had in dat geval recht gehad (vanaf 6 december 2016) op loon en vakantiegeld tot 1 mei 2017. Uitgaande van een brutoloon van € 1.963,41 en een bruto schematoeslag van € 589,02 per vier weken bedraagt het bruto maandloon € 2.765,13. De aanspraak op loon en vakantiegeld over genoemde periode berekent het hof, gemakshalve uitgaande van een periode van vijf hele maanden, dan op € 2.765,13 x 1.08 x 5 = afgerond € 13.825,00 bruto.

3.14

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, daaronder begrepen het bedrag aan bovengenoemde loonaanspraak, acht het hof aangewezen dat dit bedrag wordt vermeerderd met een bedrag vanwege het ten onrechte niet kunnen beschikken over inkomen eerst gedurende de maanden vanaf 25 augustus 2016 en daarna vanaf 6 december 2016 tot 1 mei 2017, terwijl [verzoeker] reeds in serieuze financiële problemen verkeerde die daardoor zijn verergerd, en gelet op de onrust en de stress die het ontslag op staande voet te weeg hebben gebracht en de moeite die [verzoeker] heeft moeten doen om een en ander aan te vechten. De billijke vergoeding wordt daarom vastgesteld op (afgerond) € 25.000,- bruto. Het hof gaat er daarbij van uit dat de onderhavige beschikking perspectief biedt op het verkrijgen van een sociale zekerheidsuitkering over de periode vanaf 6 december 2016.

3.15

Nu de arbeidsovereenkomst niet zal worden hersteld, komt het hof niet toe aan het voorwaardelijk geformuleerde tegenverzoek van ABC om de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden en dus evenmin aan het voorwaardelijke verzoek van [verzoeker] - voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van ABC zou worden toegewezen - om toekenning van een transitievergoeding.

3.16

[verzoeker] heeft geen belang bij zijn verzoek tot betaling van het achterstallig salaris vanaf 6 december 2016 c.a. nu hiermee bij het bepalen van de billijke vergoeding al rekening is gehouden. Dit verzoek zal worden afgewezen.

3.17

Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep doel treft. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter van 16 maart 2017 vernietigen. ABC zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2017;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ABC tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, waarop in mindering strekt al hetgeen ABC ter zake van de loonbetaling uit hoofde van het kortgedingvonnis al aan [verzoeker] heeft betaald;

veroordeelt ABC in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 78,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde;

veroordeelt ABC in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 313,- aan griffierecht en € 2.235,- aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, H.M. Wattendorff en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.