ECLI:NL:GHDHA:2017:315

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.194.177/01 en 200.194.331/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4780329\EJ Verz 16-50056

beschikking van 21 februari 2017

inzake

SJ Subway BV,

gevestigd te Den Haag,

verzoekster in de zaak met nummer 200.194.177/01 en

verweerster in de zaak met nummer 200.194.331/01

hierna te noemen: Subway,

advocaat: mr. V. Kortenbach te Den Haag,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats]

verweerder in de zaak met nummer 200.194.177/01 en

verzoeker in de zaak met nummer 200.194.331/01

hierna te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. J.M. Krommendijk te Zoetermeer.

1.Het geding

Beide partijen zijn bij beroepschrift tijdig in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton (hierna: de kantonrechter), van 29 maart 2016. Het beroepschrift van Subway is ontvangen op 24 juni 2016. Het beroepschrift van [verweerder] is ontvangen op 27 juni 2016. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend in reactie op het beroepschrift van de wederpartij. Op 18 november 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, de advocaat van [verweerder] aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Vervolgens is een datum voor de uitspraak bepaald.

2.De beoordeling in hoger beroep

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, met dien verstande dat Subway kanttekeningen heeft geplaatst bij de weergave van de feiten door de kantonrechter, die bij de beoordeling van de grieven voor zover van belang zullen worden behandeld. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.

2.1.1

[verweerder] is op 1 april 2010 bij Subway in dienst getreden als bedrijfsleider van de vestiging in Zoetermeer. Hij is geboren op [geboortedatum] 1991. Zijn salaris bedroeg € 1.976,00 per maand bij een arbeidsduur van 36,25 uur per week.

2.1.2

In 2014 is de Subway-vestiging in Zoetermeer verkozen tot best lopende van Zuid-Holland.

2.1.3

In maart/april 2015 is [verweerder] in een lastige privé-situatie terecht gekomen.

2.1.4

Uit een door [verweerder] overgelegd overzicht van bezoeken aan zijn huisarts blijkt dat hij deze heeft bezocht op 21 april, 8 mei en 4 december 2015. De huisarts heeft [verweerder] op 8 mei 2015 doorverwezen naar een psycholoog. Aan deze verwijzing heeft [verweerder] geen gevolg gegeven. Op 15 januari 2016 heeft [verweerder] een intakegesprek gevoerd bij een GGZ-instelling.

2.1.5

Op 22 april 2015 heeft Subway (via de franchisenemer de heer [naam franchisenemer] , hierna “ [franchisenemer] ”) [verweerder] een waarschuwing gegeven in verband met een aantal “misstanden”, zoals € 50,00 uit de kas lenen, een gedaalde omzet, vrij nemen zonder overleg, slecht telefonisch bereikbaar zijn, papierwerk dat vaak wordt vergeten en het regelmatig inplannen van teveel personeel.

2.1.6

Op 7 mei 2015 heeft Subway [verweerder] gemaild dat hij helaas zijn telefoon niet opneemt en dat uitleg wordt gevraagd waarom er pas om 21.45 uur is gesloten, er 3 man aan het werk zijn terwijl het rustig is, [verweerder] voor de avondspits naar huis gaat, en het niet (op tijd) ontvangen van de omzet. [verweerder] heeft diezelfde dag gereageerd en gemaild dat hij één oproep had ontvangen en voordat hij kon reageren de mail al had ontvangen. Voorts geeft [verweerder] uitleg en belooft hij dat de omzetgegevens voortaan voor 22.00 uur zullen worden verzonden.

2.1.7

Op 24 juli 2015 heeft Subway [verweerder] per mail aangesproken op zijn slechte telefonische bereikbaarheid, de sterk teruggelopen omzet van de winkel, te hoge personeelskosten, het opnemen van vakantie zonder overleg en afwezigheid op het werk. [franchisenemer] geeft aan met [verweerder] op 27 juli een gesprek te willen.

2.1.8

Op 27 juli 2015 heeft dat gesprek plaatsgevonden. Op deze datum zijn afspraken tussen [franchisenemer] en [verweerder] gemaakt over onder meer telefonische bereikbaarheid (‘als ik bel belt [verweerder] [ [verweerder] , hof] zo spoedig mogelijk terug max binnen 4 uur’), minder rookpauzes, vakantie van tevoren melden, beter inroosteren, inzet verbeteren en verbetering op het gebied van item correcties. De afspraken heeft [verweerder] voor akkoord ondertekend.

2.1.9

Op 26 augustus 2015 is [verweerder] wederom aangesproken op zijn functioneren. Uit het verslag, dat [verweerder] eveneens voor akkoord heeft ondertekend, blijkt dat hij onder meer is aangesproken op verslapen op 13 augustus waardoor de winkel te laat open ging. Food safety en preparation waren niet in orde. Ten aanzien van bereikbaarheid is vermeld: “
Reageert niet op vragen. Geeft aan dat hij niet reageert omdat ie zich daar niet fijn bij voelt. [verweerder] zorgt dat de communicatie beter word.”

2.1.10

Uit de door Subway in eerste aanleg overgelegde WhatsApp-berichten (productie 7 en productie 9 blijkt dat [franchisenemer] [verweerder] nadien via WhatsApp nog een aantal malen heeft aangesproken op het niet nakomen van de gemaakte afspraken:

- 14 september 2015: “
[verweerder] , ik heb gisteren een app gestuurd. Nog steeds geen reactie”

- 15 september 2015: “
[verweerder] , gisteren zei je dat je vandaag de hele dag op de zaak zou zijn. Maar je was al om 12.45 weg”

- 15 september 2015: “
Heb je gebeld maar je neemt niet op”

- 20 oktober 2015: “
Ik wil voortaan dat je meld dat je ruilt met iemand anders dan dat je op het rooster staat. Of eerder weggaat. Dus alles maar dan ook alles melden. Zonder je af te melden te ruilen betekent een waarschuwing bij 3 waarschuwingen volgt ontslag. Er dient volgens rooster gewerkt te worden en niet elke keer maar te ruilen.”

- 21 oktober 2015: “
[verweerder] , ik heb je vandaag 2 x proberen te bellen maar je beantwoord je telefoon niet of drukt me weg. Dan maar via deze weg. Op het rooster sta je ingeroosterd van 12.00 tot 17.00. Echter heb je je weer afgemeld bij [L.] . Het leek mij vrij duidelijk gister nog nota bene dat je je als je op het rooster staat bij mij dient af te melden. Vandaar deze 1e waarschuwing.”

2.1.11

Op 1 december 2015 (12.41 uur) schrijft [franchisenemer] aan [verweerder] via WhatsApp:
“ [verweerder] , je stond om 12.00 uur ingeroosterd maar je bent niet aanwezig.”

2.1.12

Op 2 december 2015 om 10.28 uur schrijft [franchisenemer] aan [verweerder] via WhatsApp: “
, ten eerste hoop ik dat er niets is gebeurt. Gisteren zou je moeten werken maar je hebt je niet afgemeld. Daardoor is de lunch in de soep gelopen bestellingen konden niet ingeruimd worden en mensen hebben voor jou door moeten werken. Vandaag ook niet je zou volgens rooster moeten starten om 12.00 uur. Kan je zo snel mogelijk contact met mij opnemen.“

2.1.13

Op 2 december 2015 om 12.41 uur schrijft [franchisenemer] aan [verweerder] via WhatsApp: “
Beste [verweerder] , vandaag 12.15 heb je mij opgebeld. Ik heb jou helaas de mededeling moeten doen dat je op staande voet bent ontslagen. Dit heeft meerdere redenen. Deze zal ik uitgebreid in een aangetekende brief aan jou motiveren. De 2 punten op dit moment zijn dat je gisteren niet bent op komen dagen op je werk. Zonder je af te melden bij. Mij of een andere medewerker van Subway. Vandaag kom je wederom te laat binnen lopen en verteld niemand wat behalve dat je mij opbelt. Ik hoop dat je begrijpt dat je dit hele jaar al zo veel kansen gesprekken en begrip hebt gehad. Dat dit helaas geen houdbare situatie meer is. Voor de bedrijfsvoering niet en de geloofwaardigheid en het signaal naar de medewerkers van Subway toe. Zeker in de rol van bedrijfsleider is onacceptabel. Succes in de toekomst [franchisenemer] ”

2.1.14

In een aangetekende brief van dezelfde datum heeft Subway als redenen voor het ontslag genoemd:

“
Meerdere keren de winkel niet op tijd openen.

Niet komen opdagen en vervolgens niets laten horen of bereikbaar zijn. Waardoor de bedrijfsvoering ernstig in de problemen zijn gekomen.

Kasgeld gepakt uit de kluis zonder hiervoor toestemming te vragen.

Regelmatig te laat op het werk verschijnen.

In de functie van bedrijfsleider telefoon niet opnemen of reageren op app berichten na hier meerdere keren zowel schriftelijk als mondeling duidelijke afspraken over zijn gemaakt.

Papierwerk waar je de verantwoordelijkheid over had niet versturen naar het hoofdkantoor. Hier zijn ook meerdere keren afspraken over gemaakt.

Niet voldoen aan meerdere verzoeken om minder personeel in te plannen wat heeft geresulteerd in het 3e kwartaal een stijging van 6% in de personeelskosten.

Tussendoor weggaan zonder toestemming en ingeklokt blijven staan.

Andere mensen neerzetten terwijl werkgever er van uit ging dat je zou moeten werken volgens het rooster.

Niet aan de rooster tijden houden als eerste weggaan terwijl de afspraak was dat subway het juist belangrijk vond date r een leidinggevend personeelslid aanwezig zou zijn.

Rooster niet op tijd maken en niet doorcommuniceren naar de rest van de medewerkers toe.

Tellingen niet nageleefd worden.

Vakantie opnemen zonder hiervoor toestemming te vragen aan werkgever.

Liegen over andere mensen binnen Subway over dingen die er besproken zijn”.

Daarnaast is in de brief de volgende passage opgenomen:

“Bovenvermelde gedragingen vinden wij dan ook dermate ernstig en verwijtbaar dat deze zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, een beëindiging van het dienstverband met onmiddellijke ingang rechtvaardigen (“ontslag op staande voet”).“

2.2

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht – na wijziging van zijn verzoek, zakelijk weergegeven – om toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 6.402,24 bruto, een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding en een transitievergoeding van € 3.350,16. Aan zijn verzoeken legt hij ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd wegens een dringende reden. Hij heeft berust in het ontslag. De kantonrechter heeft de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen, de billijke vergoeding afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

2.3

Het hoger beroep van Subway richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet en tegen de aan [verweerder] toegekende vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 6.402,24 bruto alsmede de transitievergoeding ad € 3.350,16 bruto (vermeerderd met de wettelijke rente) en tegen de compensatie van kosten. Subway verzoekt het hof om [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van deze uit hoofde van de bestreden beschikking aan [verweerder] betaalde vergoedingen.

2.4

Het hoger beroep van [verweerder] richt zich tegen de afwijzing van de door hem in eerste aanleg verzochte billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 onder a BW.

2.5

Het hof ziet aanleiding om eerst het hoger beroep van Subway te behandelen. Met grief 1 betoogt Subway dat zij [verweerder] terecht op staande voet heeft ontslagen, welk standpunt de kantonrechter volgens Subway ten onrechte heeft verworpen.

2.6

Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen, slechts gegeven mag worden als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan verlangd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Anders dan de kantonrechter, is het hof tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader van oordeel dat [verweerder] wel rechtsgeldig op staande voet ontslagen is. Daartoe acht het hof het navolgende van belang.

2.7

Uit de overgelegde producties en de toelichting die daarop door partijen in de processtukken is gegeven, blijkt dat [verweerder] in de loop van het jaar 2015 door Subway veelvuldig is aangesproken op zijn functioneren, zijn bereikbaarheid en niet het nakomen van de daarover gemaakte afspraken. In de gesprekken van juli en augustus 2015, waarvan de verslagen van de gemaakte afspraken door [verweerder] voor akkoord zijn ondertekend, is onder andere afgesproken dat [verweerder] zijn telefonische bereikbaarheid zou verbeteren en heeft [verweerder] toegezegd dat hij in ieder geval binnen vier uur zou terugbellen als [franchisenemer] hem tevergeefs had gebeld. In september en oktober 2015 is [verweerder] een aantal malen via WhatsApp door [franchisenemer] aangesproken op het onbereikbaar zijn, niet terugbellen en wordt [verweerder] erop gewezen dat hij dient te melden als hij een dienst ruilt met een collega. In het WhatsApp bericht van 20 oktober 2015 wordt [verweerder] er voorts op gewezen dat ruilen zonder af te melden een waarschuwing betekent, en dat bij drie waarschuwingen ontslag zal volgen. Een dag later ontvangt [verweerder] al zijn eerste waarschuwing. Het moet voor [verweerder] duidelijk zijn geweest, gelet op de communicatie die daarover met hem is gevoerd en de twee gesprekken in juli en augustus 2015, dat hij bereikbaar diende te zijn. In dit verband vindt het hof de afspraak dat [verweerder] binnen vier uur zou terugbellen als [franchisenemer] hem niet kon bereiken ook een redelijke afspraak, gelet op de functie van [verweerder] als bedrijfsleider. Ditzelfde geldt voor de instructie aan [verweerder] , dat hij [franchisenemer] op de hoogte diende te stellen van een eventuele ruil van een dienst.

2.8

Door [verweerder] is niet weersproken dat hij op 1 december niet is komen werken. Gesteld noch gebleken is dat hij Subway heeft ingelicht dat hij zijn dienst had geruild met zijn broer. Naar aanleiding van het WhatsApp bericht van [franchisenemer] van 1 december 2015 (12.41 uur), waarin [verweerder] erop werd aangesproken dat hij niet was komen opdagen, heeft hij niet gereageerd. Datzelfde geldt voor het WhatsApp bericht van 2 december om 10.28 uur. [verweerder] heeft eerst ter zitting bij het hof het verweer gevoerd dat hij op 2 december 2015 wel op tijd is gekomen. Dat standpunt heeft hij niet eerder in de procedure ingenomen en op geen enkele manier onderbouwd, zodat dit niet aannemelijk is geworden. Het hof is dan ook van oordeel dat vast staat dat [verweerder] op 1 december zonder bericht niet is komen opdagen voor zijn dienst, op 2 december te laat op het werk is gekomen en op 1 en 2 december geen contact heeft opgenomen met [franchisenemer] en evenmin gereageerd heeft op diens WhatsApp berichten (tot 12.15 uur op 2 december). In strijd met de instructie van Subway heeft [verweerder] de ruil met zijn broer niet gemeld (welke ruil overigens door Subway is betwist omdat de broer van [verweerder] zelf ook op het rooster stond op 1 december, met deels overlappende uren). Voor deze gang van zaken heeft [verweerder] geen redelijke verklaring gegeven. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter blijkt dat [verweerder] hierover heeft verklaard dat zijn broer [naam broer] zijn dienst van 1 december had overgenomen en hij op 2 december verward was. Hij dacht dat het maandag was en daardoor kwam hij te laat [het was woensdag, hof]. Voor het niet opnemen van contact met [franchisenemer] naar aanleiding van de berichten van 1 en 2 december 2015 heeft [verweerder] evenmin een redelijke verklaring gegeven. Ter zitting bij het hof heeft hij in dit verband verklaard dat hij een depressie had en op 1 december de hele dag zou hebben geslapen. Op de vraag waarom hij dan geen contact heeft opgenomen met [franchisenemer] nadat hij wakker was geworden was zijn reactie ‘dat weet ik echt niet meer’.

2.9

Uit hetgeen Subway naar voren heeft gebracht en de overgelegde producties, blijkt dat voor haar de emmer inmiddels vol was, en dat de gebeurtenissen op 1 en 2 december 2015 deze hebben doen overlopen en geleid hebben tot het ontslag op staande voet. Het hof is voorts van oordeel dat het voor [verweerder] kenbaar was dan wel redelijkerwijs kenbaar moest zijn dat voor Subway de maat vol was, gelet op de gevoerde gesprekken en de waarschuwingen. Dat de communicatie hierover van de zijde van Subway – naast de twee gespreksverslagen – ook via WhatsApp is gebeurd, doet hieraan niet af.

2.1

Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt dat deze is uitgegaan van de veronderstelling dat Subway in augustus 2015 voor het laatst had geklaagd over het functioneren van [verweerder] . In dit verband heeft de kantonrechter overwogen dat het dan te ver gaat om in december, als de werknemer weer een keer te laat komt, om hem op staande voet te ontslaan, zeker bij een werknemer die voordat de privéproblemen ontstonden jarenlang goed heeft gefunctioneerd. Gelet op de inhoud van de overgelegde WhatsApp berichten is het oordeel van de kantonrechter dat Subway in augustus 2015 voor het laatst heeft geklaagd over het functioneren van [verweerder] echter onjuist. Immers, in de periode september en oktober 2015 is [verweerder] daarop ook nog diverse malen aangesproken door Subway.

2.11

De handelwijze van [verweerder] op 1 en 2 december, mede gelet op zijn voorbeeldfunctie als leidinggevende, in het licht van de voorgeschiedenis waarin [verweerder] meerdere keren is aangesproken op zijn functioneren, zijn onbereikbaarheid en te laat komen, de afspraken die hij in dit kader op 27 juli en 26 augustus 2015 voor akkoord heeft ondertekend alsmede de WhatsApp berichten in de periode september en oktober 2015 waarin hij een aantal malen door Subway is aangesproken op het niet nakomen van de gemaakte afspraken, leiden naar het oordeel van het hof in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie dat [verweerder] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen.

2.12

Aan dit oordeel kunnen de door [verweerder] gestelde moeilijke privéomstandigheden niet afdoen. [verweerder] heeft in dit verband gesteld dat hij problemen ondervond, die invloed hadden op zijn functioneren, hetgeen bij de werkgever bekend was maar waarmee geen rekening werd gehouden. Subway is gaan aandringen op nakoming van de regels, waardoor de druk op [verweerder] is vergroot. Subway heeft een en ander gemotiveerd betwist. Het hof merkt in dit verband op dat indien zich een incident voordoet dat aanleiding kan zijn voor een ontslag op staande voet, een werkgever bij het nemen van zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in zijn overwegingen dient te betrekken. Omstandigheden waarvan de werkgever niet op de hoogte is en ook niet hoeft te zijn, hoeft hij niet bij zijn beslissing om al dan niet ontslag op staande voet te verlenen te betrekken. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat bij Subway bekend was dat de problemen van [verweerder] invloed hadden op zijn functioneren. Weliswaar blijkt uit de overgelegde e-mailberichten dat Subway wist dat de relatie van [verweerder] geëindigd was en zijn ex-vriendin met hun pasgeboren baby bij haar ouders was gaan wonen, maar uit niets blijkt dat bij Subway ermee bekend was dat dit leidde tot problemen met zijn geestelijke gezondheid en de functioneringsproblemen van [verweerder] . Voor zover te gelden zou hebben dat er al sprake was van een relatie tussen de functioneringsproblemen en de gezondheidsproblemen van [verweerder] , is het hof derhalve van oordeel dat Subway daarmee bij de afweging ten aanzien van het verlenen van een ontslag op staande voet geen rekening behoefde te houden, aangezien uit niets blijkt dat zij daarvan op de hoogte was of had behoren te zijn.

2.13

Dat de geestelijke gezondheid van [verweerder] daadwerkelijk heeft geleid tot functioneringsproblemen (of communicatieproblemen) heeft [verweerder] overigens ook niet aangetoond. Door Subway is onweersproken ter zitting bij het hof gesteld dat [verweerder] zich slechts enkele malen kort ziek heeft gemeld in verband met klachten als griep, en dat van ziekmeldingen in verband mogelijke psychische klachten en/of een depressie geen sprake is geweest. Evenmin blijkt dat bij Subway bekend was of zou moeten zijn dat [verweerder] voor zijn gestelde psychische problemen hulp heeft gezocht. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken dat [verweerder] slechts tweemaal zijn huisarts heeft bezocht in de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet, de laatste maal bijna zeven maanden voor de ontslagdatum (8 mei 2015). Niet gesteld noch gebleken is dat hij in de periode voorafgaand aan het ontslag nog elders hulp heeft gezocht. Eerst op 15 januari 2016, bijna zes weken na zijn ontslag, had [verweerder] een eerste intakegesprek bij een GGZ-instelling. Dat het op de weg van Subway zou hebben gelegen om de bedrijfsarts in te schakelen om onderzoek te doen naar de inzetbaarheid van [verweerder] , is naar het oordeel van het hof dan ook niet juist.

2.14

Het standpunt van [verweerder] dat slechts sprake kan zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet indien alle feiten die door Subway zijn vermeld in de ontslagbrief van 2 december 2015 zijn komen vast te staan is in de gegeven situatie niet juist. Er kan ook sprake zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende redenen slechts een gedeelte komt vast te staan (o.a. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6109). In dat geval dient het ontslag op staande voet aan de volgende voorwaarden te voldoen: a) het vaststaande gedeelte is op zichzelf beschouwd een dringende reden, b) de werkgever heeft gesteld en ook is aannemelijk dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en c) dit laatste moet voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest.

2.15

Het hof is in dit verband van oordeel dat uit het WhatsApp bericht van 2 december 2015, waarin [franchisenemer] aan [verweerder] meedeelt dat hij op staande voet is ontslagen, blijkt dat de twee belangrijkste redenen voor het ontslag op staande voet zijn gelegen in het niet komen opdagen voor zijn werk op 1 december 2015 zonder enig bericht, en op 2 december 2015 te laat te komen. Deze omstandigheden zijn vast komen te staan en zijn in onderlinge samenhang beschouwd in de gegeven situatie een dringende reden voor ontslag op staande voet, zoals hiervoor reeds is overwogen. In de ontslagbrief heeft Subway bovendien vermeld dat de redenen genoemd in deze brief ieder afzonderlijk ook een beëindiging van het dienstverband met onmiddellijke ingang rechtvaardigen. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan. Het is dan ook niet nodig dat de alle overige in de ontslagbrief genoemde redenen voor het ontslag op staande voet (ook) komen vast te staan.

2.16

Bij het oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend heeft het hof ook de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] , de omstandigheid dat hij in de periode 2010 – 2014 wel goed heeft gefunctioneerd en de ernstige gevolgen van een ontslag op staande voet meegewogen.

2.17

Met grief 2 komt Subway op tegen de toegekende transitievergoeding. Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van al hetgeen hiervoor is overwogen over de dringende reden, de handelwijze van [verweerder] in de gegeven omstandigheden ook als ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten kwalificeert. Dit betekent dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 sub c BW).

2.18

Het voorgaande betekent dat de vergoeding ter zake van onregelmatige opzegging en de transitievergoeding door [verweerder] aan Subway moeten worden terugbetaald, zoals Subway heeft verzocht.

2.19

Het beroep van [verweerder] tegen afwijzing van de billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 onder a BW faalt, gelet op het oordeel dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

2.2

Ook grief 3 van Subway tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg slaagt. [verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De proceskosten in eerste aanleg bedragen € 600,- aan salaris gemachtigde. In hoger beroep bedragen de proceskosten € 1.436,- aan griffierecht (tweemaal € 718,- betaald door Subway; als verzoekster in hoger beroep en in het beroep ingesteld door [verweerder] als verweerster) en € 2.235,- aan salaris advocaat (tarief II, 2,5 punten, waarbij een punt is toegekend voor het beroepschrift, een punt voor de mondelinge behandeling en een halve punt voor het verweerschrift).

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van 29 maart 2016;

En opnieuw rechtdoende:

- wijst de verzoeken van [verweerder] tot betaling door Subway van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding af;

- veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Subway van de bedragen groot € 6.402,24 bruto en € 3.350,16 bruto;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de kant van Subway begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van het appel, tot op heden aan de kant van Subway begroot op € 1.436,- aan griffierecht en € 2.235,- aan salaris advocaat;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, J.M. Rowel-van der Linde en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.