ECLI:NL:GHDHA:2017:2956

Uitspraak

Rolnummer: 22-005689-14

Parketnummers: 09-711383-12

Datum uitspraak: 18 oktober 2017

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 december 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1962,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 2 maart 2016, 25, 26 en 27 september 2017 en 4 oktober 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg heeft de rechtbank de dagvaarding nietig verklaard ten aanzien van het onder 5, eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde voor zover dit ziet op de woorden “het verkopen, afleveren, vervaardigen, verstrekken, vervoeren, telen, bereiden, bewerken, verwerken en aanwezig hebben van hennep(plant(en)) en/of”.

De verdachte is door de rechtbank vrijgesproken van het onder 1, eerste cumulatief/alternatief en onder 5, eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde, voor zover nog aan het oordeel van de rechtbank was onderworpen.

De verdachte is veroordeeld ter zake van het onder 1, tweede en derde cumulatief/alternatief, 2, 3, 4 en 5, tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek van voorarrest.

Voorts is een beslissing gegeven omtrent de in beslag genomen auto als nader omschreven in het vonnis.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is
onbeperkttegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

1.hij op één of meer tijdstip(pen)in de periode van

20 oktober 2011 tot en met 7 april 2014 te 's-Gravenhage en/of Delft, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk (in en/of naar en/of van een pand aan

[adres A] en/of

[adres B] en/of

[adres C] en/of

[adres D] en/of

[adres E] en/of

[adres F] en/of

[adres G] en/of

(een) ander(e) onbekend gebleven pand(en))

(telkens)heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd, een of meer (grote) hoeveelhe(i)d(en) hennep,
(telkens)zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

en/of

hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van

23 december 2012 tot en met 2 januari 2014 te

's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
(telkens)opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt (in een pand aan [adres H])
(telkens)een hoeveelheid van hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

en/of

hij
op één of meer tijdstip(pen)in de periode van 2 november 2013 tot en met 5 maart 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
(telkens)opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt (in een pand aan [adres I])
(telkens)een hoeveelheid van hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2:
hij op of omstreeks 03 januari 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres H]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 772 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan en/of 793 hennepstekken en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

hij op of omstreeks 6 maart 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (in een pand aan de [adres I] en/of een Volkswagen Caddy, [kenteken]) opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 41,55 kilogram, in elk geval een (grote) hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen van hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens art 11 lid 5 Opiumwet;

4:
hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 8 april 2014, te ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in verenging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet een gewoonte heeft gemaakt van witwassen (van) meerdere voorwerpen, te weten

een contant geldbedrag van in totaal 12.032,94 euro, althans

een of meerdere geldbedrag(en) en/of

een Dodge Ram Van ([kenteken]) en/of

een Volkswagen Caddy ([kenteken]) en/of

een aanhangwagen (Henra PL2, 1[kenteken]) en/of

een autoambulance Mercedes Benz 515 [kenteken] en/of

een speedboot (merk Bayliner 222 Classic),

in elk geval voornoemd(e) geldbedrag(en) en/of goederen heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet,

althans van die voorwerpen, gebruik heeft gemaakt en/of de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, althans, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig(e) misdrij(f)(ven);

5:
hij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 20 oktober 2011 tot en met 8 april 2014 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband met een of meer (nog nader te noemen) perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het verkopen, afleveren, vervaardigen, verstrekken, vervoeren, telen, bereiden, bewerken, verwerken en aanwezig hebben van hennep(plant(en)) en/of het witwassen van uit misdrijf verkregen voorwerpen dan wel goederen;

en/of

hij in of omstreeks de periode van 20 oktober 2011 tot en met 08 april 2014 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van verdachte en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 1]en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde en/of vierde en/of vijfde lid van de Opiumwet, namelijk het (in de uitoefening van een bedrijf of beroep) opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van grote hoeveelheden hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, eerste, tweede en derde cumulatief/alternatief, 2, 3, 4 en 5 eerste alternatief ten laste gelegde, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Voorts heeft de advocaat-generaal een bevel tot gevangenneming bij einduitspraak gevorderd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Gevoerde verweren

De raadsman van de verdachte heeft met een beroep op artikel 395a van het Wetboek van Strafvordering geconcludeerd tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte en tot uitsluiting van het verkregen bewijs en daarmee tot algehele vrijspraak.

Er zijn te zware opsporingsmiddelen ingezet die een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de privacy van de verdachten zonder dat die middelen op een voldoende en juiste wijze zijn verantwoord hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs dat is verzameld met de telefoontaps en de OVC gesprekken.

Verder dient de gang van zaken rond de observaties van de [adres I] in Den Haag en de poging om dit te verzwijgen door de officier van justitie te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging van de verdachte.

Daartoe heeft de raadsman - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende betoogd.

Niet is voldaan aan de eisen neergelegd in de artikelen 1261 en 126m van het Wetboek van Strafvordering.

In de bevelen telefoontaps en OVC is niet opgenomen van welk strafbare feiten de verdachte werd verdacht.

Het in dit kader alleen opnemen van de artikelen 3, 11 en 11a Opiumwet is daarvoor onvoldoende. Ook het enkel noemen van hennepteelt en hennephandel is onvoldoende voor de beoordeling of de delicten gezien hun aard een ernstige inbreuk opleveren van de rechtsorde.

Bij de aanvraag voor de bevelen van de inzet van bijzondere opsporingsmethoden is aan de rechter-commissaris onjuiste informatie verschaft. Ten onrechte is bij de aanvraag daarvan opgenomen dat de (mede)verdachte [medeverdachte 1] meerdere malen in aanraking geweest is met politie en justitie en dat het meestal overtredingen van de Opiumwet betrof waarvoor [medeverdachte 1] gestraft en veroordeeld zou zijn. Verder is ten aanzien van de (mede)verdachte [medeverdachte 4] ten onrechte vermeld dat [medeverdachte 4] meerdere malen met politie en justitie in aanraking is geweest, meestal met betrekking tot overtredingen van de Opiumwet. Bij een aanvraag stelselmatige observatie is voorts ten onrechte vermeld dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] in 2004 zijn berecht en afgestraft in de zaak Golfbreker.

Bij de aanvragen voor de bijzondere opsporingsmethoden is gebruik gemaakt van CIE informatie binnen gekomen in de periode van augustus 2006 tot en met april 2012 inhoudende: [voornaam medeverdachte 1] en [voornaam medeverdachte 4] werken al jaren samen in de wiethandel. De informatie is volgens verbalisant [verbalisant 1] niet gecontroleerd en zonder nadere toelichting op die informatie is die onvoldoende betrouwbaar om als startinformatie voor de aanvang van het onderzoek te dienen en voor de aanvraag van bijzondere opsporingsmethoden.

Over de observaties in de [adres I] in Den Haag op 4, 5 en 6 maart 2014 is aanvankelijk geen enkele informatie gegeven. De officier van justitie heeft ten onrechte de gang van zaken gepresenteerd als zou het niet zijn gegaan om stelselmatige observatie terwijl uit het verhoor van de verbalisant [verbalisant 2] blijkt dat het de bedoeling was om de woning aan de [adres I] voor de duur van 5 dagen te observeren.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt te dien aanzien het volgende.

Naar het oordeel van het hof voldoet het verweer gebaseerd op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering zoals door de verdediging is gevoerd, niet aan de daaraan te stellen eisen en alleen daarom al kan het verweer niet slagen.

De raadsman heeft weliswaar aangevoerd dat van onherstelbare vormverzuimen sprake is, maar heeft niet concreet en gemotiveerd aangegeven dat bedoelde vormverzuimen betrekking hebben op het opsporingsonderzoek van de verdachte ter zake van enig hem ten laste gelegd feit, verder is het nadeel dat daaruit voor de verdachte zou zijn ontstaan niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd en evenmin is aangegeven in hoeverre de verdachte door het vermeende verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn ook geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die een geslaagd beroep op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering kunnen doen slagen.

Begrijpt het hof de verweren van de raadsman goed dan legt hij daaraan ten grondslag dat er in het opsporingsonderzoek [A] zeer ernstige inbreuken zijn gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces.

Daarvan is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen sprake geweest.

Vast staat dat in aanvragen met betrekking tot de (mede)verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] onjuiste informatie is opgenomen over hun justitieel verleden.

Hoewel dat naar het oordeel van het hof zonder meer is te betreuren is naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting niet gebleken dat dat is gebeurd om doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort te doen aan zijn recht op een eerlijk proces.

Uit de twee aanvullende processen-verbaal van bevindingen gedateerd 21 september 2017 opgemaakt door respectievelijk de verbalisant [verbalisant 3] en de verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat verbalisant [verbalisant 3] bedoelde informatie heeft gehaald uit de politiesystemen, die naar later bleek niet klopte met de justitiële systemen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft een nieuw proces-verbaal in de zaak van de verdachte [medeverdachte 1] opgemaakt om te rectificeren dat [medeverdachte 1] veroordeeld en afgestraft zou zijn geweest in de zaak Golfbreker 1; de verbalisant heeft aangegeven dat het hem niet bekend was dat het aangeboden krijgen van een transactie niet dezelfde betekenis heeft als een veroordeling.

Verbalisant [verbalisant 3] is er van uitgegaan dat de informatie van verbalisant [verbalisant 1] juist was en heeft die informatie overgenomen in een aanvraag verlenging telecommunicatie.

Het hof heeft naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geen aanleiding gevonden om aan de juistheid van de inhoud van de aanvullende processen-verbaal te twijfelen.

Het hof is overigens van oordeel dat - ook zonder de onjuiste informatie over het justitie verleden van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] - bij de start van het opsporingsonderzoek [A] voldoende verdenking tegen de verdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 4] en [verdachte] was om de start van het opsporingsonderzoek [A] en de inzet van bijzondere opsporingsmethoden te rechtvaardigen. Dat de BOB-bevelen en –machtigingen zonder de deels foutieve informatie over de justitiële antecedenten van de (mede)verdachte(n) niet zouden zijn gegeven is niet aannemelijk geworden.

Uit het proces-verbaal van verdenking betreffende [medeverdachte 1] nr 15B2212070 opgemaakt op 25 mei 2012 door verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat er –kort gezegd - op 15 mei 2012 informatie van de RCIE Haaglanden is binnengekomen dat [voornaam medeverdachte 1] en [voornaam medeverdachte 4] al jaren samen werken in de wiethandel, welke informatie als betrouwbaar is aangemerkt en dat op 18 september 2012 van de RCIE Haaglanden informatie is ontvangen inhoudende –kort samengevat – dat [voornaam medeverdachte 1], [voornaam medeverdachte 4] en [voornaam verdachte] samen werken in de wiethandel; een oordeel over de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie kon niet worden gegeven. Verder staat in dat proces-verbaal te lezen – kort gezegd- dat er op 20 oktober een schietpartij heeft plaatsgevonden in Den Haag, ten gevolge waarvan [medeverdachte 1] gewond is geraakt en waarvan [medeverdachte 1] als [medeverdachte 4] hebben verklaard dat het zou zijn gegaan om een mislukte wiettransactie.

In het proces-verbaal van verdenking betreffende [medeverdachte 4] nr 15B2212070 opgemaakt op 8 oktober 2013 door [verbalisant 1] staat de zelfde informatie te lezen als in het hiervoor genoemd proces-verbaal verdenkingen betreffende [medeverdachte 1], aangevuld met onder meer informatie uit OVC gesprekken tussen [verdachte] en [medeverdachte 4] die wijzen op het vervoer van grotere hoeveelheden hennep en aanwijzingen dat er een hennepkwekerij is gevestigd in het complex waar ook het garagebedrijf van [medeverdachte 4] is gevestigd.

In het proces-verbaal van verdenking betreffende [verdachte] nr 15B2212070 opgemaakt op 24 mei 2012 door verbalisant [verbalisant 1] staat voornoemde RCIE informatie die op 15 mei 2012 is binnengekomen, ook voornoemd schietincident is daarin opgenomen, alsmede meldingen dat vanuit een garagebox en illegaal café waarvan [verdachte] eigenaar zou zijn geweest handel in verdovende middelen zou plaatsvinden.

Dat de officier van justitie zijn bevel stelselmatige observatie zou hebben gebaseerd op een ander proces-verbaal is weliswaar door de raadsman gesteld, maar naar het oordeel van het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet gebleken.

De eisen die de raadsman aan de motivering van bevelen ex artikel 126l en 126m van het Wetboek van Strafvordering stelt, vinden naar het oordeel van het hof geen steun in het recht en dat zelfde geldt voor het standpunt van de raadsman met betrekking tot het gebruik van RCIE informatie bij de start van het onderzoek.

Vooropgesteld zij dat het naar het oordeel van het hof juist was geweest wanneer de informatie die inmiddels is verkregen over de gang van zaken rond het pand aan de [adres I] in Den Haag op 4, 5 en 6 maart 2017 van meet af aan in het dossier was gevoegd, maar het enkele feit dat die informatie in het kader van de behandeling van de zaak van de verdachte in hoger beroep in het dossier is gevoegd, maakt niet dat de verdachte doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces.

Uit het gecombineerde proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank met betrekking tot de zittingen gehouden op 24, 25, 27 november en 4 december 2014 blijkt in combinatie met het requisitoir van de officier van justitie met betrekking tot de [adres I] in Den Haag het volgende. Volgens de officier van justitie bestond de verdenking dat in dat pand een hennepdrogerij in bedrijf was en dat overdrachten van hennep vroeg in de ochtend plaatsvonden.

De officier van justitie heeft vervolgens – zo begrijpt het hof – de politie opdracht gegeven voor dat pand te gaan staan totdat er kilo’s hennep zouden worden overgedragen; op de derde dag was dat het geval en op de twee eerdere dagen is niets gezien.

Het hof heeft naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geen aanleiding gevonden om aan de juistheid van hetgeen door de officier van justitie is verklaard te twijfelen.

In hoger beroep zijn op dit punt getuigen gehoord door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof.

Voor zover thans van belang heeft verbalisant [verbalisant 2] op 24 augustus 2016 – kort samengevat - verklaard dat er eerder op camerabeelden te zien was geweest dat in de [adres I] bigshoppers werden verplaatst. De officier van justitie had aangegeven dat de kilo’s een keer gepakt moesten worden en daarvoor is een week uitgetrokken. Het was nodig voor de bewijsvoering dat de spullen concreet in beslag werden genomen. De observaties op 4 en 5 maart 2014 zijn niet geverbaliseerd; dat had wel moeten gebeuren maar er is niet bij nagedacht.

Verbalisant [verbalisant 4] heeft op dezelfde datum – kort samengevat en voor zover thans van belang verklaard, dat de officier van justitie opdracht had gegeven voor de observaties in de [adres I] Den Haag. Er is een keer een transactie bij de deur op beelden gezien en de opdracht was om ze op heterdaad te betrappen

Anders dan de raadsman kennelijk meent, is het hof van oordeel dat er in dit geval geen sprake is geweest van stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering.

Op 4, 5 en 6 maart 2014 ging het gelet op de eerdergenoemde verklaring van [verbalisant 2] om het observeren in de ochtend “rond de aanvang vroege dienst” en [verbalisant 4] spreekt bij zijn bovengenoemde verhoor over het ’s ochtends vroeg 1 tot 2 uur posten omdat de informatie was dat er rond 06:00 uur wat gebeurde. Er moest door opsporingsambtenaren bij een bepaald pand in de [adres I] worden gepost met de bedoeling om verdachten betrokken bij de overdacht van hennep op heterdaad aan te houden en de overgedragen hennep in beslag te nemen, zoals uiteindelijk op 6 maart 2014 daadwerkelijk is gebeurd. Het ging dus uitdrukkelijk niet om het volgen en waarnemen van aanwezigheid of gedrag van een persoon.

Van stelselmatige observatie is sprake als daarmee een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands persoonlijk leven. Bij de beoordeling van de ‘stelselmatigheid’ van een observatie worden elementen al de duur, de plaats, de intensiteit, continuïteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel betrokken.

Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval niet in redelijkheid worden geoordeeld dat de bedoelde observatie op het pand aan de [adres I] een stelselmatige (privacy schendende) observatie opleverde. Het betreft hier immers het posten gedurende slechts enkele uren (maximaal 2) per dag gedurende beperkte tijd (alhoewel in beginsel 5 dagen waren gepland is feitelijk op niet meer dan 3 dagen gepost), zonder technische hulpmiddelen. Het is noch gesteld noch gebleken dat de verbalisanten daarmee een min of meer compleet beeld hebben verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij in de periode van

20 oktober 2011 tot en met 7 april 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk

telkens heeft verkocht en vervoerd grote hoeveelheden hennep, telkens zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II,

hij in de periode van 23 december 2012 tot en met 2 januari 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [adres H] telkens een hoeveelheid van hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,

hij in de periode van 2 november 2013 tot en met 5 maart 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft bewerkt en verwerkt in een pand aan [adres I] telkens een hoeveelheid van hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,

2:
hij op 03 januari 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [adres H] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 772 hennepplanten, en 793 hennepstekken zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,

hij 6 maart 2014 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander in een pand aan de [adres I] en een Volkswagen Caddy, [kenteken]
)opzettelijk aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II,

4:
hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 8 april 2014, te ‘s-Gravenhage, een gewoonte heeft gemaakt van witwassen
(van
)meerdere voorwerpen, te weten

een contant geldbedrag van in totaal 12.032,94 euro,

een Dodge Ram Van ([kenteken]) en

een Volkswagen Caddy ([kenteken]) en

een aanhangwagen (Henra PL2, [kenteken]) en

heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet,
envan die voorwerpen
,gebruik heeft gemaakt terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig(e) misdrij(f)(ven);

5:
hij in de periode van 20 oktober 2011 tot en met 08 april 2014 te 's-Gravenhage, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, vijfde lid van de Opiumwet, namelijk het opzettelijk telen en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van grote hoeveelheden hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Nadere overweging met betrekking tot het onder 5 bewezenverklaarde

De feiten onder 5 op de tenlastelegging zijn gescheiden door de woorden 'en/of', de zogenaamde cumulatief/alternatieve tenlastelegging. Daarmee heeft de steller van de tenlastelegging in het midden gelaten of hij uit is op een veroordeling voor één feit, of voor meerdere. Het is overgelaten aan de rechter of deze de tenlastelegging ziet als een alternatieve of een cumulatieve.

Uit hetgeen op de terechtzitting door de advocaat-generaal naar voren is gebracht concludeert het hof dat hij de tenlastelegging als een alternatieve ziet – en dus uit is op een veroordeling voor één van die feiten - en dat zijn voorkeur uitgaat naar het eerste alternatief (art. 140 Sr).

Het hof gaat er van uit dat het hier inderdaad gaat om een alternatieve tenlastelegging, gelet op het feit dat zowel de generalis artikel 140 Sr als de gekwalificeerde logische specialis van artikel 11a Opiumwet (oud) is ten laste gelegd. Anders dan de advocaat-generaal is het hof echter van oordeel dat mede in het licht van het gestelde in het tweede lid van artikel 55 Sr de keus dan dient worden gemaakt voor het tweede alternatief nu dat de bijzondere strafbepaling (specialis) betreft.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere (bewijs)overwegingen ten aanzien van feit 4

Gedeeltelijk uit enig misdrijf afkomstig

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van art. 420bis eerste lid, onder a/b Sr opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich in de periode van 20 oktober 2011 tot en met 7 april 2014 – kortgezegd – zich samen met anderen heeft bezig gehouden met hennepteelt en -handel. De opbrengsten hiervan zijn te beschouwen als crimineel verkregen vermogen. Uit de voor het bewijs gehanteerde OVC gesprekken komt naar voren dat het gaat om vele kilo’s per keer. Als aanknopingspunt voor de gedachtevorming over de hoogte van de criminele opbrengsten gaat het hof uit van de verkoopprijs van € 3.283,44 per kilo hennep, nu dat het standaardbedrag is dat (voor de periode 1 november tot 1 juni 2016) in de rechtspraak wordt gehanteerd voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepteelt. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat dit over het algemeen contante verdiensten betreft.

Vermenging legaal en illegaal geld

Het hof overweegt in dit kader voorts dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig.

Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden.

In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN0578, NJ 2011/44) onder rechtsoverweging 3.6.3 een aantal van die omstandigheden genoemd.

Uit eigen misdrijf afkomstig

Het hof stelt hier voorop dat noch de tekst van artikel 420bis Sr noch de wetsgeschiedenis eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens witwassen. Dit betekent niet dat elke gedraging die in art. 420bis, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft (zie bijvoorbeeld HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001).

In het bijzondere geval dat het overdragen, gebruik maken of omzetten van een uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van de situatie waarin de verdachte een onmiddellijk uit eigen misdrijf verkregen voorwerp verwerft of voorhanden heeft, is eveneens voor de strafbaarheid daarvan een gedraging vereist die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp gericht karakter heeft.

Overwegingen met betrekking tot de onder feit 4 verschillende ten laste gelegde voorwerpen

Aan de verdachte is onder feit 4 (het medeplegen van)(gewoonte)witwassen ten laste gelegd nu hij geld en voertuigen heeft verworven/voorhanden gehad/overgedragen en/of omgezet die (on)middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.

De verdachte heeft zich met betrekking tot de hennep-feiten op zijn zwijgrecht beroepen.

Ten aanzien van het witwasfeit is door en namens de verdachte wel een en ander naar voren gebracht ter onderbouwing van de stelling van de verdachte dat de in de tenlastelegging genoemde voertuigen en het daar genoemde geldbedrag (on)middelijk afkomstig zijn van legale contante inkomstenbronnen.

Zo heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij uit verschillende bronnen cash gelden ontvangt en kan beschikken over een contant potje met daarin steeds ongeveer € 10.000,- bestaande uit:

 de huuropbrengst van het pand aan de [adres J]

 de doorverkoop van tickets voor ADO-Den Haag wedstrijden

 de opbrengst van de gokkast op de [adres J]

 de contante terugbetaling van door hem via zijn credit card voorgeschoten bedragen voor de aankoop van lingerie bij Victoria’s Secret

 de contante terugbetaling van door hem via zijn credit card voorgeschoten bedragen voor kosten rond het jaarlijkse vreugdevuur

 de opbrengst van de verkoop van voertuigen: een quad Moto Start RR700 (op 26/11/2013) en een VW Touran (op 20/9/2011)

 een contant bedrag van € 12.000,- dat zijn echtgenote op 9 september 2011 contant van haar eigen rekening had opgenomen;

Overwegingen ten aanzien van de contante stortingen

Uit het financiële onderzoek dat is gedaan door de politie met betrekking tot de af- en bijschrijvingen van zijn ING-bankrekening [rekeningnummer] volgt dat in de onderzochte periode van 1 januari 2012 tot en met 15 oktober 2013 in totaal een contant bedrag van € 12.032,94 is gestort op genoemde bankrekening

Met betrekking tot opbrengst van de VW Touran en het door zijn echtgenote in september 2011 opgenomen geldbedrag en constateert het hof dat die contante gelden in ieder geval niet zijn opgegeven bij de fiscus. Door de verdediging is evenmin op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de verdachte in de tenlastegelegde periode (1 januari 2012 tot en met 8 april 2014) nog over die gelden kon beschikken.

Het hof gaat er vanuit dat voorzover de verdachte ook over uit legale bron afkomstige contante gelden kon beschikken, deze vermogensbestanddelen zijn ‘besmet’ door vermenging met de van misdrijf afkomstige (hennepteelt en –handel) vermogensbestanddelen. De legale vermogensbestanddelen laten zich immers in het contante vermogen van de verdachte niet meer individualiseren in de zin dat met precisie kan worden aangewezen welk deel van het vermogen van misdrijf afkomstig is.

Overwegingen ten aanzien van de in feit 4 genoemde overige voertuigen/voorwerpen

Gebleken is uit het onderzoek naar de af- en bijschrijvingen van de ING-bankrekening van de verdachte met rekeningnummer [rekeningnummer] dat daaruit de aan- en/of verkoop van de bewezenverklaarde voorwerpen niet is te herleiden.

Dodge Ram Van, Volkswagen Caddy en Aanhangwagen Henra

De Dodge Ram Van is op 8 februari 2012 op naam gezet van de verdachte, de aanhangwagen Henra op 4 oktober 2012 en de Volkswagen Caddy op 8 april 2013. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de vermenging en besmetting van het contante vermogen van de verdachte, is het hof van oordeel dat de contante aankoop van deze auto’s en aanhangwagen in de ten laste gelegde periode met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstig geld is geschied. Deze drie voorwerpen zijn daarmee niet onmiddellijk van eigen misdrijf afkomstig.

Speedboot

Door en namens de verdachte is naar voren gebracht dat de speedboot op de naam stond van medeverdachte [medeverdachte 4] (sinds 9 november 2012)s, maar dat de koopprijs nog niet was betaald omdat hij deze op consignatiebasis ter beschikking had gekregen van de vorige eigenaar. Nu [medeverdachte 4] nog geen koper had voor de speedboot heeft de verdachte in de tussentijd ook wel eens samen met [medeverdachte 4] gebruik gemaakt van de boot.

Het hof acht de verklaring met betrekking tot het in consignatie krijgen van de speedboot niet geloofwaardig en gaat er van uit dat deze boot wel degelijk door medeverdachte [medeverdachte 4] is gekocht voor € 6.000,-.

Het hof heeft in de zaak van de verdachte echter onvoldoende aanknopingspunten over zijn betrokkenheid bij en wetenschap over de financiering van de aankoop om te komen tot een veroordeling.

Het hof zal de verdachte daarom ten aanzien van dit voorwerp vrijspreken.

Autoambulance Mercedes Benz 515

De autoambulance is op 12 januari 2012 op naam van [bedrijfsnaam] gesteld maar komt niet voor in de boeken van het bedrijf. Medeverdachte [medeverdachte 4] heeft dit voertuig betaald.

Het hof heeft in de zaak van de verdachte onvoldoende aanknopingspunten over zijn betrokkenheid bij en wetenschap over de financiering van de aankoop van deze autoambulance om te komen tot een veroordeling

Het hof zal de verdachte daarom ook ten aanzien van dit voorwerp vrijspreken.

Conclusies ten aanzien van feit 4

Het hof gaat er vanuit dat voorzover de verdachte ook over uit legale bron afkomstige contante gelden kon beschikken, deze vermogensbestanddelen zijn ‘besmet’ door vermenging met de van misdrijf (hennepteelt en –handel) afkomstige vermogensbestanddelen. De legale vermogensbestanddelen laten zich immers in het contante vermogen van de verdachte niet meer individualiseren in de zin dat met precisie kan worden aangewezen welk deel van het vermogen van misdrijf afkomstig is.

Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat noch het bestaan door de verdediging is gesteld, noch anderszins uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken van bijzondere omstandigheden (als bedoeld in eerdergenoemde rechtsoverweging 3.6.3 van de Hoge Raad) die ertoe zouden nopen het contante vermogen van de verdachte na de vermenging toch niet aan te merken als ‘gedeeltelijk van misdrijf afkomstig’ in de zin van de witwasbepalingen.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat in de onderzochte periode in totaal een contant bedrag van € 12.032,94 is gestort op genoemde bankrekening zodat omzetting van chartaal naar giraal geld heeft plaatsgevonden en voorts is gebleken dat het niet bij het enkele storten is gebleven, maar dat dit geld mede is gebruikt voor het doen van uitgaven die in een normaal huishouden worden verricht om in het levensonderhoud te voorzien. Er is daardoor sprake van een wezenlijk verschil met de situatie waarin de verdachte een onmiddellijk uit eigen misdrijf verkregen voorwerp slechts verwerft of voorhanden heeft.

Het hof heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geoordeeld dat het onder feit 4 ten laste gelegde contante geldbedrag gedeeltelijk onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en bewezen verklaard dat verdachte het contante geldbedrag heeft witgewassen door dit te hebben omgezet en gebruikt.

Het hof heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geoordeeld dat de volgende onder feit 4 ten laste gelegde voorwerpen, te weten de Dodge Ram Van, de Volkswagen Caddy en de aanhangwagen Henra, telkens niet onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en bewezen verklaard dat verdachte deze voorwerpen heeft witgewassen door deze voorwerpen te hebben verworven en voorhanden te hebben gehad en/of te hebben overgedragen (de Dodge Ram Van).

Gelet op de duur van de periode, waarin dit alles heeft plaatsgevonden - te weten ruim twee jaar - is het hof van oordeel dat het onder 4 bewezen verklaarde feit als gewoontewitwassen dient te worden gekwalificeerd.

Het hof acht daarmee het bewezenverklaarde feit ook strafbaar.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,meermalen gepleegd.

Het onder 2 en 3 bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod,meermalen gepleegd.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen langere tijd bezig gehouden met de handel in hennep door hennep te vervoeren en te verkopen. Voorts heeft hij samen met deze anderen gedurende een lange periode in een kwekerij hennep geteeld. Daarnaast hebben verdachte en zijn mededaders in deze hennepkwekerij ook een hoeveelheid hennep aanwezig gehad. In dezelfde periode als waarin de handel in hennep heeft plaatsgevonden, heeft de verdachte bovendien deel uitgemaakt van een criminele organisatie die zich gedurende een lange periode bezig heeft gehouden met de handel in hennep en hennepteelt.

Dit zijn ernstige feiten, nu de uit hennep verkregen stof bij overmatig gebruik niet alleen schadelijk is voor de volksgezondheid, maar daarnaast direct en indirect oorzaak van vele vormen van criminaliteit is. Door als organisatie bezig te zijn met het in de samenleving brengen van softdrugs, wordt bijgedragen aan deze schadelijke gevolgen. Verdachte heeft zich aan dit alles echter niets gelegen laten liggen heeft kennelijk alleen uit financieel gewin gehandeld.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 september 2017, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten, zij het reeds langere tijd geleden.

Uit een oogpunt van generale en speciale preventie en gelet op de ernst van de bewezen verklaarde feiten, acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie. Nu de verdachte deze straf, rekening houdende met de V.I.-regeling, reeds in voorlopige hechtenis heeft uitgezeten is voor een bevel gevangenneming zoals gevorderd geen aanleiding.

Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof geen goede reden voor het opleggen van een voorwaardelijk strafdeel.

Gelet op de min of meer gelijkwaardige rol zal de op te leggen gevangenisstraf niet hoger zijn dan die dan die aan de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] in hun respectievelijke strafzaken zal worden opgelegd.

Beslag

Ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp zoals dit vermeld is op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen zal het hof de volgende beslissing nemen.

Het hof zal van dit voorwerp, te weten een Volkswagen Caddy, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, de verbeurdverklaring gelasten, nu die auto aan de verdachte toebehoort en reeds omdat met behulp daarvan het onder 2 bewezen verklaarde feit is gepleegd.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 33, 33a, 47, 57 en 420ter van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3, 11 en 11a (thans 11b) van de Opiumwet, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
42 (tweeënveertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdhet in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

een Volkswagen Caddy met kenteken [kenteken].

Wijst af de vordering tot het verlenen van een bevel tot gevangenneming van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. I.E. de Vries, mr. M. Moussault en mr. T.B. Trotman, in bijzijn van de griffier mr. C.B. Jans.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 oktober 2017.

Hoger beroep inzake hennephandel en gewoontewitwassen

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[verdachte],

1.hij op één of meer tijdstip(pen)in de periode van

hij op één of meer tijdstip(pen) in de periode van

BESLISSING