ECLI:NL:GHDHA:2017:2928

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.175.929/01

Rolnummer rechtbank: 3502355 \ CV EXPL 14-6192

Arrest d.d. 11 april 2017

in de zaak van

Tandartspraktijk [X] B.V.,

gevestigd te Voorhout,

appellante,

hierna te noemen: [X] B.V.,

advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam,

tegen

Arseus Dental Nederland B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ADN,
advocaat: mr. M. Wierenga te Utrecht.

Het verdere geding

Bij tussenarrest van 10 januari 2017 (hierna: het tweede tussenarrest) is een comparitie van partijen gelast die op 7 maart 2017 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Aan het slot van de comparitie is arrest bepaald op 18 april 2017. Dit wordt gewezen op basis van de processtukken die al waren overgelegd voor het tweede tussenarrest.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

In het tweede tussenarrest is vastgesteld dat de kern van het geschil tussen partijen wordt bestreken door de grieven 2 en 3, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. In deze grieven is aan de orde de vraag wat partijen met betrekking tot de door [X] B.V. bij ADN bestelde werkbladen waren overeengekomen. Daarbij heeft het hof overwogen dat vast staat - en voor het hof uitgangspunt is - dat werkbladen met losse plinten zijn geleverd en dat partijen op 4 oktober 2013 nader met elkaar hebben afgesproken (zie onder 1 sub g van het tweede tussenarrest) dat ADN een zo naadloos mogelijk alternatief zou plaatsen, dat acceptabel zou zijn als spatrand. ADN stelt dat zij deze afspraak, die voor haar een inspanningsverplichting inhield, is nagekomen. [X] B.V. betwist dat ADN heeft voldaan aan deze nadere afspraak. Naar het oordeel van het hof - overeenkomstig dat van de kantonrechter - gaat de afspraak dat het zo naadloos mogelijke alternatief (kennelijk voor de vaste plinten waar [X] / [X] B.V. voorkeur voor had) als spatrand acceptabel zou zijn, redelijkerwijs niet zover dat het uitsluitend aan [X] / [X] B.V. was te bepalen of ADN in het afgesproken streven naar een zo naadloos mogelijk alternatief (dat acceptabel zou zijn als spatrand) was geslaagd. Bepalend is enerzijds of ADN alles heeft gedaan wat van haar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden gevergd om dit alternatief werkelijkheid te laten worden en anderzijds of [X] / [X] B.V. het resultaat in redelijkheid als onacceptabel van de hand mocht wijzen. Het hof heeft ten slotte te kennen gegeven behoefte te hebben aan nadere inlichtingen van partijen met betrekking tot hetgeen partijen op dit punt over en weer hebben aangevoerd. Daartoe is de comparitie van partijen gelast.

Mede op grond van hetgeen door partijen (ADN in de persoon van de heer [naam] , secretaris van de Nederlandse Vereniging van Groothandelaren in de Tandheelkundige Branche (“VGT”) en hun advocaten naar voren is gebracht, acht het hof voor het antwoord op de vraag of ADN haar voormelde inspanningsverplichting is nagekomen, gelet op de hiervoor geformuleerde twee aspecten daarvan, het volgende van belang. Daarbij zal eerst nog eens de gang van zaken na 4 oktober 2013, de dag waarop voormelde afspraak werd gemaakt, worden weergegeven.

a. De leverancier heeft een proefstuk voor de aan te brengen HPL plinten vervaardigd. Deze plinten waren nu niet meer, zoals aanvankelijk, 3 cm hoog, maar 10 cm hoog. Verder waren zij aan de onderzijde schuin afgekant. Een proefstuk is op 25 november 2013 aan [X] / [X] B.V. getoond. ADN heeft bij e-mail van 2 december 2013 aan [X] B.V. de volgende toelichting gegeven:
Vorige week zijn wij bij u op locatie geweest. We hebben het een en ander besproken over de mogelijkheden om de huidige plint te vervangen voor een hogere plint met afgeschuinde kant zodat we een zo minimaal mogelijke naad kunnen creëren. De plint is op uw verzoek schuin afgekant aan de onderzijde en 10 cm hoog geworden i.p.v. 3 cm hoog en recht afgekant aan de onderzijde.De plint heeft een schuin afgekante onderzijde waar het bevestigingsmateriaal in komt zodat de plint niet te ver naar boven komt en de tussenruimte van werkblad en plint zo minimaal mogelijk zal zijn.We hebben nog contact gehad met de leverancier en met de meubelmaker. Na goed overleg met deze partijen gaan we de plint met het daarvoor bestemde bevestigingsmateriaal verlijmen met de wand en het werkblad. Het staaltje dat we hebben laten zien was 30 cm lang, als we over de gehele lengte van het werkblad merken dat er toch een naadje zit, kiezen we ervoor deze met de “innotec” kit te dichten (zo onzichtbaar mogelijk) die de meubelmaker ons heeft verzekerd dat hij 10 jaar goed blijft. (wel te houden aan het schoonmaakprotocol hiervoor.) Mocht dit niet het geval zijn dan bevestigen hierbij dat wij deze kosteloos zullen vernieuwen.Wij hopen dat u hiermee kunt instemmen en zien uw bevestigende reactie graag tegemoet.

b. [X] B.V. heeft hierop als volgt gereageerd bij e-mail van 8 december 2013:
Over uw voorstel voor de oplossing van de plint op de werkblad wil ik het volgende aantal punten opmerken.1. De plint is niet op mijn verzoek schuin afgekant aan de onderzijde en 10 cm hoog geworden.2. Ik wil liever niet de plint aan de muur verlijmd worden na mijns inziens dit geen betrouwbaar techniek is. Het is ook niet de bedoeling dat de kasten niet mogen bewegen. Anders belemmert de kasten voor eventueel onderhoud voor b.v. elektra, water leiding enz.3. Als u komt plinten monteren is het geheel uw beslissing en Aseus dental draagt volledige verantwoordelijkheid voor de kwaliteit voor de uitgevoerde werkzaamheden. Ik ontvang graag vooraf “het schoonmaakprotocol” om misverstand te voorkomen.

c. In een e-mail van 23 januari 2014 heeft ADN onder meer het navolgende aan [X] B.V. laten weten:
Eerlijk gezegd weet ik niet meer hoe we hier gaan uitkomen! (...)Aangezien het door u gekozen werkblad, vollkern HPL, niet af fabriek met een opstaande plint geleverd kan worden en de standaard kunststofplint welke bij de oplevering geleverd is niet aan uw verwachtingen voldeed is er toen gekozen om de huidige vollkern plint speciaal voor u te laten maken. Deze is reeds geplaatst maar voldeed wederom niet aan uw verwachtingen. (…)De enige oplossing die wij als Arseus Dental kunnen bieden is de huidige plint te laten voor wat het is en deze met “innotec” kit af te kitten zodat er geen vocht onder kan komen. (…)

Op dit moment heeft u een deel betaling gedaan van € 10.000,00 op het totaalbedrag van

€ 24.657,38 incl. btw. Volgens onze leveringsvoorwaarden dient er 90% voldaan te zijn op de dag van plaatsing en de resterende 10% na de definitieve oplevering. (…)Dit is nu wel op een punt aangekomen dat wij vinden dat de 90% van het totaalbedrag betaald moet worden en de laatste 10% als alles is afgehandeld.Graag zien wij dan ook de betaling van € 12.191,64 incl. btw (90% totaal bedrag) tegemoet.

3. Met dit laatste bericht heeft ADN laten uitkomen dat voor haar de speciaal voor [X] B.V. vervaardigde plint en de wijze van montage, zoals omschreven in de mail van 2 december 2013, de enige mogelijkheid vormden om uitvoering te geven aan de afspraak “een zo naadloos mogelijk alternatief (te) plaatsen, dat acceptabel zou zijn als spatrand”. De heer [naam] heeft op de comparitie toegelicht en met een stukje werkblad en (de speciale, 10 cm hoge en aan de onderzijde schuin afgekante) plint aanschouwelijk gemaakt, dat deze plint zeer nauw aan het werkblad aansluit, maar dat een deugdelijke montage alleen mogelijk is door deze plint niet alleen met het werkblad, maar ook met de wand te verlijmen. Het hof acht deze toelichting, die op zichzelf ook niet, althans onvoldoende door [X] B.V. is weersproken, overtuigend. Beoordeeld moet worden of [X] B.V. niettemin het aldus bereikte resultaat in redelijkheid als onacceptabel van de hand mocht wijzen.

4. Tijdens de comparitie van partijen heeft [X] nogmaals laten uitkomen dat zijn voornaamste bezwaar is dat als gevolg van het verlijmen van de plinten aan de wand, de leidingen voor elektra en water en (nu ook) het aansluitpunt in de wand voor de computer niet bereikbaar zijn zonder het meubilair naar voren te trekken waarbij de verlijming zal worden verbroken en het meubilair zal worden beschadigd. Het hof acht dit bezwaar onvoldoende om het voorstel van ADN in haar mail van 2 december 2013 als voor [X] B.V. in redelijkheid onacceptabel te beschouwen. Dit wordt als volgt toegelicht.

5. Mede gehoord de toelichting van de heer [naam] is het voor het hof aannemelijk dat de door [X] B.V. gewenste bereikbaarheid van de leidingen en van het aansluitpunt voor de computer met behoud van het doel, te weten een zo naadloze plint die acceptabel is als spatrand, alleen kan worden bereikt met een werkblad met een doorlopende spatrand. Een dergelijk werkblad met spatrand behoeft niet aan de wand te worden verlijmd zodat het meubilair zonder risico van beschadiging naar voren kan worden geschoven. Een werkblad met doorlopende spatrand bestaat. Dit is een werkblad van het merk Corian. Daarvoor heeft ADN in het kader van schikkingsonderhandelingen na de eerste comparitie van partijen voor het hof een offerte aan [X] B.V. gezonden. Uit deze offerte (productie 7 bij memorie van grieven) en de daarbij door ADN gegeven toelichting blijkt dat een Corian werkblad aanzienlijk duurder is dan het door [X] B.V. bij ADN bestelde vollkern werkblad van HPL met losse plint. Nu de afspraak tussen partijen dit bestelde werkblad met losse plint tot uitgangspunt had, kon [X] B.V. in redelijkheid niet verlangen dat ADN ter uitvoering van die afspraak een geheel ander (soort) werkblad zou leveren, dat bovendien aanzienlijk duurder was, om zo tegemoet te komen aan de door [X] B.V. gewenste bereikbaarheid van leidingen (en aansluitpunt voor de computer).

6. In zijn e-mail van 8 december 2013 noemt [X] B.V. nog als bezwaar dat het verlijmen aan de muur volgens hem geen betrouwbare techniek is. Aan dat bezwaar gaat het hof voorbij nu de gestelde onbetrouwbaarheid verder niet is toegelicht en op zichzelf ook niet aannemelijk is gelet op de toelichting door de heer [naam] op de wijze van montage, waaruit het beeld van een hechte bevestiging van de plint aan het werkblad en aan de wand naar voren komt.

7. [X] B.V. heeft er op zichzelf terecht over geklaagd dat ADN geen gevolg meer heeft gegeven aan haar verzoek (in de mail van 8 december 2013) haar het schoonmaakprotocol te doen toekomen (zodat zij ook het hygiëne-aspect van de geboden oplossing zou kunnen beoordelen). Hoewel het ADN had gesierd wanneer zij aan dat verzoek gevolg had gegeven, ook al meende zij dat ten aanzien van de spatrand een patstelling was ontstaan, kan in het niet verstrekken van het schoonmaakprotocol geen reden worden gevonden toch tot de conclusie te komen dat ADN niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan.

8. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat ADN aan haar, uit de afspraak van 4 oktober 2013 voorvloeiende inspanningsverplichting heeft voldaan. Daarbij komt nog het volgende. Tijdens de (laatste) comparitie voor het hof heeft ADN aan [X] B.V. aangeboden (i) de geleverde vollkern werkbladen terug te nemen tegen terugbetaling van c.q. verrekening met de oorspronkelijke prijs daarvan, en (ii) aan [X] B.V. Corian werkbladen (met doorlopende spatrand) te leveren tegen betaling van de prijs die in voormelde offerte wordt genoemd. Het hof heeft dit aanbod nader met partijen besproken en [X] B.V. heeft er met zijn advocaat (tijdens een schorsing van de comparitie) over gesproken. [X] B.V. heeft het aanbod afgewezen vooral omdat het aanbod nu pas werd gedaan en hij inmiddels meer kosten (aan rechtsbijstand) heeft moeten maken. Het hof acht het aanbod redelijk nu, zoals overwogen, aan het voornaamste bezwaar van [X] B.V., te weten verlijming met de wand, niet met het bestelde blad, maar wel met een Corian werkblad tegemoet gekomen zou kunnen worden. Hoewel ADN met het aanbieden van de afgeschuinde plint van 10 centimeter had voldaan aan haar inspanningsverplichting binnen de contouren van de afspraak van 4 oktober 2013, geldt dat ADN met dit aanbod verder aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan om tot een redelijke oplossing met [X] B.V. te komen. Daaraan doet niet af dat het aanbod (mogelijk) eerder had kunnen worden gedaan waardoor deze procedure al door een minnelijke regeling beëindigd had kunnen worden met minder kosten voor [X] B.V. (en overigens dan tevens voor ADN).

9. De conclusie is dat de grieven 2 en 3 doel missen. Het verweer van [X] B.V. dat zij het restant van de factuur van ADN niet behoeft te betalen omdat de (nadere) afspraak van 4 oktober 2013 niet is nagekomen, strandt reeds op het voorgaande. Daarbij komt dat [X] B.V. geen (partiële) ontbinding van de overeenkomst met ADN heeft gevorderd hetgeen betekent dat haar betalingsverplichting in stand is gebleven.

10. In grief 4 beroept [X] B.V. zich op verrekening van de vordering van ADN met een tegenvordering tot vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het niet-nakomen door ADN van (voor zover van belang) de afspraak van 4 oktober 2013. Uit het voorgaande blijkt dat de grondslag voor de gevorderde schadevergoeding ondeugdelijk is. Bovendien is in artikel 7.1. van de toepasselijke algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (achteraan productie 2 bij inleidende dagvaarding, hierna: “AV”) verrekening met een aan ADN verschuldigd bedrag uitgesloten. ADN heeft zich hierop beroepen. [X] B.V. heeft hiertegen op zichzelf geen verweer gevoerd.

11. In grief 4 komt [X] B.V. verder op tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Voor zover na het voorgaande nog van belang voert [X] B.V. primair aan dat ADN al op grond van de mail van 6 februari 2014 kon bevroeden dat [X] B.V. het met de vordering niet eens was en dat het sturen van verdere sommatiebrieven en daarmee het maken van buitengerechtelijke kosten dus zinloos zou zijn. Het hof kan [X] B.V. hierin niet volgen. De vordering en veroordeling zijn gebaseerd op artikel 7.5. van de AV: vanaf de datum dat de opdrachtgever ( [X] B.V.) in verzuim is, is de leverancier (ADN) gerechtigd haar vordering aan VGT ter incasso uit handen te geven en de opdrachtgever is dan gehouden tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van 15% van het totaal verschuldigde bedrag met een minimum van € 250 per incassodossier alsmede tot betaling van alle gerechtelijke kosten. Het hof begrijpt dit primaire verweer aldus dat het beroep op het incassobeding in de door [X] B.V. bedoelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof stelt op grond van producties 6 tot en met 11 bij inleidende dagvaarding vast dat na genoemde mail van 6 februari 2014 VGT bij aangetekende brief van 4 maart 2014 namens ADN [X] B.V. tot betaling heeft gesommeerd, waarbij [X] B.V. werd medegedeeld dat zij eventuele correspondentie met betrekking tot haar verweer tegen de vordering aan VGT diende te doen toekomen. Vervolgens heeft [X] B.V. bij brief van 8 maart 2014 aan ADN uitvoerig haar standpunt over de volgens haar niet deugdelijke nakoming van de overeenkomst toegelicht en de hoop uitgesproken dat alsnog een oplossing kan worden bereikt. Deze brief was aanleiding voor een brief van VGT van 2 mei 2014 waarin op de brief van 8 maart werd ingegaan en [X] B.V. nogmaals tot betaling werd gesommeerd, waarbij werd aangekondigd dat de kosten van de incasso op [X] B.V. verhaald zouden worden. De correspondentie werd hierna voortgezet, aan de zijde van [X] B.V. door mr. B. Dijkstra van VvAA Rechtsbijstand. Bij brief aan mr. Dijkstra van 20 juni 2014 werd [X] B.V. nogmaals tot betaling gesommeerd. Uit deze correspondentie blijkt dat het nodig was [X] B.V. verschillende malen tot betaling te sommeren omdat [X] B.V. zich op het standpunt bleef stellen recht te hebben op een werkblad met naadloze spatrand terwijl ADN meende dat zij alles had gedaan om aan de afspraak van 4 oktober 2013 uitvoering te geven. Uit het voorgaande blijkt dat zij deze mening mocht hebben. In de gang van zaken na de mail van 6 februari 2014 ziet het hof geen grond om het primaire verweer te honoreren zodat dit wordt verworpen.

12. Het subsidiaire verweer houdt een oproep aan het hof in toepassing te geven aan zijn ambtshalve bevoegdheid de in het incassobeding gefixeerde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten te matigen (artikel 242 Rv). [X] B.V. stelt dat de omvang van de bedongen kosten niet als redelijk is aan te merken en dat bij een beoordeling van wat redelijk is in beginsel aansluiting moet worden gezocht bij het forfaitaire tarief van het Besluit BIK. Het gevorderde bedrag van € 2.198,61 vindt [X] B.V. voor het verzenden van drie brieven (veel) te hoog. Het hof ziet geen grond voor matiging. Genoemd bedrag acht het hof redelijk voor de buitengerechtelijke incassoverrichtingen zoals deze blijken uit de hiervoor beschreven correspondentie.

13. Grief 4 faalt derhalve.

14. Grief 5 houdt geen nieuwe bezwaren tegen het bestreden vonnis in en heeft dus naast de vorige grieven geen zelfstandige betekenis.

15. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vordering van [X] B.V. in reconventie zal worden afgewezen. Het bewijsaanbod van [X] B.V. wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een op meer stellingen die in het licht van het voorgaande tot een ander oordeel kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] B.V. de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, zittingplaats Leiden van 8 april 2015;

- veroordeelt [X] B.V. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ADN begroot op € 1.937 aan vast recht en € 2.682 aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het door [X] B.V. in hoger beroep (in reconventie) gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Dousma-Valk en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.