ECLI:NL:GHDHA:2017:2821

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.179.514/01

Zaak- rolnummer rechtbank : C/09/460483/HA ZA 14-246

Arrest van 3 oktober 2017

in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:

1. [appellant 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],

2. [appellant 2]

gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna te noemen: [appellant 2],

3. [appellant 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: [appellant 3],

4. [appellant 4],

gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: [appellant 4],
appellanten,

hierna tezamen te noemen: [appellant 5] c.s. (vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. J.P. Heering te Amsterdam,

tegen:

GEMEENTE DEN HAAG

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. R.J.J. Aerts te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 17 juli 2015 is [appellant 5] c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 april 2015. Hierna is bij arrest van 17 november 2015 een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016, en wel op dezelfde dag dat op verzoek van [appellant 5] c.s. een voorlopig getuigenverhoor is gehouden (onder zaaknummer 200.177.478/01). Van de comparitie en het voorlopig getuigenverhoor zijn processen-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant 5] c.s. bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties) acht grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. De Gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord tevens akte uitlating wijziging van eis (met producties) bestreden. Hierna hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 29 mei 2017 aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Aansluitend hebben partijen arrest gevraagd.

De feiten

1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Het gaat hierbij om de volgende feiten:
(1.1) Op 29 april 2008 heeft [appellant 3] (via een architectenbureau) bij de gemeente een aanvraag bouwvergunning fase I ingediend voor het oprichten, van een ‘Bedrijfspand/Showrooms/Kantoorgebouw + parkeergarage’ op het perceel Binckhorstlaan 176, 2516BG Den Haag, kadastraal bekend onder nummer AP 1164 (hierna: het perceel) en welk kadastraal object is omschreven als ‘drukkerij garage erf magazijn’. De aanvraag houdt voorts onder meer het volgende in:
“5. Gebruik van het bouwwerk5a Wat is het huidige gebruik van het bouwwerk en de bijbehorende terreinen? Bouwmarkt met parkeren5b Wat is het gebruik van het bouwwerk en de bijbehorende terreinen na werkzaamheden? Showroom/Kantoor/Parkeren”(1.2) [appellant 2] is juridisch eigenaar van het perceel. [appellant 1] is economisch eigenaar.
(1.3) Op dit perceel was toen (en is nu nog) een bouwmarkt van Karwei gevestigd, een onderdeel van Bricorama B.V. (hierna: Bricorama). Bricorama heeft hiertoe een huurovereenkomst gesloten met [appellant 2].
(1.4) De heer [naam] (hierna: [directeur]) is (middellijk) directeur van alle appellerende vennootschappen en ‘ultimate beneficiary owner’ van [appellant 1], [appellant 3], [appellant 4], en H.H.T.C. Holding B.V. (hierna: HHTC), de beoogde huurder van het op te richten bedrijfspand.
(1.5)
Op 14 oktober 2008hebben WaardeVastGoed Holland BV (hierna: WaardeVastGoed, WVGH of koper), vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger WVGH], als opdrachtgever of koper enerzijds, en [appellant 4], vertegenwoordigd door [directeur] als aannemer of verkoper anderzijds,
een overeenkomst van koop en aanneming gesloten (hierna: de Koop-/aannemingsovereenkomst). Deze overeenkomst houdt, voor zover relevant, in:
“Artikel 1

1. De opdrachtgever draagt op aan de aannemer gelijk de aannemer verklaart aan te nemen van de opdrachtgever de bouw van een kantoren complex met showrooms en parkeren aan de Binckhorstlaan 176 te Den Haag onder de volgende voorwaarden en condities. (…)

Artikel 3

1. Het werk zal moeten geschieden en moeten worden opgeleverd overeenkomstig de hierbij aangehechte en door beide partijen gewaarmerkte stukken die het aannemerscontract vormen compleet en geschikt voor verhuur, zoals bedoeld in de huurovereenkomst van WVGH BV met HHTC BV d.d. 14 oktober 2008 partijen genoegzaam bekend. (…)

Artikel 5

1. De aanneemsom voor de bouw van[
het, hof]
onder artikel 1 lid 1 bedoelde gebouw bedraagt een vaste bouwsom vanEur 46.150.000,-- excl BTW, te voldoen inclusief opslagen voor winst en risico, algemene kosten, CAR-verzekering en afkoop voor prijsrisicoregeling voor lonen en materialen, niets uitgezonderd.

2. De betaling van de aanneemsom dient te geschieden bij de oplevering van het complex gereed voor verhuur. (…)

Artikel 6De datum van aanvang van de werkzaamheden zal uiterlijk 6 weken na afgifte van de bouw vergunning plaatsvinden, waarbij de oplevering uiterlijkna 445 werkbare werkdagendient te geschieden, doch uiterlijk op 1 juni 2012. (…)Artikel 8In voormelde bouwsom is de aankoop van het perceel grond Binckhorstlaan 176 te Den Haag kadastraal bekend onder nummer 1164 sectie AP te Den Haag (…) inbegrepen.Artikel 9Deze overeenkomst wordt ontbonden indien er op 1 juni 2010 geen onherroepelijke niet voor bezwaar vatbare bouwvergunning is afgegeven voor de bouw van het hiervoor bedoeld complex zonder dat een van de partijen enig recht op schadevergoeding kan eisen. (…)”

(1.6) Op
diezelfde datumhebben WaardeVastgoed Holland, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger WVGH], als verhuurder enerzijds, en HHTC, vertegenwoordigd door [directeur], als huurder anderzijds,
een “huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW gesloten(hierna: de Huurovereenkomst), welke onder meer inhoudt:
“1. Het gehuurde, bestemming, gebruik

1.1

Deze huurovereenkomst heeft betrekking op:

Kantoorruimte, showrooms en parkeren staande en gelegen te Den Haag aan de Binckhorstlaan 176, kadastraal bekend gemeente Den Haag, sectie AP, nummer 1164, (…)

1.2

Huurder zal het gehuurde uitsluitend gebruiken als kantoor, showroom en parkeren.

1.3

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2. (…)

2. Voorwaarden (…)

3. Duur, verlenging en opzegging

3.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 8 jaar, ingaande op de datum van oplevering (doch uiterlijk 1 juni 2012) en eindigende 8 jaar na de datum van oplevering. (…)

Huurprijs(…)4.2 De aanvangshuurprijs bedraagt op jaarbasis € 3.250.000,-- excl BTW (…)Bijzondere bepalingen(…)20. Onderhuur

Het onderhuren van de ruimte is toegestaan, zonder toestemming van verhuurder.

28. Ontbinding

Deze overeenkomst is ontbonden indien niet uiterlijk voor of op 1 juni 2010 een onherroepelijke niet voor bezwaar vatbare bouwvergunning is ontvangen. (…)

(1.7) Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) heeft bij besluit van 13 februari 2009 de verzochte reguliere bouwvergunning fase I op grond van artikel 44, onder c. van de Woningwet geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. Het college overwoog daartoe onder meer het volgende:
“Het bouwplan is in strijd met[
het: hof]
bebouwingsvoorschrift in artikel 4, lid 3, onder k, voor wat betreft het realiseren van ongebouwde parkeervoorzieningen ten behoeve van kantoren (…)Verder is het bouwplan in strijd met bepalingen met betrekking tot[
het: hof]
bebouwingspercentage van 80% voor de gronden bestemd voor Bedrijfsdoeleinden en volumineuze detailhandel, waarboven kantoren (…)Verder hebben wij uw plan getoetst aan de huidige parkeernormen. Het is geconstateerd dat het aantal parkeerplaatsen niet voldoet en dat de maatvoering van de plekken niet voldoet (…) Er ontbreken de gehandicaptenparkeerplaatsen en de ruimte voor het laden en lossen is niet geregeld.Dit betekent, dat de door u gevraagde bouwvergunning niet kan worden verleend, tenzij wij ingevolge artikel 19 tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening daaraan voorafgaand vrijstelling verlenen van de betreffende voorschriften van bedoeld bestemmingsplan.Om de ontwikkelingen die niet passen in het nieuwe beeld van de Binckhorst tegen te houden, zijn (…) voorbereidingsbesluiten genomen voor dit gebied. Op 6 maart 2008 is het masterplan Nieuw Binckhorst door de raad vastgesteld. (…)Wij hebben uw bouwplan ook getoetst aan het ontwerp bestemmingsplan Binckhorst (Nieuw Binckhorst). Deze gronden zijn aangewezen voor Groen (…) en Verkeer- Hoofdverkeersweg (…) Het bouwplan is in strijd met beide bestemmingen. (…)”

(1.8) Op 11 november 2009 heeft het college het namens [appellant 3] tegen de weigering gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, overeenkomstig het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van 3 november 2009, en op grond van de door deze commissie voorgestelde motivering. De commissie heeft, kort gezegd, geoordeeld dat het bouwplan in strijd is met het bebouwingspercentage en het beoogde gebruik van parkeerplaatsen op maaiveld in het geldende bestemmingsplan en dat er strijd is met de stedebouwkundige voorschriften van de bouwverordening voor wat betreft het aantal parkeerplaatsen. De commissie onderschreef de weigering om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 19 van de Wet op de ruimtelijke ordening. Zij overwoog daartoe dat er op de genoemde punten ook strijd met het nieuwe bestemmingsplan bestaat. Zij voegde eraan toe dat in een situatie waarin onduidelijk is wat de gemeentelijke visie met betrekking tot de ruimtelijke ordening van een bepaald gebied is, er alle reden is voor het gemeentebestuur om in de tussentijd geen medewerking te verlenen aan bouwplannen waarvan onduidelijk is of ze wel in het toekomstbeeld passen.

(1.9) Op 9 februari 2011 heeft de rechtbank Den Haag de beroepen van [appellant 3] en [appellant 2] tegen de in 1.8 vermelde beslissing op bezwaar ongegrond verklaard.

(1.10) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 15 februari 2012 geoordeeld dat de aanvraag bouwvergunning eerste fase niet in strijd is met het bestemmingsplan. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat, nu niet in geschil is dat het college buiten de in artikel 46, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet gestelde termijn heeft beslist omtrent die bouwaanvraag, er daarom, ingevolge artikel 46, vijfde lid, van die wet, van rechtswege bouwvergunning eerste fase is verleend. Dit betekent dat het college zijn besluit van 13 februari 2009 onbevoegd heeft genomen. De Afdeling heeft daarop de hoger beroepen van [appellant 2] en [appellant 3] gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank van 9 februari 2011 vernietigd, het besluit (beslissing op bezwaar) van het college van 11 november 2009 vernietigd, het door [appellant 2] en [appellant 3] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 13 februari 2009 van het college herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

(1.11) Op 7 maart 2012 is de van rechtswege verleende bouwvergunning gepubliceerd.

(1.12) [appellant 3] heeft bij brief van 7 maart 2012 aan het college geschreven:
“(…)Betreft: Vergunning Binckhorstlaan 176(…)Op 14 oktober 2008 is Waarde Vastgoed Holland B.V. een overeenkomst aangegaan om het door AAArchitecten B.V. ontworpen plan te verwerven voorEUR 46.150.000,-- excl. BTW op basis van een turn-key overeenkomst. Deze overeenkomst is gesloten onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat er een bouwvergunning zou worden verleend voor 1 juni 2010.

De huurder van het complex zou HHTC B.V. worden die het gebouw voor een periode van 8 jaar zou huren van Waarde Vastgoed Holland B.V. tegen een huurprijs van EUR 3.250.000,-- per jaar. Een huurfactor van 14,2 welke in die tijd zeer gebruikelijk was.

De residuele grondwaarde werd destijds berekend op EUR 25.143.428,--. Uitgaand van de huidige waarde van het pand van ca. EUR 8.000.000,--, is de schade door het niet afgeven van de bouwvergunning begroot op EUR 17.143.428,-- exclusief rente en andere schaden.

Door de rechtbank is [appellant 3] B.V. in het gelijk gesteld en is de bouwvergunning fase 1 van rechtswege verleend. Het is logisch dat wij nu ook een aanvraag gaan doen voor de afgifte van bouwvergunning fase 2, welke afgegeven moet worden. Echter, alle partijen weten dat op deze locatie de Rotterdamsebaan moet worden aangelegd. Het doen van een aanvraag fase 2 is dan ook een zinloze exercitie en zou uitsluitend dienen voor het veiligstellen van de schadeclaim.

Anderzijds heeft de aanvrager ook de plicht om de schade zoveel mogelijk te beperken. Het is om deze reden dat ondergetekende van mening is dat fase 2 niet aangevraagd moet/mag worden. Hierdoor treedt geen verlies van rechten op. Partijen moeten verder met elkaar handelen alsof de aanvraag fase 2 is afgegeven. (…) Zonder tegenbericht (…) gaan wij ervan uit dat U het met onze zienswijze eens bent en dat er, in verband met de schadebeperking, geen aanvraag fase 2 ingediend hoeft te worden zonder dat [appellant 3] hierdoor haar rechten verliest. (…)”

(1.13) Hierop is namens het college op 15 maart 2012 als volgt gereageerd:
“(…) Uw brief strekt tot het verkrijgen van instemming door het College van Burgemeester en Wethouders om af te zien van het indienen van een bouwaanvraag 2e fase voor het bouwplan aan de Binckhorstlaan 176 te Den Haag als gevolg waarvan partijen verder zouden moeten handelen alsof de bouwvergunning 2e fase is afgegeven. Met dat verzoek kan het College niet instemmen.

In de eerste plaats geldt een bouwaanvraag 2e fase als zelfstandig te beoordelen aanvraag met een eigen toetsingskader. Zonder kennis te hebben genomen van een aanvraag voor een bouwvergunning 2e fase is dan ook niet mogelijk om te beoordelen of een bouwvergunning 2e fase, gelet op de eisen die volgen uit de Bouwbesluiten[
en, hof]
de Bouwverordening, kan worden afgegeven. Daarbij is evenmin mogelijk om te beoordelen of de aanvraag voor een bouwvergunning 2e fase wellicht tot zodanige wijzigingen in het bouwplan leidt dat met inachtneming van artikel 56a Woningwet (oud) opnieuw een bouwvergunning 1e fase zou moeten worden aangevraagd. Daarnaast geldt dat op dit moment nog geen einduitspraak is gedaan door de Afdeling Bestuursrechtspraak over het bestemmingsplan Nieuw Binckhorst-Zuid. Zolang dit bestemmingsplan niet onherroepelijk is, is prematuur om op de uitvoering van dit bestemmingsplan vooruit te lopen. (…)”

(1.14) Op 18 april 2012 is de bouwvergunning fase I onherroepelijk geworden.

(1.15) [appellant 3] heeft nooit een bouwvergunning fase II aangevraagd.

De vorderingen van [appellant 5] c.s.

2. Het onderhavige geschil betreft, kort weergegeven, een schadevordering van [appellant 5] c.s. wegens onterechte (dus onrechtmatige) afwijzing van de bouwvergunning fase I. De vordering in eerste aanleg is omschreven in het bestreden vonnis onder 3.1. Na wijziging van eis in hoger beroep, onder aanvulling grondslag, vordert [appellant 5] c.s., voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 5] c.s.;

- de Gemeente te veroordelen om te betalen:

- aan [appellant 3] B.V. de schade van € 22.775.000,-, primair
danwel subsidiair;

- aan [appellant 4] B.V. de schade van C 1.300.000,-, dan wel subsidiair

- aan [appellant 4] B.V. de schade van € 22.775.000,-;

deze schade te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2010, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening, althans

subsidiair de Gemeente te veroordelen om aan [appellant 5] c.s. te voldoen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

Het oordeel van de rechtbank

3. De rechtbank heeft de vordering bij het thans bestreden vonnis afgewezen, waarbij [appellant 1] niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, als volgt overwogen:

( i) [appellant 1] kan niet in haar vordering worden ontvangen.

(ii)) De vorderingen berusten op de stelling dat de Gemeente op 13 februari 2009 jegens [appellant 5] c.s. een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de reguliere bouwvergunning fase I te weigeren.

(iii) De Gemeente erkent dat de weigering van deze bouwvergunning onrechtmatig was en dat deze fout haar kan worden toegerekend.

(iv) [appellant 5] c.s. heeft niet voldaan aan haar stelplicht omtrent het causaal verband tussen deze fout en de schade. Immers:

( v) De ontbindende voorwaarden in de overeenkomsten van 14 oktober 2008 (hierna: ‘de ontbindende voorwaarden’) hebben het oog op zowel bouwvergunning fase I als bouwvergunning fase II, met als datum voor ontbinding 1 juni 2010 indien de beide bouwvergunningen dan nog niet onherroepelijk zouden zijn verleend.

(vi) De bouwvergunning fase II is niet aangevraagd. De Gemeente heeft gemotiveerd bestreden dat bouwvergunning fase II een formaliteit betreft. [appellant 5] c.s. heeft dit laatste niet (nader) onderbouwd.

(vii) Aanvraag bouwvergunning fase II kent een eigen toetsingskader. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat niet was voldaan aan de parkeernorm, terwijl een eventuele oplossing zeker voor vertraging in de vergunningverlening zou hebben geleid zodat de datum 1 juni 2010 ook daarom niet zou zijn gehaald.

(viii) Bezwaar en beroepsprocedures (ook kansloze) zouden voor vertraging hebben gezorgd. Gegeven de recessie en leegstaande kantoorpanden in de buurt, is zeer waarschijnlijk dat de eigenaren van deze leegstaande kantoorpanden bezwaar en beroep zouden hebben aangetekend tegen de plannen van [appellant 5] c.s. om een pand met veel kantoorruimte op te richten, al was het alleen maar om de boel te vertragen.

(ix) Daarnaast was [appellant 2] gebonden aan een huurovereenkomst met Bricorama ten behoeve van de bouwmarkt Karwei die in het te slopen pand zat. Karwei wilde op deze locatie blijven.

( x) De door [appellant 5] c.s. gestelde mondelinge overeenkomst met Bricorama (over vestiging van de bouwmarkt in de nieuwbouw) is op geen enkele wijze onderbouwd. De omschrijving ‘bedrijfspand/showrooms/kantoorgebouw + parkeergarage in de aanvraag bouwvergunning rijmt niet met de vestiging daarin van een bouwmarkt en evenmin met de in de huurovereenkomst met HHTC vastgelegde bestemming.

(xi) Hier komt bij dat de Rotterdamsebaan van meet af aan via dit perceel gepland was, hetgeen [appellant 5] c.s. wist.

(xii) Voormelde factoren, in combinatie met de met bouwvergunning fase II
gemoeide kosten, leiden tot de reële kans dat [appellant 5] c.s. de bouwvergunning fase II niet zou hebben aangevraagd, zoals zij overigens ook nu niet hebben gedaan ondanks het gebrek aan instemming hiertoe van de Gemeente (zie de brief van de Gemeente van 15 maart 2012, geciteerd in rechtsoverweging 1.13).

(xiii) Het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade is kortom onvoldoende onderbouwd. Andere weren (onder meer omtrent het voorkeursrecht van de Gemeente/het relativiteitsbeginsel en het feit dat de heer [directeur] vrijwel uitsluitend zaken met zichzelf deed en dus onvoldoende controleerbaar is) kunnen onbesproken blijven.

De grieven van [appellant 5] c.s.

4. [appellant 5] c.s. komt met acht grieven op tegen de beoordeling door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij wordt opgemerkt dat de beslissing van de rechtbank dat [appellant 1] niet-ontvankelijk is in haar vordering niet wordt aangevochten. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
In de aanloop naar het hoger beroep heeft [appellant 5] c.s. een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd in verband waarmee op 28 januari 2016 op verzoek van [appellant 5] c.s. als getuigen zijn gehoord de heren [directeur], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5].

De beoordeling van het hoger beroep

5. Deze zaak betreft, kort gezegd, een vordering van [appellant 5] c.s. tot vergoeding van de schade die [appellant 5] c.s. naar haar zeggen heeft geleden door de onrechtmatige weigering van de bouwvergunning fase I op 13 februari 2009, alsmede – na aanvulling van de grondslag in hoger beroep (deze grondslag was ook volgens het hof niet kenbaar in de vordering in eerste aanleg) – door het niet tijdig beslissen op de aanvraag bouwvergunning fase I.

6. Het hof verwerpt deze laatste grondslag voor aansprakelijkheid. De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit die termijnoverschrijding. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Het door [appellant 5] c.s. aangevoerde is onvoldoende voor aansprakelijkheid wegens overschrijding van de wettelijke beslistermijn. Opmerking verdient nog dat de regel dat de enkele overschrijding van de wettelijke beslistermijn onvoldoende is voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, daarop berust dat die termijn in de eerste plaats ertoe strekt het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen, en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing te verwachten is. De wettelijke beslistermijn beoogt niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade die voor een belanghebbende kan ontstaan bij uitblijven van de beslissing binnen die termijn. (HR 22-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040 en HR 11-1-2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579). Grief 1 wordt verworpen.

7. Zoals met juistheid naar voren is gebracht is de in dit geschil te beoordelen kwestie speculatief van aard in die zin dat onzeker is wat er zou zijn gebeurd als de onrechtmatige weigering van bouwvergunning fase I wordt weggedacht. Anders evenwel dan [appellant 5] c.s. lijkt te veronderstellen, dient zij ook in dit geval als degene die de schadevordering instelt voldoende te stellen en, bij betwisting, te bewijzen omtrent de grondslag van haar vordering. Het oordeel van de rechtbank dat in eerste aanleg het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade niet voldoende is onderbouwd, is juist. Grief 2, waarin van een andere opvatting wordt uitgegaan, wordt verworpen. Hierna wordt dit toegelicht, waarbij het hof de kwestie van het causaal verband mede op basis van de in hoger beroep verder aangevoerde stellingen, nader heeft onderzocht.

8. Achtergrond van dit geschil betreft plannen voor de ontwikkeling van een groot bouwcomplex (volgens de Koop-/aannemingsovereenkomst met kantoren, showrooms en parkeergarage) op het bedrijventerrein De Binckhorst in Den Haag. Vast staat dat de heer [directeur] met zijn bedrijven aanvankelijk plannen had gemaakt om op het perceel een niet in het toenmalige bestemmingsplan passend bedrijven/ kantorencomplex te ontwikkelen. Ook staat vast dat de Gemeente daarbij (in de woorden van [directeur], getuigenverklaring 28 januari 2016) op enig moment na 2005 afhaakte. Hierna is [directeur] met een nieuw (binnen het toenmalige bestemmingsplan passend) bouwplan voor het perceel gekomen (hierna ook: het tweede bouwplan), waarna de Gemeente ten onrechte hiervoor de bouwvergunning fase I heeft geweigerd. Het was toen 13 februari 2009.

9. In de periode van het tweede bouwplan en daarvóór werden van gemeentewege, voor derden kenbaar, plannen gemaakt voor een ontsluitingsroute van Rotterdam naar Den Haag (thans de Rotterdamse Baan genoemd) waarbij het terrein van De Binckhorst nadrukkelijk in beeld was. De Gemeente heeft hierover bij conclusie van antwoord onder meer het volgende aangevoerd:
“(….) Wanneer ingezoomd wordt op de Rotterdamsebaan dan is eerder, in de periode 2005-2008[het hof begrijpt dat is bedoeld: 2005-2006, zie memorie van antwoord nr. 4.84]
gestart met een m.e.r.-procedure voor de Rotterdamsebaan (toen nog Trekvliettracé geheten). In een m.e.r. - procedure worden de milieueffecten van diverse alternatieven voor een voorgestane ontwikkeling onderzocht. Tijdens deze procedure, die in 2007 is afgerond, zijn diverse locatiealternatieven voor de Rotterdamsebaan onderzocht.Op 23 mei 2007 heeft de Stadsregio Haaglanden besloten om het alternatief 'Noordelijke Boortunnel' aan te wijzen als Voorkeursalternatief. Hierdoor stond vast dat de planologische inpassing van de Rotterdamsebaan op - of in de onmiddellijke nabijheid - van het perceel Binckhorstlaan 176 zou plaatsvinden. Deze milieueffectrapportage "MER Verbetering bereikbaarheid Den Haag" en een Nota Voorkeursalternatief hebben ter inzage gelegen in de periode juli-september 2007(…)”.

10. Verder is van belang dat vóór de aanvraag van de bouwvergunning fase I, welke aanvraag dateert van 29 april 2008, in de gemeenteraad het ’Masterplan Nieuw Binckhorst’ was vastgesteld, en wel op 6 maart 2008, waarbij het perceel waarop [directeur] met zijn bedrijven wilde bouwen was aangewezen als bestemd voor ‘groen’ en ‘hoofdverkeersweg’. Getuige [getuige 2] (in verband met zijn betrokkenheid bij bouwmarkt Karwei; van Bricorama) verklaart in dit verband dat vanaf 2008 alles erg onduidelijk werd. Inmiddels is de Rotterdamsebaan overigens definitief over het perceel geprojecteerd en loopt een onteigeningsprocedure. In die periode (in zomer van 2007), zoals van algemene bekendheid is, begon daarnaast de kredietcrisis, terwijl Lehman Brothers in 2008 in zwaar weer raakte en op 15 september 2008 surséance van betaling aanvroeg. Ondanks al deze ontwikkelingen ging [appellant 5] c.s. door met haar plannen voor de ontwikkeling van een groot (kantoren)complex in De Binckhorst, op een moment dat daar veel kantoorpanden leeg stonden. Op 14 oktober 2008 werden de Koop-/aannemingsovereenkomst en de Huurovereenkomst gesloten, respectievelijk met [directeur] via zijn bedrijven (als verkoper/aannemer) en [directeur] via HHTC (als huurster).

11. De hiervoor genoemde omstandigheden maken dat, ook als de fout van de Gemeente wordt weggedacht, terecht twijfel bestaat over de uiteindelijke haalbaarheid en het realiteitsgehalte van het onderhavige bouwproject en de daarmee samenhangende schadevordering

12. Daar komt nog bij dat ook onzeker is of de bouwvergunning fase II wel zou zijn verleend. In dit verband is mede van belang dat, anders dan de gehoorde getuigen naar voren brengen en wordt gesteld in grief 3 en de toelichting daarop, de bouwvergunning fase II wel degelijk een eigen toetsingskader kent en dus niet slechts een formaliteit is. Voldaan moet immers worden aan het bepaalde in het Bouwbesluit en de Bouwverordening, waardoor het risico bestond dat in verband met eventuele daarmee samenhangende noodzakelijke aanpassingen in het bouwplan fase II (zie met name hierna de mechanische parkeermethode) de procedure voor de bouwvergunning fase I opnieuw zou moeten worden doorlopen (artikel 56a Woningwet -oud-), met alle vertraging van dien. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de Gemeente heeft betwist dat de toenmalige wethouder heeft ingestemd met het niet-aanvragen van bouwvergunning fase II en dit ook niet uit de brief van 26 april 2012 (productie 25 memorie van grieven) blijkt.

13. De afspraak in de Koop-/aannemingsovereenkomst en Huurovereenkomst omtrent de ontbindende voorwaarde (
“Deze overeenkomst wordt ontbonden indien er op 1 juni 2010 geen onherroepelijke niet voor bezwaar vatbare bouwvergunning is afgegeven voor de bouw van het hiervoor bedoeld complex”en
“Deze overeenkomst is ontbonden indien niet uiterlijk voor of op 1 juni 2010 een onherroepelijke niet voor bezwaar vatbare bouwvergunning is ontvangen”)omvat onmiskenbaar de volledige bouwvergunning fase 1 en 2, nu op grond van de regelgeving beide bouwvergunningen zijn vereist, terwijl ook expliciet wordt gesproken over ‘wordt/is ontbonden’. Dat de ontbindende voorwaarde betrekking heeft op zowel fase 1 als fase 2 is ook bevestigd door [appellant 5] c.s. op de comparitie in eerste aanleg (punt 10 van het proces-verbaal van 9 maart 2015). Hiermee strookt niet de aanzienlijk ruimere interpretatie die [appellant 5] c.s. thans geeft, kort gezegd inhoudende dat het de bedoeling van partijen was om na verlening van de bouwvergunning fase I met bouwen te beginnen en dat ook nog verlenging van de termijn van deze voorwaarde mogelijk was. In ieder geval is niet uitgelegd waarom het zo is opgeschreven in de betreffende contracten wanneer de bedoeling een andere was. Het hof passeert daarom deze stelling van [appellant 5] c.s. als onbewezen gebleven. Hierbij weegt nog mee dat deze stelling van [appellant 5] c.s. niet geobjectiveerd is kunnen worden en hoofdzakelijk is gebaseerd op verklaringen van [directeur] (als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv) en [getuige 3], die in ieder geval bij deze bouwplannen nauw was betrokken en een goede bekende is van [directeur]. Hierdoor past terughoudendheid bij de weging van deze verklaringen.
Hoe dan ook, in ieder geval verklaart [directeur] als getuige in het voorlopig getuigenverhoor dat ze ‘in dat geval natuurlijk wel de Gemeente mee hadden moeten hebben’, hetgeen zonder nadere toelichting hieromtrent, die ontbreekt, in feite inhoudt dat [appellant 5] c.s. zonder bouwvergunning fase II niet had kunnen bouwen, tenzij de Gemeente daar op dat moment mee zou hebben ingestemd, nog los van het risico van bezwaarschriften. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente in die fase daarmee zou hebben ingestemd, zeker niet gelet op de op dat moment steeds nadrukkelijker spelende perikelen omtrent de ontsluitingsroute Rotterdam-Den Haag. In dit verband wijst het hof ook nog op de verklaring namens [appellant 5] c.s. in 7 van het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 9 maart 2015, inhoudende:
“Eind 2008 kregen wij in de gaten dat het bouwen op het perceel kansloos was omdat de gemeente andere plannen met het perceel had en dat de gemeente er alles aan zou doen om onze plannen te dwarsbomen.”Dit wijst niet op een welwillende houding van de Gemeente op dat moment.
Dit alles betekent dat het hof, evenals de rechtbank, ervan uitgaat dat de overeenkomst wel degelijk ontbonden zou worden wanneer op 1 juni 2010 geen bouwvergunning fase I en fase II verleend zou zijn, althans dat in het kader van de beoordeling van de causaliteitsvraag laatstbedoelde datum moet worden aangehouden. Grief 3 wordt verworpen.

14. Aan de orde is thans de kwestie van de toetsing van de bouwvergunning fase II en de daarmee samenhangende vraag of deze, het onrechtmatig handelen van de Gemeente weggedacht, uiterlijk 1 juni 2010 zou zijn verkregen. Meer in het bijzonder gaat het hierbij om de parkeernormen. De rechtbank heeft hierover in 4.10 van het bestreden vonnis als volgt overwogen.
“Opmerking verdient dat de aanvraag van de bouwvergunning fase II een eigen toetsingskader heeft en dat in dit geval, naar de gemeente onweersproken heeft gesteld, niet voldaan was aan de parkeernormen. Hoewel eisers hebben betoogd dat problemen zich in de praktijk altijd oplossen, zijn zij onvoldoende ingegaan op de stelling van de gemeente dat zij, om alsnog te voldoen aan de parkeernormen, een speciaal parkeersysteem moesten bouwen dat erg kostbaar was en dat niet aannemelijk is dat eisers dit probleem gemakkelijk zouden hebben kunnen oplossen en dat, zelfs indien zij dit probleem wel zouden hebben kunnen oplossen, dit een zodanige vertraging in de vergunningverlening zou hebben opgeleverd dat de datum van 1 juni 2010 niet zou zijn gehaald. De rechtbank houdt deze stelling daarom voor juist.”

14. Grief 4 heeft als strekking dat met de door [appellant 5] c.s. genoemde alternatieven wel degelijk aan de parkeernormen kon worden voldaan. De Gemeente heeft dit betwist en allereerst aangevoerd dat het bouwplan slechts voorziet in 164 parkeerplaatsen in de parkeergarage en 22 parkeerplaatsen op het maaiveld (tezamen 186), terwijl op grond van de Bouwverordening de norm aanzienlijk hoger lag. [appellant 5] c.s. heeft in hoger beroep niet langer, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden dat met voormelde 186 parkeerplaatsen niet aan de parkeernorm werd voldaan, maar heeft de volgende alternatieven genoemd (bij pleidooi en/of bij memorie van grieven en bij pleidooi):
(i) parkeerplaatsen op een speciaal daarvoor door Bricorama aangekocht perceel en
(ii) een zogenaamd mechanisch parkeersysteem in de onderste parkeerlagen, waarmee uiteindelijk aanzienlijk meer parkeerplaatsen gerealiseerd konden worden.
Volgens [appellant 5] c.s. gaat het niet zozeer óf aan de parkeernorm kon worden voldaan, maar hóe. De Gemeente heeft in dit verband gesteld dat niet vaststaat dat het onder (i) bedoelde perceel daarvoor daadwerkelijk gebruikt kon worden, terwijl een mechanisch (lift)systeem, los van de daarmee gemoeide kosten, niet alleen tot vertraging in de vergunningverlening zou hebben geleid, maar bovendien niet werkbaar is voor de functies waarin het bouwplan voorziet (werkt erg traag en onhandig in de piekuren bij de kantoorgebruikers en onwerkbaar voor winkelbezoekers (Karwei, met spullen)).

14. De Gemeente heeft met juistheid betoogd (en [appellant 5] c.s. heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken) dat optie (i) nog lang niet zeker was, zodat het hof deze optie passeert, althans ervan uitgaat dat het realiseren hiervan de nodige vertraging zou veroorzaken. Omtrent optie (ii) moet aan [appellant 5] c.s. worden toegegeven dat het mechanische parkeersysteem in ieder geval een theoretische oplossing lijkt te zijn voor de parkeernorm. Daar staat tegenover dat de Gemeente terecht heeft betoogd dat een dergelijk automatisch liftsysteem niet efficiënt is bij grote aantallen gebruikers, zoals bij pleidooi besproken, terwijl een onderzoek hiernaar de nodige vertraging in de vergunningverlening zou opleveren. (Zie hieronder een voorbeeld van een dergelijk systeem, productie 28 memorie van grieven).

In verband met het mechanische parkeersysteem heeft de Gemeente verder nog aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de Gemeente ook moet kijken hoe reëel die parkeerplekken zijn, gelet op de Bouwverordening die beoogt overlast door parkeren te voorkomen. Of dit laatste bij de vergunningverlening een rol zou hebben gespeeld is niet duidelijk, wel zijn er aanwijzingen dat het gewenste mechanische systeem tot vertraging in de vergunningverlening zou hebben geleid, zoals de Gemeente heeft aangevoerd en door [appellant 5] c.s. niet, althans niet kenbaar, is betwist.

17. Uit het voorgaande vloeit voort dat er vele punten zijn die het onzeker maken of de bouwvergunning fase II zou zijn verleend, dan wel tijdig (uiterlijk 1 juni 2010) zou zijn verleend, aannemende dat deze bouwvergunning fase II (in 2009) ondanks recessie, aanvraagkosten, steeds concretere plannen rond de Rotterdamse baan en (juist voor een hurende bouwmarkt) weinig ideale parkeermogelijkheden, überhaupt zou zijn aangevraagd. Wat dit laatste betreft (de vraag of de bouwvergunning fase II zou zijn aangevraagd) heeft [appellant 5] c.s. de door de rechtbank uitgesproken twijfel hieromtrent (in rechtsoverweging 4.13 in het bestreden vonnis) hoogstens impliciet, maar niet expliciet bestreden.

17. Hierbij heeft het hof nog niet gesproken over het verweer van de Gemeente omtrent mogelijke bezwaarschriftprocedures, die hoe dan ook vertragend zouden hebben gewerkt. De omstandigheid dat in 2008 en 2012 geen bezwaarschriften zijn ingediend, laat zich eenvoudig verklaren door de omstandigheid dat er op dat moment reeds sterke aanwijzingen waren dat de Rotterdamsebaan ter plekke zou komen te lopen en de, algemeen bekende, afwijzende opstelling van de Gemeente in die periode (zie hiervóór). Ook [appellant 5] c.s. heeft het op dat moment (in 2012) zinloos geacht een bouwvergunning fase II aan te vragen (zie brief 7 maart 2012 van [appellant 4] aan de Gemeente, waarin wordt gesproken over een ‘zinloze exercitie’). Dat na het verstrijken van de beslistermijn van 12 weken (in 2008) geen bezwaarschriftprocedures zijn geëntameerd, laat zich ook verklaren doordat geen daarop betrekking hebbende kennisgeving aan de omgeving is verzonden en (zoals gezegd) bij de Gemeente toen alle seinen op rood stonden. Was de bouwvergunning fase I daarentegen indertijd (in februari 2009) wel verleend, dan blijft het gissen welke invloed de kredietcrisis en de, zeker in De Binckhorst, moeilijke kantorenmarkt gehad zouden hebben op indiening van (in beginsel kansloze) bezwaren. Ook kansloze bezwaren leiden tot uitstel en vervullen als zodanig bij bezwaarmakers een functie.

17. Ook de kwestie Karwei heeft tal van aspecten. Duidelijk is dat Karwei op de betreffende locatie wilde blijven, maar dat de transformatie naar een nieuwe locatie nog vele haken en ogen had, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. In ieder geval was er nog geen concreet alternatief voorhanden voor een tijdelijk verblijf van Karwei gedurende de beoogde bouw. Hierin moest wel voorzien worden, omdat anders de bouw niet mogelijk zou zijn.

Samenvattende conclusie aangaande de vordering tot schadevergoeding

20. Het hof dient de hypothetische situatie te beoordelen, namelijk wat er zou zijn gebeurd wanneer de bouwvergunning fase I op 9 februari 2009 zou zijn verleend, waarbij het aan [appellant 5] c.s. is om daartoe feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen.

20. Uit het voorgaande vloeit voort dat tal van zaken ongewis zijn gebleven, waarbij een keten van twijfelpunten naar voren is gekomen. Bij het hof is niet alleen reële twijfel gerezen of de bouwvergunning fase II (die een eigen toetsingskader kent) in 2009 überhaupt zou zijn aangevraagd, maar daarnaast is ernstige twijfel gerezen of deze bouwvergunning na aanvrage tijdig (op 1 juni 2010) zou zijn verleend. In verband met dit laatste staat immers vast dat zonder mechanisch parkeersysteem niet werd voldaan aan de parkeernormen en dat de noodzaak van een dergelijk systeem tot vertraging in de besluitvorming zou hebben geleid. [appellant 5] c.s. heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat dit laatste niet zo was. Daarnaast bestond het (zeker niet alleen theoretische) risico op bezwaarschriften met vertragingen van dien. Naast al deze aspecten kan het hof bovendien niet de ogen sluiten voor het toenmalige financiële klimaat met zware recessie en de vergaande plannen rond de Rotterdamsebaan. Het hof heeft ook nog in aanmerking genomen dat de hoofdrolspelers in deze zaak zijn:
-de getuige [directeur], die vrijwel alle touwtjes in handen had, en slechts de grote lijnen schriftelijk had vastgelegd en tal van onderdelen naar zijn zeggen (als partijgetuige op wie de bewijslast rust) mondeling had geregeld, en
-de getuige [getuige 3], de financiële man, die een goede bekende was van [directeur] en rechtstreeks belang had bij het betreffende bouwcomplex.
Hun getuigenverklaringen worden daarom, zoals gezegd, voorzichtig beoordeeld. Hiermee wil het hof tot uitdrukking brengen dat in hun verklaringen een voornamelijk rooskleurig beeld wordt geschetst, dat het hof in de gegeven omstandigheden te rooskleurig acht. Nader concreet terzake dienend bewijs in dit verband dat voldoet aan de daartoe in hoger beroep geldende maatstaven is niet aangeboden.

20. Dit betekent dat het hof hoogstens een geringe – dat wil zeggen zeer kleine – kans aanwezig acht dat, de onrechtmatige weigering weggedacht, de bouwvergunning fase II op 1 juni 2010 zou zijn verleend en de bouwplannen uiteindelijk zouden zijn gerealiseerd. Deze zeer kleine kans is te gering om - volgens de ‘leer van de kansschade’- een schadevordering, zowel op de primaire alsook op de subsidiaire grondslag, te baseren.

Slotsom

23. Het voorgaande betekent dat de schadevorderingen van [appellant 5] c.s. terecht zijn afgewezen. De overige stellingen en weren hoeven verder niet besproken te worden. Aan waardering van de schadeomvang komt het hof niet toe en evenmin aan het in verband daarmee aangeboden bewijs, terwijl verwijzing naar de schadestaatprocedure niet aan de orde is. Onder deze omstandigheden heeft [appellant 5] c.s. geen belang bij de gevraagde verklaring voor recht, die immers naar het hof begrijpt, wordt gevorderd in het licht van een te entameren schadestaatprocedure. Voor de goede orde wijst het hof er overigens op dat de Gemeente heeft erkend dat de weigering bouwvergunning fase I onrechtmatig was.

23. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van [appellant 5] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 april 2015;
veroordeelt [appellant 5] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 5.160,-- aan verschotten en € 18.320,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.Y. Bonneur en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.